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111年度侵訴字第131號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  楊智翔

選任辯護人  蘇千晃律師(法扶律師)

上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9052號），本院判決如下：

一、乙○○為許○文、謝○丞之友人，暫時住在許○文桃園市○○區○○○路000巷00弄0號3樓住處。代號AE000-A111024女子（民國93年7月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）則是謝○丞之朋友，於111年1月15日凌晨1時許，與謝○丞、許○文三人一起在許○文住處房間飲酒。乙○○返回許○文住處後，於同日上午5時許，在房間見Ａ女醉倒在床鋪上，竟基於乘機猥褻之犯意，利用Ａ女酒醉無意識、不能抗拒之機會，將手伸入Ａ女衣服內揉Ａ女胸部及下體，以此方式對Ａ女為猥褻行為一次。嗣因Ａ女感覺身體遭人撫摸醒來，乙○○見狀離開房間，Ａ女打電話報警處理，始悉上情。

二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第14至第16頁，本院卷第68至70頁、第154至155頁），核與證人即告訴人Ａ女、謝○丞、許○文於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵字卷第23至29頁、第31至42頁、第66至67頁、第84頁、第86頁），並有告訴人之手繪平面圖、被告之內政部警政署刑事警察局111年6月7日鑑定書各1份在卷可稽（見偵字卷第43頁、第97至101頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠罪名：

　  核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。至於公訴意旨雖以被告係基於乘機性交之犯意，在將手伸入告訴人衣服內揉告訴人之胸部及下體後，而欲將手指插入告訴人陰道之際，告訴人甦醒而未遂，因認被告係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌云云，固以告訴人、證人謝○丞、許○文於警詢及偵查中之證述，及內政部警政署刑事警察局111年6月7日鑑定書為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即需藉由補強證據之存在，以增強或擔保被害人陳述之證明力，尚不得僅憑被害人之指訴，作為認定被告不利事實之依據（最高法院99年度台上字第710號判決意旨可資參照）。且事實之認定，應憑證據，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。經查：

　⒈證人即告訴人雖於警詢時證稱：當時乙○○先用他的一隻手（不知道是左手還是右手）從我的衣服裡面觸碰和揉我的胸部，不清楚持續的時間，然後又用一根手指頭（不知道是左手還是右手）直接從我的褲子裡面進去我的下體，也不清楚持續的時間。當下我有想辦法推開他，告訴他我很痛、我不要，但是我沒有力氣去推開他等語（見偵字卷第25頁），並於偵查中庭陳手寫經過情形：「不知過了多久我隱約感覺不對勁，感覺到有人在碰我（胸部及下體）我迷糊中微微張開眼睛，沒想到卻看見一名陌生男子在碰觸我的身體…期間那名陌生男子還問我想不想要，我說不要他還是把手伸入我下體內，我想辦法反抗並且說了我不要，很痛之類的話，他依舊沒有停止動作。」等語（見偵字卷第90頁），固可佐證檢察官所主張之被告在將手伸入告訴人衣服內揉告訴人之胸部及下體後，而有欲將手指插入告訴人陰道之情形。

　⒉然而，依卷附內政部警政署刑事警察局111年6月7日鑑定書鑑定結果記載「被害人胸罩左罩杯內層處（相對乳頭位置）斑跡，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈弱陽性反應，經萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，型別如體染色體DNA-STR型別表，另進行男性Ｙ染色體DNA-STR型別檢測，結果為混合型，主要型別如男性Ｙ染色體DNA-STR型別表，較弱型別無法研判。」、「被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Ｙ染色體DNA-STR型別。」，且鑑定結論為「被害人胸罩左罩杯內層處（相對乳頭位置）斑跡體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有二人DNA，主要型別與被害人相符，次要型別不排除來自涉嫌人乙○○DNA，另該斑跡檢出一種男性Ｙ染色體DNA-STR主要型別，與涉嫌人乙○○型別亦相符。」等語（見偵字卷第98頁、第100頁），可知僅在告訴人胸罩左邊內層採得被告之DNA生物跡證，而依告訴人陰道深部之檢測結果，並無法認定被告有以其身體部位侵入告訴人之陰道裡面，亦無法佐證被告確有欲將手指插入告訴人陰道之行為。

　⒊再依證人許○文於警詢時證稱：乙○○大概在凌晨三、四點回來我家，當時我跟乙○○、謝○丞和Ａ女在同一個房間，Ａ女就開始在房間裡面吐，我們清理並叫她安靜，她吐完沒多久就和謝○丞、乙○○一起睡在床上，而我打手機遊戲怕吵到他們，所以走去客廳玩，反正我就在客廳、房間走動，因為我也會怕他們在我的房間裡面幹嘛。後來，我還有出去買早餐，買回來之後，乙○○有出來上廁所，上完以後到廚房講電話，沒多久聽到Ａ女在大哭，Ａ女有打電話，但是我不知道內容是什麼。我進入房間的時候，謝○丞醒來了，我也不知道發生什麼事情，還以為Ａ女還在酒醉，就讓謝○丞自己去處理，而後我都在客廳玩手機，接著就是警察來了，這段時間我不確定乙○○在幹嘛等語（見偵字卷第38至39頁），且證人謝○丞於警詢時證述：大概凌晨四時許，Ａ女喝醉了在許○文的房間裡面吐，然後我幫她清理，大概凌晨五時許，Ａ女躺在許○文房間裡面的床上，她睡著了以後。我也跟著睡著了。我一醒來就發現在她在哭，我問她，她也沒有跟我說原因，知道她有報警，我就陪同她下去找警察等語（見偵字卷第32至33頁），足見被告對告訴人為猥褻行為當下，證人許○文並不在房間裡面，而且證人謝○丞正在房間床上睡覺，均無法佐證告訴人所述之真實性。更何況卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載告訴人陰道與陰道口有輕微紅腫之情形（見偵字不得閱覽卷第23至25頁），但是造成告訴人陰道與陰道口紅腫之原因甚多，本院亦無法排除紅腫之情形可能係因感染所致，遑論此處亦無採得被告之DNA生物跡證，已如前述，本院尚難以此部分有紅腫之情形，認定被告確有欲將手指插入告訴人陰道之事實。

　⒋從而，告訴人對被告所為乘機性交及乘機猥褻之指述，除前開業經證明被告有罪之乘機猥褻行為以外，其餘部分尚無其他補強證據可供擔保告訴人指訴之真實性，然被告確有將手伸入告訴人衣服內揉告訴人之胸部及下體，業經本院認定如前，惟因檢察官起訴之事實與本院所認定之事實，均係被告利用告訴人酒醉無意識、不能抗拒之機會，對告訴人所為之性侵害行為，兩者具有罪質上之共通性，僅係行為之程度不同，但尚屬同一之基本社會事實，並經本院於審理時當庭告知被告可能涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（見本院卷第149至150頁），給予被告防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，並就乘機性交未遂部分，不須另為無罪或不另為無罪諭知（最高法院99年度台上字第328號判決意旨亦可參酌）。

　㈡刑之加重：

　　按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。被告行為時雖已成年，而告訴人則是未滿十八歲之少年，有渠等二人之年籍資料在卷可憑，然而，被告否認知悉告訴人之年紀，稱在案發前只有見過告訴人一次面，當時是由謝○丞騎車載她，而且告訴人還是穿著一般衣服，並不是學校制服或運動服等語（見本院卷第69頁、第155頁），衡以告訴人於偵查中證述她也不認識告訴人（見偵字卷第83至84頁），佐以告訴人於案發當下年齡已滿十七歲（見偵字卷第24頁），並非童稚之身，亦未身著學校制服或運動服，被告自難以從告訴人之體態、外貌，可輕易得知或可得而知告訴人為未滿十八歲之少女，遑論以現今青少年之發育程度而言，十七歲與十八歲之青少年外觀上難有明顯區別，更何況證人許○文於警詢時證述被告從房間出來以後，始告知她是謝○丞之高中同學（見偵字卷第40頁），可見被告並非在案發前已知告訴人係就讀高中之年齡，是依上述之客觀情形判斷，難認被告能預見告訴人為未滿十八歲之少年，此部分自應為有利被告之認定，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

　㈢量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趁告訴人飲酒後癱睡在床，無意識、不能抗拒之際，逕為本件乘機猥褻之犯行，極不尊重女性之身體自主權，所為非是；惟念及被告甫成年未久，智識及自我約制尚未周全，且於本院審理時坦認乘機猥褻之犯行，犯後態度尚可；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段與所生之損害，暨於本院審理時自述高中畢業之智識程度、目前經營娃娃機台、經濟普通之生活狀況（見本院卷第157頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官詹佳佩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                  刑事第十五庭  審判長法  官  林龍輝

                                      法  官  郭于嘉

                                      法  官  吳軍良

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。 

      　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　魏妙軒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

刑法第225條

Ⅰ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

Ⅱ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅲ第一項之未遂犯罰之。