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110年度原訴字第25號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  曾玄中

選任辯護人  陳宏奇律師(法扶律師)         

被      告  廖瑋勝（原名廖緯明）

選任辯護人  顏碧志律師(法扶律師)         

被      告  廖俊明

選任辯護人  林庭誼律師(法扶律師) 

            洪崇遠律師(法扶律師)         

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36835號），本院判決如下：

曾玄中共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬；附表一編號二所示之物沒收。

廖瑋勝共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬；附表一編號三所示之物沒收。

廖俊明無罪。

 一、曾玄中、廖瑋勝均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣。詎其竟共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國109年11月26日前某時，由曾玄中使用網路通訊軟體「UT聊天室」，以暱稱「要HI就來」之帳號，在公開之聊天室群組發布「要糖請加LINE」等意指販賣毒品之訊息，吸引有施用第二級毒品甲基安非他命需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局龍潭分局警員姚繼群（下稱姚繼群）於同日執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝購毒者，並聯繫曾玄中表示欲購買毒品。嗣雙方以通訊軟體「LINE」約定以新臺幣(下同)4,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命2公克後，並約定於109年11月26日14時45分許，在桃園市○○區○○路0段00號交易，姚繼群抵達後，即由曾玄中先往上址3樓之房間等待，曾玄中向姚繼群收取4,000元現金後，即由曾玄中聯繫廖瑋勝騎乘李克林（無積極事證證明共同涉犯本案犯行，另行審結）所有之MJS-8253號普通重型機車前往購買毒品，曾玄中則與姚繼群於上址3樓房間內等待。嗣廖瑋勝購買毒品完竣，將附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命交予姚繼群後，由曾玄中、廖俊明（無積極事證證明共同涉犯本案犯行，詳後述）一同與姚繼群下樓離開，姚繼群至1樓後隨即表明身分，當場查獲而未遂，並扣得附表一所示之毒品及物品，而查悉上情。

 二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告曾玄中、廖瑋勝及其等辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

　㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，

    亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取

    得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能

    力。

二、事實認定：

  ㈠前揭事實，業據被告曾玄中、廖瑋勝於偵查及本院準備、審理中均坦承不諱 （見偵卷第327頁；本院卷二第197頁；本院卷三第274、432頁），核與本案喬裝購毒之警員姚繼群（下稱姚繼群）分別於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第351至352頁；本院卷三第17至45頁），並有被告曾玄中與姚繼群LINE通訊軟體對話紀錄、被告曾玄中與廖瑋勝間LINE通訊軟體對話紀錄、被告廖瑋勝與暱稱「舜」毒品上游間LINE通訊軟體對話紀錄等翻攝照片、姚繼群購毒時所使用之紙鈔影本照片附卷可佐（見偵卷第171至177、179、181、355至361頁）、本院111年9月26日準備程序勘驗案發密錄器畫面之勘驗筆錄暨影像畫面截圖（見本院卷二第310至326頁）、扣案如附表一編號一所事之甲基安非他命毒品原物檢驗報告報告（鑑定結果如附表一編號一「鑑定結果∕備註」欄所示，見偵卷第413頁），及扣案如附表一編號二、三所示之手機，足認被告曾玄中、廖瑋勝前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

  ㈡查被告曾玄中、廖瑋勝分別於偵查及本院準備程序訊問時自陳，販賣附表一編號一所示之毒品各自預計可以獲得1000元、500元之利潤（見偵卷第306、327頁、本院卷第106頁），是其等主觀上確係出於賺取抽成以為營利之意圖無訛。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告曾玄中、廖瑋勝之犯行均堪以認定，應予依法論科。　

三、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣。復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案先由被告曾玄中於網路通訊軟體上以文字訊息散布販賣上開毒品之訊息，並約定上開所示交易毒品之數量、價格及地點，再由被告廖瑋勝與毒品上游購買本案毒品後，進行本案毒品交易，其等原均已具販賣第二級毒品之犯意，待其出示交易之毒品時，警方即予以逮捕，揆諸上開說明，被告曾玄中、廖瑋勝之於本件為上開所示之行為分擔，而已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告曾玄中、廖瑋勝所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

　㈡被告曾玄中、廖瑋勝所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。另被告曾玄中、廖瑋勝所持含有本案第二級毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，亦不另論罪。

　㈢又被告曾玄中、廖瑋勝就本件之犯行，因有犯意聯絡與行為分擔，爰依刑法第28條之規定論以共同正犯。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈被告曾玄中、廖瑋勝已著手實施販賣毒品犯行，然因姚繼群自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉被告曾玄中、廖瑋勝於偵查、審理中均坦承本案犯行，業已說明如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告廖瑋勝於本案業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。是其辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據，併此敘明。

　㈤爰審酌被告曾玄中、廖瑋勝因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難；並考量被告曾玄中、廖瑋勝於偵查及本院審理中坦承犯行之犯後態度，以及於本案犯行之行為分擔與犯罪計畫，兼衡被告曾玄中、廖瑋勝之素行、渠等自述之智識程度、職業，暨其犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

　㈠扣案如附表一編號一所示之毒品，經檢出第二級毒品成分，業如前述，為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告曾玄中、廖瑋勝罪刑項下宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應上開毒品危害防制條例規定併宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。另外本案被告曾玄中、廖瑋勝未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項(此條項並未修正)定有明文。且按共同正犯間關於犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號、第3573號判決參照）。扣案如附表一編號二、三所示之手機（含所附SIM卡），被告曾玄中、廖瑋勝分別自承為其所有，並作為本案犯罪之用等語明確（本院卷第51、199頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告曾玄中、廖瑋勝罪刑項下併予諭知沒收。　

　㈢至於本案所扣得如附表二所示之物，因無積極證據得以證明係被告曾玄中、廖瑋勝作為本案毒品交易之標的，或用以販賣本案毒品所用之物，堪認與本案無關，是均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告廖俊明就上開有罪部分事實欄部分所指販賣第二級毒品未遂犯行與被告曾玄中、廖瑋勝有犯意聯絡及行為分擔，而應認屬共同正犯，而應以毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，被告李克林就下列公訴意旨部分，既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。

三、公訴人認被告廖俊明涉有前開罪嫌，除上開壹、二、㈠所示之相關證據外，無非係以證人即本案喬裝購毒者之警員姚繼群於偵訊及本院審理時之證稱被告廖俊明於本案毒品交易完成後，與被告曾玄中陪同其一起下樓，且從被告廖俊明身上搜出證人姚繼群交付予曾玄中購毒價金中之1,000元等情為其主要依據，然被告廖俊明堅詞否認有與被告曾玄中、廖瑋勝共同涉犯上開公訴意旨所認之犯行，辯稱：我不知道被告曾玄中、廖瑋勝與證人姚繼群毒品交易之事實，我沒有於案發當天跟證人姚繼群及曾玄中一同下樓，我是我恰巧遇見他們，我就被抓了，而我身上所搜到1,000元是受被告廖瑋勝所託要去買遊戲點數，我不知道那是證人姚繼群交付用來購毒之價金等語。

四、經查，被告廖俊明從被告廖瑋勝處拿到證人姚繼群交付予曾玄中購毒價金中之1,000元，並於被告曾玄中一同被員警逮捕等情，業經被告廖俊明坦承在案，並有上開壹、二、㈠所示之被告曾玄中、證人姚繼群分別於本院審理時之證述可佐，是就此部分之事實，應堪予認定。

五、惟查：

　㈠被告曾玄中於偵訊證稱，被告廖俊明並不知道我與被告廖瑋勝販賣毒品的事情，他沒有參與這件事等語（見偵卷第328頁），復於本院審理時證稱，我不知道被告廖俊明是否知悉本案販賣毒品這件事情，我也不知道被告廖俊明為何會在我被警察抓的時候跟著我們下樓，當時我把毒品交給證人姚繼群的時候，我並沒有特別去叫廖俊明，我也不知道被告廖俊明是否知道被告廖瑋勝給他的1,000元是我交給被告廖瑋勝的等語（見本院卷三第67至68、70頁），是依被告曾玄中上開審理時證述可知，被告廖俊明案發當天並非是被告曾玄中要他一同下樓陪同證人姚繼群離開，且亦不清楚被告廖俊明是否知悉所持有1,000元是本案所涉及之購毒價金，則被告曾玄中上開偵訊時之證稱被告廖俊明並未參與本案販毒犯行，並非不可採信。

　㈡再者，證人姚繼群固然於本院審理時證稱，之所以認為被告廖俊明知道我當時是去買毒品，乃係因為被告廖俊明陪被告曾玄中下樓才為如此判斷（見本院卷三第36頁），然證人姚繼群亦證稱，在三樓等待毒品交易的時候，被告廖俊明並未在三樓活動，也沒有參與討論我是不是警察的對話，而被告曾玄中在三樓交給我毒品的時候，是被告曾玄中陪我下樓，後來到二樓的時候被告廖俊明才一同下樓等語（見本院卷三第30、36至37頁），則依上開證人姚繼群所證述內容以觀，姑不論證人姚繼群認為被告廖俊明亦涉及本案犯行僅係其個人推論之意見，然被告廖俊明在被告曾玄中交付毒品的時候並未同時在場再一同下樓，而是行經二樓時才一同下樓，衡情自無從僅以被告廖俊明從二樓出現，而遽認被告廖俊明當時確實知情被告曾玄中有在三樓交付毒品予證人姚繼群，而陪同證人姚繼群、被告曾玄中一同下樓。至於證人姚繼群復於本院審理時證稱，在三樓等待的過程，有在三樓看見被告廖俊明，他看我一眼，並有跟被告曾玄中對話等語（見本院卷三第37頁），然就證人姚繼群上開證述，對於被告廖俊明與被告曾玄中談話內容推稱已不復記憶，且本院勘驗案發密錄器畫面亦無任何被告廖俊明之身影（見本院卷二第310至326頁），自無從僅以證人姚繼群上開推論及作證內容逕而對被告廖俊明為不利之認定。

　㈢又被告廖俊明固然被員警逮捕時，從其身上查獲證人姚繼群交付予曾玄中購毒價金中之1,000元，而該1,000元係被告廖瑋勝交付予被告廖俊明，雖為本案被告廖俊明不爭執之事實，但就此部分被告廖瑋勝於偵訊時證稱，被告廖俊明不知道這1,000元是證人姚繼群給的錢等語（見偵卷第307頁），而卷內除證人姚繼群前開自行推論之證述外，亦無任何證據資料可以認定被告廖俊明知悉本案被告曾玄中、廖瑋勝販賣毒品之犯行，自無從僅以被告廖瑋勝有將上開1,000元交給被告廖俊明，即可直接認定被告廖俊明知情並參與本案販毒之犯行，亦無法據此而令本院為被告廖俊明不利之認定。

　㈣至於被告曾玄中於警詢時固供稱我收到證人姚繼群的錢後，我會將錢給被告廖瑋勝，廖瑋勝就會轉交給被告廖俊明，被告廖俊明應該是負責管錢的等語（見偵卷第54頁），然此部分被告曾玄中所供述之內容與上開其與偵訊、本院審理時經具結之證述內容有所歧異，且從該供述內容可知，所謂「廖俊明應該是負責管錢的」等語至多僅能認定係被告曾玄中之推論，本案並無自被告廖俊明處查獲任何相關如帳冊等等證據，是被告曾玄中於警詢此部分之供述內容實難採信，更無從作為本案對被告廖俊明不利之認定，併此敘明。　

六、綜上所述，公訴人所據之積極證據並未達於使通常之人均不

    致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告

    廖俊明確有公訴意旨所指共同犯本案共同涉犯販賣第二級毒品未遂之確信，仍有合理懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告廖俊明確有上開公訴意旨所指之犯行，則此部分既不能證明被告廖俊明犯罪，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第九庭  審判長  法  官  陳品潔

                                      法  官  蔣彥威

                                      法  官  謝承益

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　        書記官　莊佳蓁

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　15　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。）

得上訴

附表一：本案應沒收之物

附表二：本案不沒收之物