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110年度侵訴字第100號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  丙○○

選任辯護人  林殷佐律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30193、36305號），本院判決如下：

丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。

未扣案如附表二所示之電子訊號及行動電話均沒收之，該行動電話於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、丙○○於民國108年7、8月間某日，透過網際網路與A女（代號BG000-A109110號，94年3月生，真實姓名年籍詳卷）結識，於同年10月間某日，與A女交往成為男女朋友，知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年，心智、年齡均未臻成熟，尚無完全成熟之性自主決定及判斷能力，竟分別為下列行為：

  ㈠基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，接續於108年10月間，在其位在桃園市○鎮區○○街0巷00號之住處，多次以其持用、未扣案之行動電話，經由通訊軟體Line與A女聯繫，要求A女自行拍攝並提供裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片後，由A女自行拍攝裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片電子訊號61張，並將該等電子訊號傳送至丙○○當時持用、未扣案之行動電話。

　㈡基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及拍攝少年為性交、猥褻行為電子訊號等犯意，分別於108年10月間之某3日，2次在A女位在新竹縣（地址詳卷）之住處，1次在桃園市○○區○○路00號之MTV包箱內，未違反A女之意願，以其性器進入A女性器等方式，與A女為性交行為各1次（共3次），並分別於過程中以其持用、未扣案之行動電話，拍攝A女裸露乳頭、生殖器等猥褻行為及其性器進入A女性器等性交行為之數位照片電子訊號8張。

　㈢嗣因與A女間生感情糾紛，為報復A女，竟基於加重誹謗及以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為電子訊號等犯意，接續於109年1、2月間，在其位在桃園市○鎮區○○街0巷00號之住處，將上開A女為性交、猥褻行為之數位照片電子訊號，以其持用、未扣案之行動電話，經由通訊軟體Twitter（推特）傳送與5位真實姓名年籍不詳、且不相識之人，以此方式經網際網路供特定多數人觀覽，傳述與公共利益無關而未經A女揭露之私生活行為，足以貶損A女之名譽及社會評價。嗣某真實姓名年籍不詳之人於取得上開A女為性交、猥褻行為之數位照片電子訊號後，於109年5月25日前之某日，將該等電子訊號上傳至85tube網站，並陸續經某等真實姓名年籍不詳之人上傳、轉載至EYNY、5278、推特J圖聯盟、夜色王朝及sis001等網站論壇，經網友「霖」、「S.Wink」、「吳○○」等人在該等網站論壇觀覽後，分別告知A女此情，復經A女報警處理，始查悉上情。

二、案經A女、B女（代號BG000-A109110A號，即A女之法定代理人，真實姓名年籍詳卷）訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告、新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　

一、本判決記載之說明：

　㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

　㈡查本案被告丙○○因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴，為避免A女、B女身分遭揭露，依上開規定，對於其等姓名、年籍資料、住居所等足資識別身分等資訊均予隱匿，合先敘明。　

二、證據能力之說明：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院侵訴卷，第43、76至79頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法、不當或顯不可信之狀況，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

  ㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

三、認定事實所憑之證據及理由： 　　

  ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9856號卷〈下稱竹檢偵卷〉，第5至7、78至83頁；臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號卷〈下稱乙○偵卷〉，第7至11、69至72頁；本院審侵訴卷，第69至73、121至123頁；本院侵訴卷，第41至45、76至80頁），並經證人A女於警詢及偵訊時證述明確（見竹檢偵卷，第8至17、68至69頁；乙○偵卷，第55至57、79至80頁），復有證人B女於警詢及偵訊時之所證可佐（見竹檢偵卷，第68至69頁；乙○偵卷，第31至35頁），並有被告與證人A女間之通訊軟體Line對話紀錄、證人A女與網友「霖」間之通訊軟體Line對話紀錄、證人A女與網友「S.Wink」間之通訊軟體Line對話紀錄、證人A女與網友「吳○○」間之通訊軟體Line對話紀錄（含推特J圖聯盟擷取畫面所示A女照片）、證人A女與「男朋友」間之通訊軟體Line對話紀錄、EYNY、5278、夜色王朝及sis001等網站論壇擷取畫面（含擷取畫面所示A女照片）在卷可稽（見竹檢偵卷，第27至62頁；乙○偵卷不公開卷，第7至31、39至41、43至46頁），足證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

  ㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

　㈠A女為94年3月生，於本案期間為14歲以上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年等情，有性侵害案件代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可憑（乙○偵卷不公開卷，第3頁；本院侵訴卷不公開卷，第5頁）。又觀之上開卷附擷取畫面所示A女照片，其中61張為A女自行拍攝之裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，其中6張為A女經他人拍攝裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，其中2張為A女經他人拍攝性交行為之數位照片，該等照片均為明顯展露乳頭、生殖器或性交行為狀態而近距離、重點式拍攝，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情，均分別屬猥褻行為及性交行為之電子訊號甚明，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36、38條所規範之少年為性交、猥褻行為電子訊號。 

　㈡本院雖曾於準備程序時另諭知被告本案所為，可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪（見本院審侵訴卷，第121頁；侵訴卷，第41頁）。惟：

　㊀按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，除須行為人以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法」等積極手段為之外，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，不以「他製」為必要，更與是否大量製造無關（最高法院110年度台上字第2960號判決意旨亦同此旨）。而本條第1項所定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，除明定「拍攝、製造」之行為態樣外，相較於本條第2項（如上述）、第3項（以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法）所明定之積極手段，並無行為人須以何種手段而為之要件限制，參以本條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」而本條第1至3項法定刑之輕重，明顯有別（第1項：處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；第2項：處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金；第3項：處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），是其法定刑輕重之所據，當係以行為人手段之不同而予區分，如此方能於達成同條例第1條所定上開立法目的之同時，並符罪刑相當之原則。從而，本條第1項所定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中與「拍攝」並列之「製造」，自不以「他製」為必要，尚包含自製（自行拍攝）在內（最高法院110年度台上字第2208號、臺灣高等法院110年度上訴字第872號判決意旨亦同此旨）；否則，倘行為人未以本條第2、3項所明定之積極手段為之，單純要求被害人（兒童或少年）拍攝、製造，而使被害人自行製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，則「自製（自行拍攝）」之部分，將因「製造」以「他製」為必要之解釋，而無以依本條第1項之罪論斷，致無從落實同條例第1條所定「為防制兒童及少年遭受『任何形式』之性剝削」等立法目的，又若將「單純要求被害人拍攝、製造」解釋為屬於本條第2項、甚或第3項之方法而論斷，則其手段既明顯有別，逕予論科相同之法定刑，自與罪刑相當之原則有違。

　㊁兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定之「引誘」，固係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，然倘行為人並未使用任何提供對價或好處之方式激起被害人內心之意願，單純要求被害人拍攝、製造，尚難遽認屬本條第2項所謂之「引誘」。蓋因單純要求被害人拍攝、製造，其手段顯與違反被害人之意願者（即本條第3項所定「以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」）有殊，且與提供反於真實之資訊致被害人立於錯誤基礎而為意思決定者（即本條第3項所定「詐術」）明顯有異，復與以對價或好處吸引符合資格之人應徵者（即本條第2項所定「招募」）有間，亦與提供場所、居間介紹、加以助力而使被害人易於被拍攝或製造者（即本條第2項所定「容留、媒介、協助」）不同，參以本條既係依行為人手段之不同，而為其法定刑輕重之所據，已如前述，則單純要求被害人拍攝、製造，既未如前述本條第2項所定對被害人誘之以利或助其遂行等手段，倘將之解釋為本條第2項所定之「引誘」或「他法」，而逕以本條第2項論罪科刑，即難謂無違罪刑相當之原則。

　㊂從而，單純要求被害人（兒童或少年）拍攝、製造，而使被害人自行拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，應論以本條第1項所定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪（臺灣高等法院109年度上訴字第4616號、110年度上訴字第3468號判決意旨亦類同此旨）。經查：證人A女於警詢及偵訊時證稱：被告問我可不可以拍裸照給他看，是被告一直請求我拍攝照片，都是被告請我拍的等語（見竹檢偵卷，第10、14、68至69頁），核與被告所供無牴觸之情，堪認事實欄一㈠所載被告要求A女自行拍攝而由A女自行拍攝等事實，是依上揭說明，被告就事實欄一㈠之所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，而檢察官就此部分亦係論以本條項之罪，併此敘明。

　㈢是以，核被告：

　㊀就事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪（處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金）。被告此部分之所為，係於其與A女交往期間所為，在自然意義上雖非單一行為，然時間密接，手段相同，依其主觀犯罪意思以觀，各行為難以強行分離，且被害人同一，所侵害之法益相同，在刑法之評價上以合為包括一行為予以評價為當，是應論以接續犯（1罪）。

　㊁就事實欄一㈡所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪（處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金）及刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪（處7年以下有期徒刑）。被告此部分各（3）次所為之拍攝及性交等行為，均係於其與A女為性交行為之過程中而為，且地點相同，被害人同一，手段及所侵害之法益具高度關聯性，依其主觀犯罪意思以觀，均為其犯罪歷程實行之一環，各行為難以強行分離，在刑法之評價上以合為包括一行為予以評價為當，是均應論以接續犯。又被告以一行為，分別觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條前段規定，從一重即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪處斷（共3罪）。公訴意旨認被告此部分之所為，應論以數罪，容有所誤，併此敘明。　

　㊂就事實欄一㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為電子訊號罪（處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金）及刑法第310條第2項之加重誹謗罪（處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金）。被告此部分之所為，係因與A女間生感情糾紛而為，在自然意義上雖非單一行為，然時間密接，手段相同，且被害人同一，所侵害之法益具高度關聯性，依其主觀犯罪意思以觀，均為其犯罪歷程實行之一環，各行為難以強行分離，在刑法之評價上以合為包括一行為予以評價為當，是應論以接續犯。又被告以一行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重即兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為電子訊號罪處斷（1罪）。

　㈣被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、科刑：

　  爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為時雖年僅19、20歲，然其心智健全，且其既係經Twitter將A女照片傳送與5位真實姓名年籍不詳、且不相識之人，當有一定程度之網際網路使用經驗，並知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年，更曾與A女交往成為男女朋友，當能判斷其所為將使A女身心造成嚴重之負面影響，詎其仍為本案犯行，造成A女身心難以磨滅之創傷，實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，尚非全無悔意，前無刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院侵訴卷，第17頁），又其犯後雖有以新臺幣（下同）60萬元與告訴人A女、B女和解之意願，然因告訴人A女、B女表示不願原諒被告、被告應給付告訴人A女、B女各500萬元、200萬元，而無法達成和解等情，有本院110年10月5日調解委員調解單及告訴人A女、B女110年5月24日刑事附帶民事起訴狀在卷可參，並經告訴代理人周珊如律師於本院準備程序中陳述明確（見本院審侵訴卷，第117頁；審重侵附民卷，第5頁；侵訴卷，第43頁）；末兼衡被告本案行為動機、目的、手段，及其自陳高中畢業、現無業、家庭經濟狀況小康（見乙○偵卷，第7頁）等一切情狀，量處如主文（即附表一）所示之刑，並就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，定其應執行刑如主文，以示懲儆。

六、沒收：

  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項、第38條第3項亦分別定有明定。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）本身（臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第793號判決意旨參照）。

　㈡經查：

　㊀未扣案如附表二所示之電子訊號，均為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項所規範之物品，被告於警詢時雖自陳：照片已經刪掉了等語，於偵查中並具狀表示：已將A女之電子訊號自網路雲端硬碟下架等語（見乙○偵卷，第9頁；109年度偵字第36305號卷，第13至15頁），然本院考量該等電子訊號既經網際網路為人觀覽，且其性質本易於散布、複製、儲存、轉載，是於無積極證據足以證明本案電子訊號均業已滅失之情形下，本於上揭條文保護被害人之立法意旨，均依法宣告沒收之。

　㊁未扣案如附表二所示之行動電話，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時所是認，且依被告於本院準備程序時之陳述，該行動電話現仍為其所持用（見乙○偵卷，第9頁；本院審侵訴卷，第71頁），本院鑑於現今電子科技技術發達，該等電子訊號均得輕易散布、複製、儲存、轉載，甚於刪除後亦非無法或難以還原，是該行動電話自有沒收之必要，爰依刑法第38條第2、4項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、甲○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　26　　日

              刑事第十一庭  審判長法  官  潘政宏

                                      法  官  蔡旻穎

                                      法  官  翁健剛

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　        書記官　鄭雨涵

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日

本案所犯法條：

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第38條

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。

查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第227條

（未成年人）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第310條

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。

對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。

附表一：

附表二：