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110年度訴緝字第73號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  江俊宏

                    籍設桃園市○○區○○街000號（桃園○○○○○○○○○）

                    現住桃園市○○區○○○路0段000巷000弄00○0號

指定辯護人  本院公設辯護人  廖彥傑

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24105、24199號），本院判決如下：

江俊宏共同犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、江俊宏與邱楨純（另案經本院以109年度訴字第1012號刑事判決判處有期徒刑7年4月，上訴臺灣高等法院中）為同居男女朋友關係，均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，因邱楨純於民國108年12月30日凌晨，接獲林玉生來電表示欲購買甲基安非他命，江俊宏與邱楨純竟共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，一同前往林玉生位於桃園市○鎮區○○○路000巷00號之住處，邱楨純於同日凌晨2時40分許，在林玉生前開住處內，先自其隨身攜帶之包包內，取出8公克甲基安非他命1包交予江俊宏，由江俊宏當場以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣並交付該包甲基安非他命予林玉生，林玉生旋於同日凌晨2時44分許，以其所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳戶），轉帳1萬元至江俊宏所有之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶）之方式支付價金。嗣林玉生於109年7月15日下午，前往桃園市政府警察局中壢分局偵查隊檢舉，始查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

（一）證人林玉生於警詢時、偵查中之證述，均有證據能力

  １、證人林玉生於警詢時之證述：

    ⑴按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

    ⑵查證人林玉生於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟證人於本院審理中經合法傳喚無正當理由未到庭，且經拘提無著，有本院送達證書、桃園市政府警察局平鎮分局110年1月7日平警分刑字第1090041020號函附之拘票、報告書及拘提照片在卷可佐，是林玉生於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，足堪認定。而觀諸林玉生於警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，故林玉生於警詢中所為陳述應係出於自由意志。復稽之林玉生於104年1月28日警詢中之陳述，距本案案發時間較近，當時林玉生之記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，是林玉生於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明被告有無本案犯罪事實之存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。是辯護人主張證人林玉生於警詢之陳述無證據能力，尚不足採。

  ２、證人林玉生於偵查中之證言：

    ⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。

    ⑵查林玉生於檢察官109年7月15日偵查中既經具結作證，被告江俊宏及其辯護人並未指摘檢察官在為前開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。林玉生經本院傳拘無著，業於前述，且本院於審判期日依法提示林玉生於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，自得作為本案之證據使用。綜上，被告之辯護人主張證人林玉生於偵查中之證述無證據能力，亦不足採。

（二）除證人林玉生於警詢時、偵查中之證述外，被告、辯護人及檢察官就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力。

（三）本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　　訊據被告矢口否認有何犯行，辯稱：該次林玉生為了康惠嵐的事方撥打邱楨純之手機，約其與邱楨純一起去林玉生上開住處，其有在該處叫邱楨純把其放在邱楨純包包内之甲基安非他命取出，由其將該包甲基安非他命拿給林玉生，因為林玉生曾免費提供其與邱楨純施用甲基安非他命共3次（被告辯稱之次數前後不一，詳後述），其復私下向林玉生借了1次甲基安非他命，其係還甲基安非他命給林玉生，而非販賣甲基安非他命予林玉生，至於林玉生於同日凌晨2時44分匯款1萬元至其永豐銀行帳戶，是林玉生要其幫忙找出康惠嵐所允諾之報酬，並非購毒價金云云。經查：

（一）被告因同居女友即另案被告邱楨純接獲林玉生來電，而於108年12月30日凌晨與邱楨純一同前往林玉生位於桃園市○鎮區○○○路000巷00號之住處，邱楨純於同日凌晨2時40分許，自其隨身攜帶之包包內取出甲基安非他命1包，由被告將該包甲基安非他命交予林玉生，林玉生旋於同日凌晨2時44分許，以林玉生所有之國泰世華帳戶將1萬元之價金匯入被告之永豐銀行帳戶內乙節，為被告所不爭執，且經證人林玉生於警詢時及偵訊中證述明確，復有江俊宏永豐銀行帳戶客戶基本資料表、交易明細、林玉生國泰世華帳戶存簿封面影本各1份、監視器畫面翻拍照片3張及林玉生手機APP轉帳紀錄翻拍照片1張在卷可證，是此部分之事實，應堪認定。

（二）證人林玉生之證詞應堪採信

  １、證人林玉生於警詢時證稱：是先以電話聯繫江俊宏與邱楨純後，江俊宏與邱楨純再至我住處，提供永豐銀行帳戶帳號，並要我匯款1萬元後，再親手將甲基安非他命8公克交付給我，因為我本身是做木頭雕刻的，屋內的雕刻物都屬高價商品，所以我有裝設多支監視器以防宵小，因此才有拍到交易畫面等語；而於檢察官偵訊時具結證稱：108年12月30日凌晨2時40分許，江俊宏及邱楨純一起來，我是先打電話給邱楨純問她有沒有毒品，後來邱楨純就跟江俊宏一起來，我問有沒有安非他命可以買，於是我就跟他們買了8克安非他命，毒品是放在邱楨純包包裡面拿出來給江俊宏，由江俊宏交付給我的，之後是江俊宏拿帳號給我看，我就匯款1萬元給江俊宏，照片（即監視器畫面翻拍照片）是出現在圖15、16、17等語。

  ２、是證人林玉生於警詢及偵訊中之證述一致，均明確證稱108年12月30日凌晨2時40分，其先與邱楨純電話聯絡，而後被告與邱楨純至其住處，由邱楨純取出甲基安非他命交予被告，再由被告將甲基安非他命交給林玉生，被告則提供前開永豐銀行帳戶，要林玉生匯款1萬元至該帳戶乙節。且證人林玉生係事發後半年之109年7月15日，因為其想跟毒品來源保持距離，但他們還是一直來找其，為了杜絕往來才向警方檢舉被告與邱楨純之犯行，其與被告、邱楨純沒有仇恨糾紛，只是不想再跟他們往來一事，此有林玉生警詢及偵訊筆錄在卷可憑。況被告與邱楨純於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序，均未表示與林玉生有仇恨、過節，足認證人林玉生實無惡意杜撰不實購毒事實以構陷被告與邱楨純之動機與可能性。又證人林玉生證述之內容，核與被告永豐銀行帳戶客戶基本資料表、交易明細、林玉生國泰世華帳戶存簿封面影本各1份、監視器畫面翻拍照片3張及林玉生手機APP轉帳紀錄翻拍照片1張相符，應認係真實可採。

（三）證人邱楨純之證述不可採

  １、證人即另案被告邱楨純於警詢時及偵訊中均證稱：當日林玉生打電話給其，請其過去他家，其就帶其男友江俊宏一起過去；而於本院準備程序中亦稱：該次係林玉生撥打其手機，約其與江俊宏前往他的住處聊聊，沒有說為了什麼事云云；於本院審判程序時改稱：當日其跟江俊宏要到林玉生家去講康惠嵐的事情，是江俊宏跟其說要過去找林玉生，到了該處後才知道江俊宏還要還林玉生甲基安非他命云云。是證人邱楨純就其於108年12月30日與江俊宏一同前往林玉生住處之原因，究竟係接獲林玉生未表明用意之來電，方與江俊宏一同前去林玉生住處，抑或係因江俊宏主動向其表示要去找林玉生商討康惠嵐的事方前去該處，先後證述不一，倘證人邱楨純所述確為真實，何以就同一事實會出現不同版本之說法，是其所述是否屬實，即非無疑。

  ２、⑴證人邱楨純於警詢時證稱：因為林玉生請其與江俊宏吃安非他命，林玉生所說之8公克安非他命，並非其等賣給他的，是其等還給他的，因為上一回（詳細時間其忘了）江俊宏有先跟林玉生借安非他命約8公克云云；於偵訊時亦證稱：當天其等確實有拿8公克安非他命給林玉生，但不是賣給他，是還他，之前江俊宏有跟林玉生借過安非他命，但其沒有辦法證明這件事云云。⑵證人邱楨純於本院準備程序中則證稱：其與江俊宏有於當日凌晨2時40分許，一同至林玉生住處，江俊宏叫其從其包包內取出1包甲基安非他命，由江俊宏拿給林玉生，但其去林玉生住處前，不知道包包內有該包甲基安非他命，江俊宏要其取出時，其也不知道該包是甲基安非他命，其不知道江俊宏為何要拿該包甲基安非他命交給林玉生，其也不知道該包甲基安非他命數量與之前林玉生免費提供其和江俊宏施用共6、7次之總重量是否差不多，因為其自包包內取出的是1個黑色零錢包云云；而於本院審理時證稱：林玉生請其與江俊宏施用甲基安非他命共2次，一次是108年12月30日，另一次是更之後其與江俊宏有再去林玉生家；其與江俊宏於108年12月30日曾2度前往林玉生住處，第一次自該處返回其與江俊宏住處時，其才知道江俊宏有跟林玉生借甲基安非他命，其在家有秤重，所以知道該次江俊宏帶回其等住處之甲基安非他命含袋重8克，江俊宏只向林玉生借過這1次甲基安非他命，其等於108年12月30日第2次前去林玉生住處，江俊宏要其從包包內取出黑色零錢包，其才知道江俊宏有要還林玉生甲基安非他命云云。⑶倘被告係要償還之前向林玉生借的甲基安非他命，依被告所述其與邱楨純經常一起行動，被告知悉邱楨純也有施用林玉生無償提供之甲基安非他命之情況下，被告實無隱暪證人邱楨純，不讓邱楨純知道，甚或直至到達林玉生住處後始讓邱楨純知悉此事之必要。況證人邱楨純所證稱被告向林玉生借用甲基安非他命之次數、總重量，亦與被告所辯大相逕庭，詳如後述，是證人邱楨純之證述，是否與事實相符，更顯可疑。

  ３、證人邱楨純於警詢時證稱：1萬元係當初林玉生委託其與江俊宏幫忙找康惠嵐答應給其等之酬勞云云；於偵訊中證稱：（問：為何在你們將安非他命交付給林玉生之後，林玉生就馬上匯款1萬元給江俊宏？）那筆匯款是林玉生叫其等找康惠嵐之報酬云云；於本院準備程序中證稱：其不知道當日凌晨2時44分許，林玉生有匯款1萬元至江俊宏永豐銀行帳戶內云云；而於本院審理程序時證稱：林玉生有拿1張面額2萬元之本票交給其與被告，林玉生的意思是要其等自己向康惠嵐要該本票之金額，至於能否要得到則靠其等自己的本事，其與被告有找到康惠嵐，但沒有向康惠嵐要到該2萬元，其等於108年12月30日去還林玉生甲基安非他命時，有跟林玉生提及要不到這2萬元，但其沒有聽到林玉生要給（錢），其根本不是很清楚那1萬元到底是怎樣，其是事後聽江俊宏提起才知道林玉生有匯該1萬元給江俊宏，但江俊宏沒有說林玉生匯款之原因，其忘了江俊宏是何時告訴其的云云。然邱楨純於當日凌晨2時40分許，從包包內取出甲基安非他命1包交予江俊宏，由江俊宏交予林玉生，林玉生旋於同日凌晨2時44分許匯款1萬元至江俊宏永豐銀行帳戶乙節，已於前述，而觀諸林玉生取得甲基安非他命後，不到4分鐘，隨即匯款予江俊宏，堪認林玉生係因江俊宏交付之甲基安非他命始須匯款該1萬元。且斯時被告、邱楨純及林玉生3人均同處一室，此有監視器畫面翻拍照片3張附卷足證，林玉生於凌晨時分，當著被告、邱楨純2人面前，迅速匯款1萬元，且1萬元金額並不低，衡情林玉生一定會告知被告、邱楨純2人其有匯款1萬元，並要被告確認是否有收到該筆款項，是證人邱楨純證稱其不知林玉生有匯款1萬元至被告永豐銀行帳戶內等語，有違常情，不足採信，益徵林玉生前揭證述該筆1萬元係其向被告、邱楨純2人購買甲基安非他命所交付之價金等語，確屬可採。

  ４、綜上，證人邱楨純就其與被告於108年12月30日前去林玉生住處之原因，被告交付甲基安非他命予林玉生之目的，以及其是否知悉林玉生當時有匯款1萬元至被告永豐銀行帳戶內，證述前後不一，且與事理有違，亦與證人林玉生前揭證詞大相逕庭，其證述之內容，實難採信。又證人邱楨純與被告係同居男女朋友，關係親密，證人邱楨純上開證言，先後矛盾，與常情不符，應係迴護被告，並圖脫免自己刑責之飾卸之詞，不足採信。

（四）被告所辯不可採

  １、被告江俊宏於警詢時辯稱：因林玉生認識其女友邱楨純，其等之前就有去找過他幾次，一樣是在他房內，他都會拿出安非他命請其與女朋友施用，後來其跟他說其與他不熟，這樣免費吃他的安非他命其不好意思，所以其跟他說當作是其跟他借的，之後其會再拿安非他命還，這次拍到的畫面就是其拿安非他命去還他云云；於偵訊中則辯稱：當天確實是林玉生打電話給邱楨純，後來其跟邱楨純有一起前往林玉生家，當天其等有交付8公克安非他命給林玉生，其之前有跟林玉生借過安非他命，照片15、16、17是其還毒品給林玉生之畫面云云；而於本院準備程序中則辯稱：該次林玉生用手機撥打邱楨純手機，為了康惠嵐的事約其與邱楨純去林玉生家云云。被告對於該日其與邱楨純之所以至林玉生住處之原因，究竟係其為了還林玉生甲基安非他命，抑或林玉生為了康惠嵐之事情而找其與邱楨純前去該處，說法先後不一，是其所辯是否屬實，即非無疑。

  ２、被告於警詢時辯稱：其與邱楨純之前免費吃林玉生的安非他命，其不好意思，所以其跟他說當作是其跟他借的，之後其會再拿安非他命還他云云；而於本院準備程序中則辯稱：因為林玉生之前曾免費提供其與邱楨純施用甲基安非他命共6、7次，所以其是要還甲基安非他命給林玉生，當日（即108年12月30日）該包甲基安他命數量和之前林玉生免費提供其與邱楨純甲基安非他命共6、7次之總重量差不多云云；然其於本院審理程序中卻改稱：其跟林玉生見面共4、5次，其中1次在室外，其他次都是在林玉生住處，除了室外碰面該次外，林玉生每次都有免費提供甲基安非他命給其施用，其中僅1次在林玉生家裡係其獨自跟林玉生見面，林玉生第2次、第3次免費提供甲基安非他命給其施用時，其跟林玉生講其與他不熟，每次來都吃他的的東西，其也不好意思，所以其就跟他講當作是其跟他借的，其差不多與林玉生碰面第3、4次時，係其與邱楨純到林玉生家時，其有私底下跟林玉生借甲基安非他命，其與邱楨純要離開時，林玉生就偷偷塞1包甲基安非他命給其，沒有跟其講重量是多少，其也沒有問他，當下邱楨純不知道，是回去以後其將甲基安非他命拿出來吸食，邱楨純與其吵架，其才跟邱楨純說是其跟林玉生借來的，邱楨純有拿去秤，但邱楨純沒有跟其說有沒有秤或秤重的量是多少，108年12月30日是其跟林玉生最後一次碰面，其（108年12月30日）還給林玉生的甲基安非他命，包含林玉生之前免費提供的甲基安非他命及其私下向林玉生借的甲基安非他命，其還林玉生甲基安非他命是用目測方式抓一個大概數量，沒有想到會多還或少還，就算他要跟其多要或其多拿給他，其都不想再跟他有瓜葛云云。是江俊宏對林玉生免費提供其與邱楨純2人施用甲基非他命之次數，先稱6、7次，而後改稱3次（有1次係其獨自去林玉生住處，邱楨純未一同前去，故未包括該次），且直到本院審理程序中方提及其曾私底下向林玉生借了1包不詳重量之甲基安非他命。若被告確於第3、4次與林玉生碰面時，曾向林玉生私底下借了1包甲基安非他命，何以其歷經警詢、偵訊及本院準備程序訊問時，皆未提及此事，是被告私下是否有向林玉生借甲基安非他命1包一事，即非無疑。又其既自認向林玉生借用甲基安非他命，當有嗣後返還之意，應會對林玉生之前免費提供其與邱楨純施用甲基安非他命之次數及重量，加以記錄或秤重，用以計算確定其需返還之甲基安非他命重量，豈有對其與邱楨純免費施用甲基安非他命之次數記憶不清，完全不知道其與邱楨純所施用甲基安非他命之重量之理，且其既然知悉邱楨純有將其私底下向林玉生借得之該包甲基安非他命秤重，何以未曾詢問邱楨純秤得之重量。又倘真如被告所言其不好意思無償施用林玉生提供之甲基安非他命，堅持要還甲基安非他命予林玉生，何以於本院審理時陳稱其不會理會林玉生反應其多還或少還，顯與其自己所述堅持償還所「借用」甲基安非他命之態度相悖，益徵被告與邱楨純於108年12月30日交予林玉生之8公克甲基安非他命1包，並非為了償還之前林玉生免費提供其等施用之甲基安非他命或江俊宏私下向林玉生借的甲基安非他命。是被告所辯其與邱楨純交付之甲基安非他命1包，係返還林玉生之前免費提供其與邱楨純施用及其私下向林玉生借的甲基安非他命云云，當屬卸責之詞，自不足採。

  ３、被告雖辯稱：林玉生拿了1張康惠嵐簽名面額2萬元之本票，跟其與邱楨純說他的目的只是要找出康惠嵐，如果其等找得到康惠嵐，且其等有本事討得到本票面額金額，則該等金錢歸其與邱楨純所有，而後其不滿遭林玉生利用其等去找康惠嵐，因此數次要求林玉生要給其1萬元，其於108年12月30日很堅決要跟林玉生追討這1萬元，因林玉生之前要上網買東西時說他的帳戶沒辦法使用，請其用其帳戶幫他購買，林玉生因此知道其帳號，林玉生於108年12月30日轉帳1萬元時，並未要其提供該帳號，因為林玉生當下未答應給其1萬元，所以其不知道林玉生當時有匯款1萬元至其帳戶云云。惟被告既然很堅決地要跟林玉生要1萬元尋人報酬，理應會很在意是否有要到該1萬元，何以會對林玉生已匯款1萬元至其帳戶一事不知情，況被告於警詢、偵訊中均謂林玉生於108年12月30日給其1萬元，直到本院審理時方稱不知道林玉生何時匯1萬元至其帳戶，更顯見係隨訴訟進行而更異其辯詞。又雖被告言因林玉生曾借用其永豐銀行帳戶上網購物，方知悉其永豐銀行帳號，然此僅為被告片面之詞，被告並未說明林玉生借用其永豐銀行帳戶之細節以實其說，而本案林玉生既可使用APP將國泰世華帳戶內之1萬元匯入被告帳戶，顯見林玉生之帳戶可正常使用，並無不能上網買東西之問題，是被告所辯林玉生借用其永豐銀行帳戶方得知其永豐銀行帳戶帳號云云，與事理有違，不足採信，更何況被告自承林玉生於108年12月30日並未答應要給其1萬元，林玉生又豈會在被告與邱楨純當日到訪後不久，為給付尋人報酬1萬元而匯款至江俊宏永豐銀行帳戶內。是被告所辯林玉生匯入其永豐銀行帳戶內之1萬元，係其與邱楨純幫林玉生找尋康惠嵐所獲之報酬云云，實乃事後飾卸之詞，要無可採。

（五）至於被告及辯護人均聲請傳喚康惠嵐、沈俊宇（音譯）及吳明忠到庭作證，欲證明被告與邱楨純約於108年12月30日前1週，曾帶康惠嵐前去林玉生住處，林玉生當場答應要給被告1萬元作為找到康惠嵐之報酬一情。考量林玉生於108年12月30日凌晨匯入被告永豐銀行帳戶內之1萬元，係購買甲基安非他命之價金，並非委託被告與邱楨純尋找康惠嵐之報酬，業經本院認定如前，本案事證已明，是被告及辯護人之聲請爰無調查之必要，併此敘明。

（六）綜上所述，被告確有與邱楨純共同販賣甲基安非他命給林玉生，被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行應堪認定。

三、論罪科刑：

（一）罪名

  １、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

  ２、核被告所為，係犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告邱楨純就上開販賣甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）依累犯規定加重：

  １、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1∕2，刑法第47條第1項固定有明文。惟若依該規定不分情節，一律加重最低本刑，恐有違憲法罪刑相當原則，仍須審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似、對於他人生命、身體、財產等法益侵害之情形等因素，判斷犯罪行為人有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱，以決定是否依累犯規定加重其刑。

  ２、經查：⑴被告前因轉讓禁藥甲基安非他命及施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月（判3次）、4月、5月、6月確定，且經法院裁定應執行有期徒刑2年確定，於105年3月16日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，復因施用毒品及妨害自由案件，經法院判處有期徒刑5月、8月、3月確定，且經法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，與前開殘刑接續執行，於108年6月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。⑵審酌被告前因轉讓禁藥甲基安非他命及施用毒品案件經判處徒刑執行完畢，仍未記取教訓，漠視法紀，再為本案販賣毒品犯行，助長毒品之蔓延，造成購毒者身體健康之危害，可認兩者犯罪類型及罪質類同，被告助長他人施用毒品，致使毒品散布氾濫，影響社會風氣與治安，顯見被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，本院認依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，與另案被告邱楨純共為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，促成毒品之流通，不僅戕害國民健康，更危害社會治安，並斟酌被告參與本案犯行之地位、分工情形，犯後未能坦承犯行之態度，兼衡以被告本件販賣第二級毒品之數量非鉅，其從中獲得報酬1萬元，並參酌被告於自陳國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

（一）沒收原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間之犯罪所得，應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵。

（二）被告與邱楨純共同販賣甲基安非他命予林玉生一情，業經本院認定如上，邱楨純供稱未因此取得任何金錢，且林玉生購毒之1萬元價金，係匯入被告之帳戶內，已於前述，是被告取得之價金1萬元，雖未扣案，但仍屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　7 　　日

                  刑事第十三庭審判長法  官  潘怡華

                                    法  官  簡方毅

                                    法　官　王兆琳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。

                                    書記官　鄭哲霖

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　7 　　日

109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。