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                                   111年度原訴字第120號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  林智彥

選任辯護人  林子翔律師

被      告  陳又晞 （原名陳靜嫻）

選任辯護人  陳稚平律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第42412號），本院判決如下：

林智彥共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

陳又晞共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內，向公庫支付新臺幣捌萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。

林智彥、陳又晞2人均明知硝甲西泮、愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，詎與暱稱「極品」及「小陳」之人，共同基於非法販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳又晞使用手機社群軟體「抖音」以暱稱「一直浪」刊登：「桃園飲料圖案私」等含有販賣毒品之訊息，嗣桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所員警何宜瀓瀏覽後，即喬裝買家並與陳又晞聯繫，接續以通訊軟體「微信」聯繫約定交易毒品之細節，並相約於民國110年11月17日21時30分許，在桃園市○○區○○○路0段000號停車場內交易毒品。到場後，陳又晞即先與喬裝買家之員警約定，以新臺幣（下同）5400元之代價，購買含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包8包及愷他命1包，交易議定後，陳又晞則通知暱稱「極品」之人攜帶毒品到場，而暱稱「極品」之人直接或輾轉通知暱稱「小陳」之人搭載林智彥攜帶含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包8包及愷他命1包到場。陳又晞等待林智彥攜帶毒品到場後，2人在陳又晞所駕駛之自用小客車後車廂，共同將毒品咖啡包共8包、愷他命1包以5400元販售予喬裝員警，然喬裝員警稱僅帶5000元，陳又晞即扣除2包咖啡包後與員警議定以5000元成交，員警則交付5000元與林智彥，而林智彥並將6包咖啡包、1包愷他命放入盒子內交與喬裝員警，於交付之際員警隨即表明身分當場查獲而未遂，並當場扣得如附表所示之物。 

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠前揭事實，業據被告林智彥、陳又晞於偵查、本院準備程序及審理時均供認不諱（見偵卷第19頁至第25頁、第43頁至第49頁、第143頁至第145頁、第149至至第150頁、本院卷第173頁至第178頁、第113頁至第120頁及第210頁），復據證人即查獲警員柯宜瀓於偵查中證述明確（見偵卷第241頁至第243頁）、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第59頁至第61頁、第65頁至第67頁）、員警職務報告（見偵卷第81頁）及現場錄音譯文表（見偵卷第83頁至第86頁）、被告陳又晞網路刊登畫面（見偵卷第109頁）、員警與被告陳又晞通訊軟體對話紀錄（見偵卷第110頁至第116頁）、被告陳又晞「抖音」個人首頁畫面（見偵卷第117頁）、現場照片（見偵卷第117頁至第119頁）等附卷為憑，且被告為警當場扣得販賣之毒品9包（委驗單位毒品編號DD-0000000），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，其中8包檢出第三級毒品硝甲西泮成分（驗餘總毛重23.687公克）、1包檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘總毛重0.928公克），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定毒品證物鑑定分析報告2份附卷可稽（見偵卷第197頁至第199頁）。此外，復有被告陳又晞所有，供販賣毒品所用之蘋果廠牌（型號：IPHONE 11 pro max；手機號碼：0000000000、IMEI：000000000000000）及被告林智彥所有，供販賣毒品所用之蘋果廠牌（型號：IPHONE 8；電話號碼：0000000000、IMEI：000000000000000）行動電話各1支可資佐證，足認被告2人前揭任意性自白確與事實相符，可以採信。

  ㈡從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

  ㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查被告陳又晞係在社群軟體「抖音」上刊登含有販賣毒品之訊息，續以通訊軟體「微信」與員警洽談，可知本案警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，而被告陳又晞不僅向喬裝警員兜售毒品，且與被告林智彥共同交付毒品予喬裝警員，並向員警收取5000元，被告2人當已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行而止於未遂。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未達5公克以上，是其於販賣毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，併此敘明。

  ㈡被告2人與暱稱「極品」及「小陳」之人，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ㈢被告2人同時販賣兩種第三級毒品，係一行為觸犯同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條，從一重處斷。

  ㈣刑之減輕：

   ⒈未遂犯之減輕：

　　 被告2人已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事實上並無購買毒品真意，是被告2人雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，其等犯罪係屬未遂，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

   ⒉自白之減輕：

　 ⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要；自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。(最高法院105年度台上字第2787號判決、102年度台上字第3626號判決意旨參照)。

　 ⑵被告陳又晞於本院準備程序及審理中均坦承犯行，其於檢察官偵查中雖稱否認有共同販賣第三級毒品之犯行，惟考其於警詢時之供述內容：我本人使用抖音名稱「一直浪」於他人PO文留言，「抖音」與「微信」對話紀錄是我與警員的對話（見偵卷第46頁至第47頁）；又於檢察官偵訊中陳稱：因為喬裝買家的警察密我說需要毒品，所以我就跟喬裝買家警員敲定6包毒品咖啡包，1包愷他命價格5000元，我就打電話給簡訊暱稱「極品」之人，說我這邊有客人需要毒品，他們就派人來現場跟喬裝警察交易，「極品」及當天至現場跟警察交易的人我不認識等語（見偵卷第149頁至第150頁），是被告陳又晞就其主觀犯意及客觀之構成要件事實均已為肯定供述。雖被告陳又晞於偵查中未坦承販賣毒品之罪名，然此乃其對法律評價之錯誤認知，尚無礙於其曾於偵查中自白之認定。又被告林智彥於偵查中均坦承，復於本院準備程序及審理時坦承全部犯行，故被告2人均應適用上開規定均減輕其刑。是被告2人於偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

   ⒋被告2人就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有前述2種減輕事由，依刑法第70條遞減之。

   ⒌至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告2人販賣第三級毒品未遂，經前述2種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告2人犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，均當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。 

  ㈤爰審酌被告2人知悉查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告2人利用「抖音」及「微信」販賣毒品，對毒品流通之觸及層面廣，擴散性強，毒品散播之危害性高，所為殊值非難。惟念及被告2人始終坦承犯行之態度，且屬販賣未遂等情。兼衡被告2人販賣毒品種類、對象、原預計交易之金額、分工情節、於本院審理時自陳之生活狀況、智識程度（見本院卷第210至第211頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

  ㈥緩刑之說明：

　⒈有關被告陳又晞部分：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且犯罪後已坦承犯行，態度尚佳，堪認其歷此偵審暨科刑之教訓後，當已有所警惕，信無再犯之虞，另考量被告年紀尚輕，且有正當工作，有「舜地商行員工在職證明書」乙紙在卷可佐（見本院卷第219頁），若令入監服刑，於工作及生活衝擊甚鉅，是如宣告附加負擔之緩刑宣告，當可矯正被告不當之觀念，而達刑之執行功效，綜合上情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，並應於判決確定之日起2年內，向公庫支付新臺幣8萬元，及應於緩刑期間依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，以勵自新並觀後效。

　⒉有關被告林智彥部分：

　⑴按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

　⑵被告林智彥前因毒品案件經本院111年度桃原簡字第183號、111年度壢簡字第165號判處有期徒刑2月及3月確定，不符上揭緩刑宣告之要件，自無以宣告緩刑之適用。

三、沒收：

　㈠扣案如附表編號2、3所示之手機2支，分別係被告林智彥及陳又晞所有，且供前述犯行所用之物，業據被告2人於本院準備程序中供陳在卷（本院卷第117頁及第176頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈡扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包8包及愷他命1包，經送鑑定均含第三級毒品成分，為被告2人犯販賣第三級毒品未遂罪所查獲之毒品，已如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收。

  ㈢至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事證審認與本案所涉販賣毒品未遂罪無涉，難認屬本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，自乏沒收之依據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第八庭  審判長  法　官  許雅婷 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法  官  葉作航

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭朝光

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　          書記官　黃宜貞

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表