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                                   110年度桃智簡字第22號

聲  請  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  郭清榮

選任辯護人  董幸文律師

            鄭文龍律師                           

上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110 年度偵字第23837 號），本院判決如下：

郭清榮犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑

貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之侵害商標權之商品均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、犯罪事實

    郭清榮明知如附表所示之商標名稱及其圖樣，係如附表所示之公司所有，已向經濟部智慧財產局申請商標權利，商標註冊/審定號均如附表所示，指定使用於如附表所示之商品，現均於商標權利期間內，未經商標權利人授權或同意，不得為行銷目的，而於同一或類似之商品或服務，使用相同於本件商標圖樣之商標，郭清榮竟仍為行銷目的，基於侵害商標權之接續犯意，自民國109年11月15日起至110年1月14日經警至其經營，位於桃園市○○區○○路000號誠興汽車材料有限公司（下稱誠興公司）搜索時止，向國外某不詳賣家先進口其上未印製有附表商標名稱及其圖樣「GO HOME」、「牛形」文字與圖樣之黑色汽車避震器後，再自行上網搜尋商標權人協亨汽材有限公司（下稱協亨公司）所有之「GO HOME」、「牛形」文字與圖樣，將其影印加以剪裁並製成模具後，以噴漆方式將上開相同之商標印於前開汽車避震器鋼板上，製成仿冒商標商品並對外出售，致一般消費者可能誤認郭清榮製作之上開仿冒商標商品，與協亨公司販售之真品為同一來源、或誤認二者間具有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之情事。郭清榮即以此侵害協亨公司商標權之方式以牟利。嗣經商標權人協亨公司察覺有異，以每組新臺幣4,500元之價格購買上開仿冒商標商品4組鑑定後報警，警方於110年1月14日持臺灣桃園地方法院110年聲搜字第00061號搜索票至誠興公司搜索後，始悉上情。

二、認定上揭犯罪事實所憑之證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），並補充理由如下：

  ㈠按商標法第95條第1 款所謂「同一商品或服務」，乃指與系爭商標所註冊類別「同一」之商品或服務，而非意指僅有在同一「物」或「服務」本身使用相同的商標始足當之（智慧財產及商業法院104 年度民著訴字第33號判決參照）。從而，法院於認定行為人是否將相同商標使用於「同一商品」，非以商標是否確實用於「商品」本身為斷，而是以被告是否將相同商標用於商標指定「同一」類別之商品作為判斷標準。經查，據卷附告訴人提出之被告製造之仿冒商標商品與真品對照圖、鑑定報告（見偵卷第101 、103 、205 頁），可知被告製作之仿冒品其外觀與真品非常相似，且均係用作汽車避震器，雖仿冒品與真品間存在鐵夾外觀、螺帽有無、無鋼印等附屬設備等不同，惟揆諸上開說明，既被告製作之仿冒品其功能為汽車避震器，自與商標權人之商標指定用於「汽車避震器、汽車及其他應屬本類之一切商品」屬同一類別無疑，無需達到屬同一「物」之程度，是被告以噴漆方式使用相同於商標權人之商標於其自國外進口之汽車避震器上，當已符合商標法第95條第1 款：「於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標」，其中條文所稱「同一商品」之構成要件。

  ㈡而被告透過自行上網搜尋商標權人協亨公司所有之「GO HOME 」、「牛形」文字與圖樣，將其影印加以剪裁並製成模具後，以噴漆方式將上開相同之商標印於前開汽車避震器鋼板上，雖因被告製作之模具與商標權人可能有細微差異，噴漆之成品亦隨噴漆過程不同，而使被告仿製之商標「GO HOM E」、「牛形」文字與圖樣於呈現上與商標權人真品商標有些許不同，惟此僅屬仿冒商標之「商標印製」品質粗糙、精緻之別，被告仿製所憑之模具，係透過下載商標權人網路上顯示之商標圖樣，「影印」剪裁後製成，是堪認被告所使用之商標本身，與商標權人使用之商標即屬「相同」，而非僅為「近似」。

三、論罪科刑：

  ㈠按商標法第95條第1 款所指之使用，參酌同法第5 條之規定，既包括生產製造並加以販賣之情形，從而同法第97條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，係以明知為同法第95條、第96條商品者為前提，解釋上已限縮為觸犯同法第95條、第96條以外之人（司法院98年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第9 號研討結果參照，縱商標法修正後，亦可資參照）。是被告未經商標權人之同意或授權，將商標權人之商標使用在其產品上，並加以販賣，應逕依商標法第95條處斷，而毋須再論商標法第97條之罪，兩者並無高低度之吸收關係或想像競合犯之問題。

  ㈡核被告郭清榮所為，係犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪。聲請意旨認被告係犯商標法第97條之罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且本院已於調查程序中當庭告知被告此部分罪名（見本院卷第36頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條後予以審理。又被告自民國109年11月15日起至110年1月14日止，期間所為各次侵害商標權之犯行，係在密切接近之時地實施，侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，論以接續犯之一罪較為合理。

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖私利，未經商標權人同意或授權，擅自透過於網路上下載，商標權人協亨汽材有限公司所享有之「紅牛形」、「GO HOME 文字及圖樣」之圖片，製成模具後以噴漆方式將前揭商標噴上其以不詳方式取得之汽車避震器上以使用，並透過實體店面陳列並販賣品質低劣之仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，且其持有侵害商標權商品之數量已達一定規模，行為實屬不該，應予非難；另斟酌①被告前於民國99年間即已因違反商標法案件經臺灣基隆地方法院論罪科刑，其自應知悉他人之商標權應予尊重，竟猶於本案犯與前案侵害法益、罪質相同之侵害商標權罪，顯然未能記取前案經論罪科刑之經歷並修正所為；②告訴代理人廖宏文律師於偵查中陳稱：沒有調解意願，告訴人即商標權人之前有找被告相談，被告均置之不理等意見；③被告犯後於警詢、偵查中均坦認犯行，坦然面對己之過錯，而雖迄今未能與商標權人達成和解並賠償其損害，然係因告訴人並無意願與被告調解，尚不能將未達成和解一情全部歸責於被告；④被告之辯護人於本院調查程序中為被告利益陳稱：被告這裡一直有想與商標權人協亨公司之法定代理人劉峻愷和解之意願，但對方並無此意之意見，堪認被告犯後仍有積極採取行動以謀弭平告訴人所受之損害；又於本院審理中當庭表明願繳回犯罪所得，並提出相關單據，犯罪所生之危害已有減輕；⑤本案侵害商標權商品之市值、數量，被告犯罪之動機、目的、手段，暨其於警詢中自述高中肄業之教育程度、業商、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

  ㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附表所示之侵害商標權商品，均經送鑑定而確認為侵害商標權之商品，即應依前開規定宣告沒收。

  ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告於本院審理中當庭提出陳報狀，供陳：其販賣本案侵害商標權之商品，共獲得犯罪所得共新臺幣81,200元，並檢附售出之估價單為證，是此部分即屬被告犯本案之犯罪所得，然目前未據扣案，應依上開規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢另未扣案被告用以侵害商標權人之「GO HOME」、「牛形」文字與圖樣之模具，雖同係本案犯罪所用之物，然其本質上並非專供犯罪所用之物，復未扣案，是否仍存尚有未明，且上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，倘予追徵，徒增刑事執行程序之困擾，又對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復就沒收制度所欲達成之社會防衛目的並無具體助益，遂認欠缺刑法上之重要性。是本院認上開物品尚無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

五、不予緩刑宣告之諭知：　　

　　被告之辯護人為被告利益辨稱：被告願繳回犯罪所得，且有積極與告訴人尋求和解，惟因告訴代理人表示現階段並無和解意願終致無以達成和解，然仍可見被告犯後已有悔悟，請鈞院給予被告緩刑諭知等語。惟按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表可憑，然審酌被告前即曾因違反商標法案件而經法院論罪科刑，已知他人之商標權應予尊重，竟仍為本案犯行，實難認被告係因一時失慮而再犯本案；又告訴代理人於偵查中已明確表明立場，陳稱：告訴人這邊沒有調解意願，告訴人即商標權人之前有找被告相談，被告均置之不理等語，可知告訴人先前已有給予被告和解之機會，惟被告並未珍惜此機會仍持續販賣侵害商標權之商品，是本院考量告訴人所受之損害未經填補，且表明未能原諒被告，暨綜參本案犯罪情節、如前所述之其他量刑因素，而予以宣告如主文所示之刑，已屬從寬，是本院認被告並無何等可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，予以敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項、第300條，商標法第95條第1款、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官吳宜展聲請以簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第一庭  法　官  林述亨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附

繕本）。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃甄智　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

商標法第95條

未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標

    者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商

    標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商

    標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

附表：

附件：