裁判書系統

110年度訴字第1122號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  羅義舜

選任辯護人  王彥迪律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第296號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1、3、4所示之物均沒收。

一、乙○○與少年侯男(民國00年間生，真實姓名年籍詳卷，本案所涉販賣毒品在臺灣新北地方法院少年法庭審理中，無積極證據足認乙○○知悉其行為時未滿18歲)均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於110年6月5日，由乙○○使用附表編號4所示手機在通訊軟體「Band」上，加入名稱為「新北甜糖硬幫幫入內招生洽談品嚐」、「執有你懂我」、「執」等群組，以暱稱「快遞員」向不特定人散佈販毒廣告。經員警於110年6月6日執行網路巡邏發現，遂以通訊軟體「Band」與乙○○聯繫，佯以新臺幣(下同)6,300元之價格購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及第三級毒品愷他命之毒品1小包，並於同日13時55分許，在桃園市○○區○○○街00號前面交。隨後乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載少年侯男依約至現場一同進行交易，於員警確認乙○○為交易對象後，即逮捕乙○○並執行附帶搜索，當場扣得如附表所示毒品及手機。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告乙○○及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第55頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

  ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（110少連偵296卷第17-18、145頁，本院卷第51、131-132頁），並有證人即共犯少年侯男於少年法庭及本院之證述（新北地院110少調1297卷第13-27頁，本院卷第109-120頁）可佐，且有桃園市政府警察局中壢分局110年6月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（110少連偵296卷第57-61、65-69頁）、職務報告（110少連偵296卷第73-75頁）、通訊軟體畫面及密錄器影像截圖照片（110少連偵296卷第103-108頁）、現場蒐證及扣案物照片（110少連偵296卷第109-121頁）以及附表「卷證出處」欄所示證據資料可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。

  ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與喬裝員警交易毒品之過程，有通訊軟體畫面及密錄器影像截圖照片（110少連偵296卷第103-108頁）可佐，且被告亦於審理中自承如販賣成功將可獲利2,000元等語明確（本院卷第132頁），是被告主觀上具備營利意圖甚明。

  ㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠論罪：

  1.核被告所為，係毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

  2.被告以一次販賣行為，販賣同屬第三級毒品之愷他命、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包而未遂，應仍為單純一罪。

  3.又被告本案所販賣之愷他命、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，為「分別」包裝，當無毒品危害防制條例第9條第3項販賣「混合」毒品之規定適用。

  4.另起訴書固記載被告與少年侯男共犯本案販買毒品犯行，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。惟被告堅詞否認於本案時間知悉少年侯男尚為未滿18歲之少年；而少年侯男於本院審理中證述以：於本案時間跟被告認識一個月，見過2、3次面，當時沒有在唸書沒有穿制服，伊平常就是穿T-SHART跟緊身牛仔褲跟運動鞋等語（本院卷第114-115頁），足見被告前揭辯詞並非全然無據。觀諸本案卷證資料，亦無積極證據足認被告於本案時間已知悉少年侯男尚為未滿18歲之少年。從而，本案應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與少年共同犯罪之規定適用。

  ㈡被告與少年侯男就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

  ㈢刑之減輕事由：

  1.被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之。

  2.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑，並依法遞減之。

  3.不另適用刑法第59條減刑之說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，本案被告販賣毒品犯行，經前述2 種減輕事由（未遂犯、偵審自白）減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，被告本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。被告及辯護人雖未答辯至此，惟為期明確，仍就此說明。

  ㈣本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，著手販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，應予非難；惟考量被告犯後坦承犯行，及客觀上為警及時查獲之危害程度，再兼衡本案動機、目的、手段、情節，及被告自陳之家庭經濟狀況、智識程度（本院卷第132頁）、素行，暨檢察官、被告、辯護人之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈤又辯護人固為被告請求就本案宣告緩刑，惟本院基於以下原因，認為不宜宣告緩刑：

  1.本案犯罪情節，係以通訊軟體散播販售毒品訊息於不特定人，使販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏高度風險。

  2.又被告雖經適用前開減刑規定，並經本院審酌刑法第57條科刑審酌事由後，宣告2 年以下有期徒刑，但被告所犯本案之法定刑度畢竟為7 年以上有期徒刑，如此法定刑度之重，足知立法者對於販賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑罰彰顯警惕制裁之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣毒品罪之暫不執行，應屬特別情況。而本案被告經查獲之時已成年，對於毒品為禁止持有、流通交易之物，以及毒品對於社會大眾有高度危害乙節，難以諉為不知，且觀諸被告、辯護人迄至本院言詞辯論終結前所提出的量刑審酌事證，本院認為亦尚不足以釋明被告本案有宜暫不執行之特別情況。因此，被告及辯護人所為緩刑之請求，本院礙難准許。

三、不另為無罪之諭知：

  ㈠公訴意旨固認：被告基於販賣混合之第二級毒品、第三級毒品犯意，欲販賣如附表編號2所示混合有第三級毒品愷他命之第二級毒品甲基安非他命1小包予喬裝員警，因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌等語。

  ㈡被告堅詞否認前揭公訴意旨內容，辯稱：附表編號2是伊自己的，沒有要作本案販賣，伊是在逃跑時跟附表編號3之毒品咖啡包一起丟棄，要賣的是附表編號1之愷他命，還在少年侯男的身上等語（本院卷52-55、134頁）。

  ㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照)。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨可資參照)。

  ㈣經查：

  1.少年侯男於本院證述以：喬裝員警本來6,300元要交易咖啡包跟愷他命，但是到現場說錢不夠，只剩4,000元，只能購買咖啡包，沒有拿愷他命出來；信封袋裡面的愷他命是被告自己放進去，是被告自己在用的，要賣的在伊身上，喬裝員警跟伊說他不要，伊就收到身上；販賣毒品完成的獲利，伊的部分是4,300元，被告是拿2,000元，算法是被告為5包咖啡包的錢，伊的部分是5包咖啡包加上伊口袋那包愷他命的錢等語（本院卷第114-119頁）；而少年侯男於少年法庭亦為相同內容之證述（新北地院110少調1297卷第22頁）。從而，被告前揭辯詞，並非全然無據。

  2.又觀諸本案通訊軟體畫面及密錄器影像截圖照片（110少連偵296卷第103-108頁），亦未能證明被告確有販賣第二級毒品之意圖至無合理懷疑之程度。是前揭公訴意旨所示內容，尚有合理懷疑存在。

  ㈤綜上所述，尚難論以前揭公訴意旨內容所示罪名。惟依公訴意旨所示，此部分若成立犯罪，應與被告前揭經論罪科刑之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、沒收：

  ㈠扣案如附表編號1、3，均為違禁物，皆應依刑法第38條第1 項宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，爰不宣告沒收。

  ㈡扣案如附表2之毒品固屬違禁物，惟與本案販賣毒品之犯罪事實無直接關聯繫，且可能為被告所涉另案（如：持有第二級毒品）之重要證物，爰不於本案宣告沒收（銷燬）。

  ㈢扣案如附表編號4所示手機，係被告本案販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日

                  刑事第四庭  審判長法  官  黃柏嘉

                                    法  官  涂偉俊

                                    法  官  張家豪 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。 

                                    書記官  蔡宗豪

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　9 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表