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110年度訴字第1165號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  謝大為

選任辯護人  鄧文宇律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27790號、第30013號），本院判決如下：

謝大為犯如附表三主文欄所示之罪，各處如附表三主文欄所示之宣告刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑拾陸年。

謝大為明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，透過附表一所示之門號與陳志偉、梁忠信、鄧惟仁聯絡，並以附表一所示之金額販售如附表一所示數量之甲基安非他命予陳志偉、梁忠信、鄧惟仁，後經警方查獲並扣得如附表二所示之物。

壹、程序事項

一、本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無

    證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，

    依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本

    院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體事項

一、認定事實之依據及證據 

  ㈠上揭犯罪事實，業經被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第27790號卷第289頁至第292頁、本院訴字卷第179頁至第180頁），與證人即藥腳鄧惟仁、陳志偉、梁忠信於警詢及偵查時之證述可互核一致（見110年度他字第1412號卷二第239頁至第245頁、第255頁至第256頁、第263頁至第265頁、第269頁至第271頁，110年度偵字第30013號卷第71頁至第81頁、第107頁至第116頁），且有現場照片及扣押物秤重照片、通聯調閱查詢單及通話明細、亞太電信通聯紀錄查詢單、門號0000-000000 號之通聯紀錄、本院通訊監察書及如附表一所示之通訊監察譯文與如附表二編號一至六所示之扣案物及鑑定報告於案可佐（見110年度他字第1412號卷一第61頁至第62頁、第150頁至第219頁、第445至第446頁、第455頁，110年度偵字第30013號卷第177頁至第179頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

  ㈢本件被告謝大為已坦承犯行且曾稱其向上游係以1 公克2000元購買，依被告所述換算購入毒品之成本，每0.1公克毒品為200 元，由附表一所示之販賣毒品數量、價格可知，被告販賣給陳志偉、梁忠信、鄧惟仁之價格除附表一編號2-4、3-1之交易外，其餘皆已超出其購入之價格，明顯可認被告確有盈利之意圖，且縱使以此標準換算，附表一編號2-4、3-1該次交易金額未超出購入之價格，惟依上開見解可知，並非當然可認為被告便主觀無營利意圖，實則被告於本院審理時既自陳有賺油錢等語（見本院訴字卷第179頁），且依藥腳即證人梁忠信於警詢時稱，並不知道被告毒品來源為何等語（見110年度偵字第30013號卷第114頁），可知於交易過程中，梁忠信均處於僅能消極接受被告交付之甲基安非他命之地位，對於毒品來源、所得購得毒品之正確數量、價款等交易細節皆未能知悉，亦無從置喙，足見被告在毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，被告作為當已阻斷證人梁忠信直接向藥頭購買毒品之可能，況且另名藥腳即證人鄧惟仁於警詢時稱，我之前就知道被告有在販毒牟利等語（見110年度他字第1412號卷二第243頁至第244頁），且卷內無其他事證足認，被告係單純轉讓，是被告於本案犯行主觀上均具有營利之意圖，應可認定。

　㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠核被告附表一歷次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品而持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告所為歷次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢刑之加減

　⒈被告因①毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度審易字第1591號判處有期徒刑7月確定，②竊盜案件，經桃園地院102年度審易字第2469號判處有期徒刑6月、5月、4月、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年5月確定，③竊盜案件，經桃園地院以103年度審易字第650號判決判處有期徒刑8月確定，④竊盜案件，經桃園地院以103年度審簡字第47號判決判處有期徒刑6月（共4罪），經上訴後由桃園地院以103年度簡上字第170號判決撤銷原判決其中1竊盜罪，改判有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年4月確定，⑤竊盜案件，經桃園地院以103年度審易字第1402號判決判處有期徒刑10月確定，⑥竊盜案件，經桃園地院以104年度審易字第686號判決判處有期徒刑10月確定，⑦毒品危害防制條例案件，經桃園地院以102年度審易字第2337號判決判處有期徒刑8月，上訴後由臺灣高等法院以103年度上易字第764號駁回上訴而確定，上開①至⑦各罪經桃園地院以104年度聲字第3699號裁定應執行有期徒刑5年9月確定（下稱甲執行刑，徒刑期間；民國103年1月17日至108年9月30日）。再因⑧竊盜案件，經桃園地院以103年度審易字第650號判決判處有期徒刑9月、4月確定，⑨毒品危害防制條例案件，經桃園地院以103年審易字第703號判決判處有期徒刑8月確定，上開⑧至⑨各罪，經桃園地院以103年度聲字第3106號裁定應執行1年7月確定（下稱乙執行刑，徒刑期間：108年10月1日至110年4月30日）。甲、乙執行刑接續執行，甲執行刑之執行期間為民國103年1月17日至108年9月30日，乙執行刑之執行期間為108年10月1日至110年4月30日。被告於108年8月26日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，以被告核准開始假釋之時間為基準，甲、乙之執行刑均尚未執行完畢，且被告假釋業經撤銷，現正執行所餘殘刑，足認前揭有期徒刑均尚未執行完畢，被告於本案應未構成累犯，應為敘明。

　⒉被告就附表所示之犯行，於偵查及審判時坦認犯行，偵審均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

　⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依該條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑；此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」販賣毒品者，便得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、106 年度台上字第1024號判決意旨參照）。查被告雖於審理時稱，附表一編號1-1至1-3之毒品上游為陳懋榮等語，然被告又稱不對此部分為主張，而陳懋榮原在監執行，然經本院詢問獄方，陳懋榮已因病而保外就醫中，此有本院電話查詢紀錄表一紙於卷可佐（見本院訴字卷第157頁），是被告雖有陳述毒品上游之事實，但仍僅止「指認」毒品來源之程度，未符合毒品危害防制條例第17條第1 項「因而查獲」此結果要件，故被告應無毒品危害防制條第17條第1 項之適用。

  ㈤爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，竟為本案販賣毒品之犯行，實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，所為要無可取，並參酌被告對案情坦認犯行之犯後態度，另衡酌被告販賣之毒品數量、交易對象及次數、犯罪所得、教育智識程度、家庭生活、經濟狀況、犯罪之動機、手段及檢察官之量刑意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

三、沒收

  ㈠犯罪所得

  ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。

　⒉查被告歷次販賣毒品之犯罪所得詳如附表一「交易之毒品種類及數量、金額欄」所示，皆屬本案犯罪所得且未據扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡犯罪工具　

　⒈按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

　⒉查附表二編號一至四之物，被告於附表一販賣毒品時有做為工具使用（附表二編號一、二之手機所用之對應犯罪事實，詳如備註欄，應為區分），為供犯罪所用之物，此被告於審理時自陳於卷（見本院訴字卷第141頁至第142頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。

　㈢扣案毒品

  ⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第908號、99年度台上字第8115號判決意旨參照）。

　⒉查扣案如附表二編號五、六所示之毒品，有如備註欄所示之鑑定報告在卷可參，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，均宣告沒收銷燬之，且依上開見解應於最後一次販賣毒品犯行部分即附表一編號2-5（110年7月12日該次犯行）之主文欄下為此部沒收銷燬之諭知。而直接用以盛裝上揭之毒品包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬。

  ㈣其他扣案物

    其餘扣案物依照卷內相關證據未能證明確有與被告本案歷次犯行相關，而檢察官就此部分扣案物不僅未聲請沒收，亦未說明沒收依據，應無宣告沒收之餘地。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制

條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　4 　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  謝順輝

                                    法  官  陳柏嘉

                                    法  官  林莆晉 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 

     　　　　　　　　　　　　       書記官　王震惟　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　5 　　日

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二

附表三