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111年度侵訴字第68號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  徐美豪

選任辯護人  黃國展律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23298號），本院判決如下：

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。附表編號1、3所宣告之刑，應執行有期徒刑陸月。

一、甲○○透過友人介紹結識代號AE000-A110174之女子（民國95年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女為14歲以上未滿16歲之少年，竟分別為下列行為：

（一）基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於110年4月11日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00巷00號萊茵汽車旅館房間內，將其手指插入A女之陰道內，對A女為性交行為1次。

（二）基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，接續於同年月26日上午7時3分許、同年月27日上午6時37分許、同年月27日晚上7時53分許，在不詳地點，以其手機（未扣案）登入通訊軟體接續傳送：「可以到廁所嗎」、「我想看妳」、「還有其他的」、「撐開給我看」、「蹲下來拍」、「拍摸小穴的影片給我看」、「我想看影片」、「尿尿的」、「我要看妳的小穴射啊」、「去廁所」、「給我看小穴」等語訊息予A女，引誘A女自行拍攝以製造裸露身體之猥褻行為電子訊號（數位照片及影片），致A女透過通訊軟體將所拍攝裸露身體之猥褻照片及影片傳送予甲○○供其觀覽，而以此方式使A 女製造猥褻行為之數位照片及影片。

（三）基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於同年月28日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路000號溫馨汽車旅館房間內，將其手指及生殖器插入A女之陰道內，以此方式對A女為性交行為1次。

二、案經代號AE000-A109455A之男子（即A女之父，真實姓名年籍詳卷）訴由桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力：

（一）被告甲○○之辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意有證據能力，且被告、辯護人及檢察官就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等證據自均有證據能力。

（二）本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據：

（一）訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，並有以下補強證據可資佐證：

  １、證人即被害人A女於偵訊中證稱：被告有於事實一（一）、（三）所示時、地，以上開方式對其為性交行為得逞各1次，被告行為前就知道其係14歲以上未滿16歲之女子，被告另有要其拍攝裸露身體之猥褻照片及影片給被告看，其就將裸露身體之猥褻照片及影片傳給被告看等語。

  ２、證人即A女之學姊高○微於警詢時及偵訊中證稱：被告對A女為事實欄一（一）之性交行為前，便知道A女之年紀，且被告行為後在現場有承認將手指插入A女陰道之事實。

  ３、證人即A女之輔導老師宋○娟於警詢時及偵訊中證稱：其與A女晤談過程中，A女提及其於事實一（一）、（三）所示時間，曾至該2間汽車旅館，與同一名校外男子（係指被告）發生性關係，而該名校外男子要求其傳送裸照，其因此自拍裸照傳送予對方，A女因該等事件及同學不斷地詢問感到煩躁及心情不佳之事實。

  ４、被告與A女間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片：被告有要求A女拍攝裸露身體之猥褻照片及影片給被告看，A女因此拍攝並傳送裸露身體之猥褻照片及影片給被告供被告觀覽之事實。

  ５、萊茵汽車旅館及溫馨汽車旅館之住宿資料各1份。

　６、內政部警政署刑事警察局110年8月12日刑生字第1100073070號鑑定書1份：A女外陰部及陰道深部之棉棒檢出相同之男性Y染色體DNA–STR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與被告具同父系血緣關係之人之事實。

（二）依上開補強證據，足認被告於本院審理中之自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）罪名及罪數

  １、新舊法比較：　

　　⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定於112年2月15日修正公布，於同年月17日起生效。修正前規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後之規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正前之規定對被告較有利，依上開規定與說明，應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定。

    ⑵次按修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號、110年度台上字第2960號判決意旨參照）。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，若未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，應屬電子訊號。查被告以上述方式誘使A女自行拍攝其裸露身體等猥褻數位照片、影片，核屬引誘之行為，是被告引誘A女「自行拍攝」之上開數位電子訊號照片、影片，核屬使少年「製造」之行為，客觀上足以引起刺激、誘起他人性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性之道德感情，侵害A女性隱私權，自屬上開規定所規範「猥褻」行為電子訊號。

  ２、核被告就事實一、（一）、（三）所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實一、（二）所為，則係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

  ３、被告先後以手機登入通訊軟體引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號之行為，均係於密切接近之時間實施，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續實行，而論以包括一罪之接續犯。

  ４、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告無刑法第59條規定之適用

      按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量被告行為時係25歲之成年男子，具有相當社會經驗及智識，明知A女係14歲以上未滿16歲之少年，智識能力、判斷力均未臻成熟，竟對A女為性交行為，復要求A女自拍裸露身體之數位照片及影片之行為，其所為危害A女之身心健全發展，綜觀被告本案犯罪之情狀，依一般國民社會情感，並無足資憫恕而應予酌量減輕其刑之處，是辯護人聲請依刑法第59條之規定酌減被告之刑，即屬無據。

（三）爰審酌被告明知A女斯時僅15歲，思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自主能力，竟未能克制己身慾望，而為前開犯行，對於A女身心健康與人格發展均生不良影響，行為實屬不該，且犯後於警詢、偵訊中曾否認部分犯行，嗣於本院準備程序及審理程序方坦承全部犯行，而迄今未能與A女及A女之父母調解成立，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自陳五專肄業之智識程度、從事工地板模、月收入約新臺幣3萬2,000元等一切情狀，各量處如附表編號1至3主文欄所示之刑，並就所犯如附表編號1、3所示不得易科罰金、但得易服社會勞動之刑，定如主文所示之應執行刑。

四、沒收：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文，此乃針對兒童及少年為性交或猥褻行為物品之沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定。又被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項關於沒收規定，業於112年2月17日修正公布施行，依刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時法律」，尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。

（二）未扣案被告所持用與A女聯繫及接收猥褻電子訊號之手機1支，係被告所有，業據被告供承在卷（見本院訴卷二第18、19頁），該手機不僅係被告為本案犯行所用之物，亦係本案犯行接收猥褻電子訊號內容之附著物，且無證據顯示該手機已滅失，縱被告於本院審判程序時供稱：該手機已經換掉並丟掉了，且該等電子訊號均已自手機刪除，並未儲存在手機、雲端設備或硬碟內等語（見本院卷二第19頁），然刪除之電子訊號仍有方法還原回上開手機內之可能，故不問屬於犯罪行為人與否，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收，且應依刑法第38條第2項第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）被告引誘使A女自行拍攝裸露身體照片及影片之電子訊號，雖據被告供稱已刪除，業如前述，然因該等電子訊號未扣案，衡以現今科技技術，得輕易傳播、存檔於電子產品上，且無積極證據足證該電子訊號確實業已滅失，亦仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。此外，上開應予沒收之電子訊號係屬違禁物，尚無追徵價額問題。至卷附之A女拍攝裸露身體照片、影片之電子訊號截圖照片，乃調查本案犯罪事實所列印之證據資料，非上揭規定應予沒收之物，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第十九庭審判長法  官  劉美香

                                    法  官  林述亨

                                    法　官　王兆琳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。

告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                    書記官　鄭哲霖

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

刑法第227條

對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至1∕2。

前4項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。