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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第456號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　張正宇 選任辯護人　林永祥律師 　　　　　　李長彥律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （108年度偵續字第50號），本院判決如下： 主 文 張正宇未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有 期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以 新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應 於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，並應於緩刑 期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。 未扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹 個）沒收之。 事 實 一、張正宇明知具殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例公告列 管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有。竟未經許可 ，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，應當 時所任職之富寶建設有限公司負責人許順裕之邀，於民國10 5 年某日之凌晨，前往桃園市○○區○○村00鄰00號之「桃 園高爾夫球場」旁試槍，當場由許順裕（另案審理中）交付 具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含 彈匣一個），及非制式子彈1 顆（無證據證明具殺傷力，詳 後述）而持有之，並當場持上開改造手槍裝填上開非制式子 彈1 顆，而予以擊發。試槍後，張正宇即將上開改造手槍、 及擊發後之彈殼交由許順裕拿回放置於址設桃園市○○區○ ○街○○○ 巷○ 號之富寶建設有限公司之工廠辦公室內。嗣經 員警於106 年5 月10日上午6 時45分許，持搜索票前往上址 之工廠辦公室內搜索而查獲上開槍、彈殼，而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本案所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告張正宇 、辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與 說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 有證據能力。 二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開事實，業據被告於審理中坦承不諱（見本院卷第78、12 5 頁），核與證人許順裕於偵訊時之證述情節大致相符（見 106 偵12151 卷二第82頁反面、136 至137 頁反面；108 偵 續50卷第15至16頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索 及扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步 檢視報告表暨檢視照片、證物照片、內政部警政署刑事警察 局106 年7 月11日刑鑑字第1060046667號鑑定書（見106 偵 12 151卷一第12頁至31頁；上開卷二第86至90頁）在卷可稽 。又事實欄所示之手槍，經內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認該槍枝管制編號 0000000000之手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍支 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力，有上開鑑定報告在卷可憑，堪認被告 持有之上開改造手槍具殺傷力，是其上開自白應與事實相符 ，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠本案如事實欄所示之具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列之槍砲，依據同條例 第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。核被告 所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。 ㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有 期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3 年，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告持有上開具殺傷力之改造手槍 ，僅擊發一槍，期間短暫不足一小時，亦未持之作為其他犯 罪行為之用，造成犯罪情節尚非重大，仍有透過積極矯正以 回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑，本院經斟酌上情， 認犯罪情狀不無可憫恕之處，縱對被告科以最低法定刑度， 猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀 上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59 條之規定，酌予減輕其刑。 ㈢爰審酌被告非法持有具高度危險性之改造手槍，對社會治安 之潛在危害非輕，應值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態 度尚佳，復參酌其犯罪動機、目的、手段，持有前開槍彈之 種類、時間，所生之危害，暨其於本院審理時自陳五專畢業 之智識程度、從事營造建築業、月收入6 萬、已婚，與妻、 兒同住之家庭經濟生活等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。 ㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第107 頁），其 因一時失慮，致觸犯本件犯行，惟審酌其犯後亦坦承犯行， 是經此偵審程序並科刑之判決後，應知警惕而無再犯之虞， 本院因認暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，命被告應於判決確定後1 年內向公庫支 付新臺幣10萬元，另於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供240 小時義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款 規定諭知被告於緩刑期間付保護管束，如被告違反上開應行 負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此指明。 三、沒收部分： 被告於本案所持有之改造手槍1 支（槍枝管制編號：000000 0000，含彈匣1 個），乃未經許可不得持有之違禁物，不問 屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至 於被告試槍時所擊發之非制式子彈，所裂解之金屬彈殼，已 不具子彈之外型及功能，亦無從鑑驗認定是否屬具殺傷力之 非制式子彈，自非屬違禁物，而無庸宣告沒收。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨略以：被告就上開事實欄持有1 顆非制式子彈部分 ，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子 彈罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事 實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。 ㈢經查，被告持有上開改造手槍有裝填一顆非制式子彈予以試 槍擊發乙節，業據本院認定如前，然被告試槍所擊發之非制 式子彈，僅餘有非制式金屬彈殼（見106 偵12151 卷二第86 頁反面），尚無從經由鑑驗得知是否屬具有殺傷力之非制式 子彈，而公訴意旨其餘所舉之證據資料，亦無從認定被告所 擊發之非制式子彈確實具有殺傷力。此外，復查無其他證據 證明被告確實涉犯非法持有子彈罪嫌，原應為無罪之諭知， 惟依公訴意旨所載，可認此部分與前開有罪部分，有想像競 合之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3 項 前段、第74條第1 項第1 款、同條第2 項第4 款、第5 款、第93 條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 刑事第九庭 審判長 法 官 蔣彥威 法 官 陳俐文 法 官 謝承益 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 書記官 莊佳蓁 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。