裁判書系統

110年度訴字第1490號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  賴亞瑄

選任辯護人  閻道至律師(法扶律師)         

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21749號、110年度偵字第26518號），本院判決如下：

乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一編號1至2、附表三編號1至4所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號1所示之物均沒收。

一、乙○○明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所示之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年5月22日中午12時許，在其桃園市○○區○○路000巷00號8樓住處內，以將微量甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，無償供其友人柯童朧施用之方式，轉讓禁藥甲基安非他命予柯童朧。

二、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年5月28日下午10時許，由乙○○持如附表二編號1所示門號0000000000號智慧型手機，以該智慧型手機中之通訊軟體FB Messenger與陳朝平約定以新臺幣2,000元之價格販賣重量1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予陳朝平，並約定於110年5月29日凌晨3時30分許後之某時，在臺灣地區某處完成交易，嗣雙方在110年5月29日凌晨3時30分許後之某時，在約定之地點碰面後，乙○○因故【詳下述理由欄貳、一、（二）】未交付該甲基安非他命1包予陳朝平而未遂。

三、嗣警方於110年6月9日持本院核發之搜索票，至乙○○之桃園市○○區○○路000巷00號8樓住處執行搜索，當場扣得如附表一至三所示之物。　　　　

壹、程序部分：

    按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告乙○○委由辯護人同意各該證據之證據能力（見本院110年度訴字第1490號卷，下稱訴字卷，第124頁），且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴字卷第247頁至第254頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

（一）轉讓禁藥予柯童朧部分：　　

      訊據被告乙○○雖辯稱：沒有轉讓甲基安非他命給柯童朧，我們是男女朋友，我們同住，有時候柯童朧會把東西拿去等語（見訴字卷第251頁），然查：被告於警詢時自陳：柯童朧至桃園市○○區○○路000巷00號8樓時，會拿起我放在桌上的吸食器，施用玻璃球內我用過的安非他命，我有看過此事，柯童朧施用我用剩的安非他命時，我並未阻止，而柯童朧確實有於110年5月22日12時許在上址施用我放在桌上的安非他命等語（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26518號卷，下稱偵26518卷，第13頁至第15頁）；於本院準備程序時供稱：我有於110年5月22日中午12時許，在我當時桃園市○○區○○路000巷00號8樓住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內，無償讓柯童朧施用等語（見訴字卷第121頁），核與證人柯童朧於警詢時證稱：乙○○是我女朋友，我們一起住在桃園市○○區○○路000巷00號8樓我租屋處，且乙○○於110年5月22日中午12時許，在我上址屋處，轉讓第二級毒品安非他命給我，她將她當時施用過的吸食器，內裝安非他命放在桌上讓我施用等語相符（見偵26518卷第53頁至第55頁），審酌被告與柯童朧於案發時為同居之男女朋友，於日常生活間默許柯童朧施用其所有之毒品亦與常情無違，且被告倘不願柯童朧施用其毒品，大可在柯童朧施用時表示不願之意，然被告並未阻止乙節業如被告自承如上，是堪認被告將禁藥甲基安非他命放在玻璃球吸食器內任由柯童朧施用，並未阻止，且未向之收取代價，進而足認被告確實於上開時、地，以將數量不詳之甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，無償供柯童朧施用之方式，轉讓禁藥甲基安非他命予柯童朧之事實。被告所辯沒有轉讓一節，應係對於其行為是否屬於法律意義上之「轉讓」有所爭執，然並不足以認定被告即無轉讓之行為，被告此次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，應堪認定。

（二）販賣第二級毒品予陳朝平未遂部分：　　　

　　　上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第21749號卷，下稱偵21749卷，第24頁至第26頁、第184頁至第185頁；訴字卷第122頁、第251頁），並有本院搜索票、桃園市政府警察局龜山分局110年6月9日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場錄影畫面翻拍照片、現場照片、扣案物照片及毒品秤重照片共28張、被告乙○○之手機通訊軟體Messenger與陳朝平之對話紀錄訊息翻拍照片、陳朝平之臉書帳號及頭像翻拍照片、扣案手機照片共6張、臺北榮民總醫院110年8月23號北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）、（三）附卷可稽（見偵21749卷第49頁至第57頁、第81頁至第95頁、第124頁至第137頁、第144頁至第146頁、第234頁至第235頁），並有如附表一編號1、2之吸食器及玻璃球扣案可考，是足認被告上開販賣第二級毒品之任意性自白與事實相符，堪予採信。而被告於偵訊時供稱：我這次是有跟陳朝平碰到面，但我沒有給他東西，因為他說朋友好像確診，要被隔離，陳朝平說要先跟我拿，但我沒有給，因為他的朋友既然確診了，錢也不一定付的出來，我這次原本要賣的是1克安非他命，大概2000元等語（見偵21749卷第185頁），堪認被告本欲販賣第二級毒品甲基安非他命予陳朝平，然與之見面後，因慮及陳朝平可能付不出錢而交易未果，係屬障礙未遂；又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，是就本案交易被告顯然獲有價差利益，則其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。綜上，本案事證明確，被告之販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：　　　

（一）就事實欄一部分，本案並無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，轉讓對象柯童朧亦非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，依前揭說明，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，合先敘明。是核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其轉讓禁藥、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告轉讓禁藥、販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（二）加重減輕事由之說明： 

    1.本案累犯加重之說明： 

      按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以109年度訴字第676號判決判處有期徒刑6月確定，於110年4月20日易科罰金執行完畢乙節，雖有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，然因前案紀錄表係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法院便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，而因檢察官並未提出有關被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，亦未具體指出被告就本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，依前引大法庭裁定意旨，本院尚無從認定被告已構成累犯而應依刑法第47條規定加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。　　　

　　2.就刑法第25條第2項部分：（僅事實欄二適用）

　　　被告客觀上已著手販賣第二級毒品行為之實行，僅因與陳朝平見面後，因慮及陳朝平可能付不出錢而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 　　　　

　  3.就毒品危害防制條例第17條第2項部分：　　

　　①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而自白著重於過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，故實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，最高法院101年度台上字第473號判決可參。次按「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白，最高法院100年度台上字第5850號判決意旨可參。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定可資參照。

　　②經查，就被告犯轉讓禁藥罪部分，被告就其將禁藥甲基安非他命放在玻璃球吸食器內任由柯童朧施用，並未阻止，且未向之收取代價等主要構成要件事實，被告於警詢中及本院準備程序、審判中均自承不諱，僅爭執此等行為是否屬於法律意義上之「轉讓」等情，已如前述。參照上述說明，應認被告只就法律評價有所爭執，對於自身犯罪事實，仍屬偵查中及審判中有所自白，並經採為認定犯罪事實所憑之證據，因符合毒品危害防制條例第17條第2項節約司法資源之立法目的，即應依該項規定，減輕其刑。

　　③就被告犯販賣第二級毒品未遂罪部分，被告於警詢時、偵查中、本院審理中均自白本案販賣第二級毒品行為，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　　　

　　4.毒品危害防制條例第17條第1項部分：　

　　　被告雖於警詢、偵訊、本院審理中供稱其的毒品的上游是「坦克」、坦克旁邊的人買的等語，然檢、警並無因而查獲上游乙節，則有桃園市政府警察局龜山分局111年2月21日山警分偵字第1110002459號函暨所附員警職務報告書、臺灣桃園地方檢察署111年4月7日函、桃園市政府警察局龜山分局111年4月10日山警分偵字第1110011563號函暨所附員警職務報告書附卷可稽（見訴字卷第99頁至第101頁、第139頁、第141頁至第143頁），是本案既未因被告之供述因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

　　5.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行再依刑法第59條為減刑，然查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，並知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成自己及他人身心健康及社會秩序之危害，仍為圖私利，轉讓及販賣第二級毒品即禁藥甲基安非他命，其行為對於他人身心健康及社會秩序，已造成極大之危險，影響非微，所為甚屬可議，是依其等之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，況其所為本案轉讓禁藥及販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，是本案無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　

　　6.是被告事實欄一犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；事實欄二犯行，依刑法第71條第2項及刑法第70條規定，先依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。　

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康、正值年輕，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，竟仍轉讓禁藥即第二級毒品，並販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被告自應嚴予非難。惟考量被告本案轉讓、販賣毒品之種類均為第二級毒品甲基安非他命，轉讓、販賣毒品之次數各為1次，對象各為1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益非多，又販賣部分未完成交易，毒品尚未流入市面，是被告行為所造成之危害程度相對較輕，且被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於警詢時自述待業、家庭經濟勉持之生活狀況、高職肄業之智識程度（見偵21749卷第15頁、第43頁）等一切情狀，就事實欄一、二部分，分別量處如主文所示之刑。而被告就事實欄一所犯轉讓禁藥部分為得易服社會勞動之罪，就事實欄二所犯販賣毒品未遂部分為不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，在被告請求檢察官聲請定刑前，暫不定應執行刑，併此敘明。

三、沒收：　　　

（一）扣案如附表一編號1所示之吸食器1個、附表一編號2所示之玻璃球1個，被告於本院審理中供稱係其所有，並用來裝甲基安非他命供柯童朧施用等語明確（見訴字卷第168頁），且經鑑定內均含第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N二甲基安非他命，有前揭鑑定書2份在卷可查（見偵21749卷第234頁第235頁），足認該吸食器、玻璃球為供被告為本案轉讓禁藥犯行所用之物，惟該吸食器、玻璃球內既有難以析離之甲基安非他命等第二級毒品，自均應視同第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，至送驗用罄之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。而扣案如附表三編號1至4所示之物，均驗出第二級毒品甲基安非他命之成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另外盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1所示之智慧型手機1支，係供被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業如前述，且屬於被告所有，業據被告於審理時供承明確（見訴字卷第249頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號2至4所示之物，被告於準備程序供稱：用來跟陳朝平聯絡本案販毒用的手機是附表二編號1那支，附表二編號4的磅秤沒有用來秤要賣給陳朝平的安非他命，只是用來秤我自己要施用毒品的量等語（見訴字卷第122頁至第123頁），且遍查全卷，亦難認前揭物品與本案有何關連，爰不予宣告沒收。至扣案如附表三編號5至7所示之物，雖均驗出第一級毒品海洛因之成分，惟被告於偵訊時供稱：這些海洛因都是我施用所剩等語（見偵21749卷第184頁），復觀諸本案卷證，尚無積極證據證明前開毒品與本案有關，且被告持有第一級毒品海洛因並非本案起訴犯罪事實之範圍，爰不宣告沒收，而應由權責機關依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　14　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  謝順輝

                                    法  官  施育傑

                                    法  官  呂秉炎 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　     　　　　　　　   書記官　蔡明燕

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日

本案論罪科刑法條：

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條第6項、第2項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：