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110年度訴字第744號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  劉智豪

指定辯護人  本院公設辯護人 廖彥傑 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26972、26985號）本院判決如下：

乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。

犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○明知含有「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）」成分之彩虹菸（下稱彩虹菸）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108 年11月24日下午1 時49分至下午5 時31分許，以通訊軟體LINE與饒○○（92年4 月生，真實姓名及年籍詳卷）聯繫交易彩虹菸之種類、數量及價格後，再於同日下午5 時31分至同日下午6時48分間，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號與饒○○見面，當場以新臺幣（下同）1500 元之代價，販賣彩虹菸5 支予饒○○而完成交易。

壹、證據能力部分：

　　本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，檢察官、被告乙○○、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷二86頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：饒○○一直拜託我，我是幫他買，因為他跟我說從別的地方買太貴，我不是幫林政賢賣，我只是幫饒○○去跟林政賢買，我把林政賢的聯絡方式給饒○○，讓他們自己去聯繫，我陪同林政賢，林政賢跟饒○○收錢再把菸給饒○晏等語。辯護人辯護以：被告只是居中牽線，協助饒○○向林政賢購買扣案之毒品彩虹菸，相關利潤也非被告抽取，毒品也非被告提供，應為幫助饒○○施用第三級毒品罪等語。本院查：

　㈠被告於108 年11月24日下午1 時49分至下午5 時31分許，先以LINE與饒○○聯繫交易彩虹菸之種類、數量及價格後，再於同日下午5 時31分至同日下午6時48分間，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號與饒○○見面，並當場以1500元之代價，販賣彩虹菸5 支予饒○○而完成交易等事實，業據證人饒○○於警詢、偵訊及本院審理時一致證述明確（他字卷9-13、117-126、147-152頁，本院卷○000-000頁），參以證人饒○○歷次證述被告本人確有以1500元販賣彩虹菸予饒○○等內容均屬一致，也與雙方之LINE對話內容顯示之聯繫、詢價、洽談及約定交易時地等情節相符，有饒○○手機鑑識還原報告、被告與饒○○之LINE對話截圖、饒○○所翻拍彩虹菸照片及交易處所照片在卷可稽（他字卷21-33、37、131-136頁），又證人饒○○也證稱被告為其任職公司老闆，雙方並無恩怨等語（他字卷11頁），且其於偵訊及本院審理時更具結擔保證述之可信性，應無甘冒偽證罪之風險誣指被告之可能，故證人饒○○前開證述關於被告本人以1500元販賣彩虹菸予饒○○等內容，應屬可採。又被告於109年2月19日，在桃園市中壢區新中北路與環中東路口為警搜索扣得之彩虹菸1支經鑑驗結果確實含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）」成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2020/00000000）、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案香菸照片在卷可稽（偵字26972卷103、111-118頁，本院卷二111頁）。而被告於偵訊時自承：當天只有我跟饒○○兩人在現場，他跟我買5 支，我就交付5支彩虹菸給他，跟他收了1500元現金，毒品的部分我的確有賣給饒○○，販賣第三級毒品的部分我承認。我於109年2月被查獲彩虹菸與我於108年11月24日賣給饒○○彩虹菸及饒○○以手機拍攝彩虹菸之外型、品牌及來源均相同等語（偵字26972卷163-164、166-167頁），足見被告於上開時、地，以1500元價格販賣含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）」成分之彩虹菸5 支予饒○○之事實，應堪認定。

　㈡毒品本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，故舉凡有償交易，行為人有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告與饒○○為1500元之有償交易，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，且從被告與饒○○交易當日之LINE對話內容觀之，被告初以1支彩虹菸售價350元價格報價予饒○○，後降價改以1支彩虹菸售價300元價格售予饒○○，有上開LINE對話截圖在卷可稽（他字卷21-23頁），衡情被告如非有利可圖，怎有降價求售而損及自身利益之理，故被告主觀上有獲利之意圖，客觀上也實際獲有利益之事實甚為明確，被告於偵訊時辯稱：我賣彩虹菸給饒○○並無賺錢等語，無法採信。

　㈢被告及辯護人之上開辯詞，不予採信之理由：

　⒈被告初於警詢時供稱：我僅是幫饒○○與林政賢居中聯絡，實際是饒○○與林政賢當面交易等語；於偵訊時改稱：當天只有我跟饒○○兩人在現場，他跟我買5 支，我就交付5支彩虹菸給他，跟他收了1500元現金，彼時饒○○不知有林政賢，饒○○只知道是我拿菸給饒○○等語；於本院準備程序時改稱：我只是幫饒○○牽線，我跟饒○○講可以自己跟林政賢拿，我那時候先幫饒○○跟林政賢拿，並且跟饒○○收1500元；於本院審理時改稱：我把我的賣家林政賢的聯絡方式給饒○○，讓他們自己去聯繫，我陪同林政賢，林政賢跟饒○○收錢再把菸給饒○○等語（偵字26972卷18、163-164頁，本院卷二86、204-205頁），可見被告就何人與饒○○當面交易銀貨兩訖、饒○○是否知悉林政賢此人等節，歷次供述均與前次供述內容不同，且被告願無故甘冒遭查緝之重刑風險為饒○○與林政賢居中聯繫交易彩虹菸，也與趨吉避凶之人性有違，則被告與辯護人辯稱被告僅居中聯繫而由林政賢與饒○○當面交易毒品彩虹菸等語，已屬可疑。

  ⒉證人饒○○於警詢及偵訊中均明確且一致證稱其係於上開時、地向「被告本人」以1500元購買彩虹菸5支，並無向其他賣家購買彩虹菸，也不清楚被告之毒品來源等語（他字卷9-13、122、149頁）。再從被告與饒○○交易當日之LINE對話內容觀之，饒○○係以買家身分與被告談論購買彩虹菸之種類、售價、數量、交易時地，且被告也能明確回覆出售彩虹菸之種類、售價、數量、交易時地，也可自行調降彩虹菸之單枝售價，而被告回覆上開交易各點之意思迅速且自然，且對話全程也未見被告有向饒○○表示須先向上游或其他賣家請示後再回覆上開交易各點之情，有上開LINE對話截圖在卷可稽（他字卷21-25頁），可見被告本人確實是立於賣家地位與饒○○接洽購買彩虹菸，此實與其歷次辯稱：我僅居中聯繫交易雙方，係由饒○○與林政賢當面交易等語有所不符。況被告於偵訊時也自承：交易時饒○○不知有林政賢，饒○○只知道是我拿菸給饒○○等語（偵字26972卷164頁），更與其辯稱僅擔任居中聯繫角色互相矛盾。被告於警詢時供稱林政賢已於109年3月中旬死亡等語（偵26972卷16頁），也未曾提供林政賢之真實年籍資料，自無從傳喚到庭由檢辯雙方詰問以明被告辯詞之真偽，因此，被告與辯護人辯稱被告僅為居中聯繫而由林政賢與饒○○當面交易毒品彩虹菸等語，與卷內事證不符，無法採信。

　⒊雖證人饒○○於本院審理時改稱：我忘記是否是被告本人拿菸給我，我也忘記錢是給誰等語（本院卷二196頁），然證人饒○○至本院審理作證時，距本案交易時間已有2年5月之久，且證人饒○○也證述已忘記交易經過，並稱先前警詢關於交易之證述屬實等語（本院卷○000-000頁），足見證人饒○○上開審理證述內容已因時間久遠、記憶佚失等原因致可信性欠佳，自應以其先前距離本案時間較為相近且一致之警詢及偵訊證述：被告有於前開時地出售彩虹菸予證人饒○○等語，較為可信，故證人饒○○上開審理時證述內容，無法採為對被告有利之認定。

　㈣綜上，被告販賣第三級毒品犯行，堪予認定，被告及辯護人上開辯詞，均無法採信。本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，罰金刑上限提高。另毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告。又比較修正前後之毒品危害防制條例第9條第1項規定，修正後就成年人對未成年人販賣毒品之情形，須加重其刑至2分之1，相較於修正前並無此加重之規定而言，自以修正前之規定對被告較為有利。綜合修正前後全部罪刑之結果比較後，被告上開行為，應適用對被告較為有利之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷，並一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，且無修正後同條例第9條第1項加重其刑規定之適用。

　㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品之純質淨重，未達同條例第11條第5項所定標準，自無是否另成立犯罪或為販賣之高度行為所吸收之問題。

　㈢被告前因傷害案件，經本院107年度審原簡字第76號判處有期徒刑2月確定，於108年1月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開刑期執行完畢後5年內故意再犯本案之罪，為累犯。然審酌被告前所違犯者，係侵害他人身體法益之傷害罪，與本案罪質並非相同，難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。又被告販賣第三級毒品予饒○○之犯行，因屬對項犯罪結構，且饒○○為間接受害而非直接被害人，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用

　㈣被告於警詢時供稱林政賢已於109年3月中旬死亡等語，也未曾提供林政賢之真實年籍資料，已說明如前，且承辦本案之臺灣桃園地方檢察署檢察官及花蓮縣警察局花蓮分局均函稱本案並無因被告供述而查獲其毒品來源林政賢，有該署110年10月27日函、該分局110年10月17日函暨職務報告在卷可佐（本院卷二31、37-39頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　㈤被告於本院審理時否認有親自與饒○○交易毒品彩虹菸，就被訴販賣第三級毒品罪為無罪答辯，係就販賣第三級毒品之犯罪事實主要部分為否認供述，自無於偵查及審判中均自白犯罪之情形，無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈥販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節有別，有大盤毒梟，亦有小額零星毒販，或僅止於吸毒同儕間互通有無者，惡性及對於社會之危害程度明顯不同，但修正前毒品危害防制條例第4條第3項處罰此等犯罪，法定最低本刑同為7年以上有期徒刑，刑罰甚重，是倘依個案情節，審酌犯罪之一切情狀，認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情者，當適用刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。本案係因饒○○主動詢問被告有無出售彩虹菸，被告才起意販賣，有上開LINE對話截圖在卷可稽（他字卷21-25頁），既非被告主動兜售，亦無計畫販賣而招攬不特定人或多數人之情形，又被告販賣價值1500元之含有第三級毒品成分之彩虹菸5支，數量與獲利有限，且販賣之對象僅饒○○有1人、販賣次數僅1次，所犯情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低。再考量其於警詢時自承教育程度為高職肄業等語（偵26972卷107頁），足認被告智識程度非高，因一時失慮進而販賣第三級毒品，違犯本案重刑之罪，並非自始即惡性重大，其所犯為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

　㈦爰審酌被告之素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所販賣毒品之數量、對象、不法獲利、行為之惡害程度、犯罪後之態度，兼衡其自述之教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（偵26972卷107頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。

三、沒收：

　　被告之犯罪所得1500元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　20　　日

                  刑事第十一庭  審判長法  官  潘政宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  翁健剛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  林育駿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

        　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁珮華

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條：

109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條　　　　　　

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。