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111年度審易字第2632號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  陳木德

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41003號），本院判決如下：

陳木德踰越牆垣侵入住宅竊盜，處有期徒刑玖月。

扣案之紅色行李箱壹個沒收，未扣案之犯罪所得即電纜線肆拾伍點捌公斤變得之物即現金新臺幣玖仟壹佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳木德意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國111年7月1日凌晨3時28分許至同日上午6時45分許，攜帶紅色輪式行李箱1個，以翻越圍牆之方式，進入址設桃園市○○區○○路0段000巷000弄00號之陳佳崴住處庭院內，徒手竊取陳佳崴置於該處之電纜線30捆即300公斤（數額不確定者，依罪疑惟輕，應認定為最低之30捆、300公斤，價值新臺幣【下同】30萬元）得手。陳木德因竊取之電纜線數量眾多，遂將部分竊得之電纜線藏放在上開住處圍牆後田埂上，嗣再分次利用無人看管之際，返回上開住處圍牆後田埂，將其藏放之電纜線及部分已削除膠皮取得之銅線及銅管(共計45.8公斤)置於上開紅色行李箱內，再將行李箱拖行至址設桃園市桃園區之定宏資源科技有限公司（下稱定宏公司）變賣上開已削除膠皮取得之銅線及銅管(共計45.8公斤)，共計獲利9,142元，且將變賣所得款項花用殆盡。嗣陳佳崴於同日上午7時40分許發覺遭竊，報警處理，為警扣得陳佳崴在其住處庭院圍牆拾獲之紅色鴨舌帽1頂；陳木德於111年7月2日下午5時35分許，返回上址住處圍牆後之田埂，於搬運電線時，經陳進吉發覺進而通知陳佳崴，並報警處理後，為警當場查獲，並扣得電線2捆（規格：2毫米，長度：100公尺；規格：14毫米，長度：100公尺）、電纜線1捆（規格：60毫米）、銅線1捆（約40公斤)、上開紅色行李箱1個。

二、案經陳佳崴訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人陳佳崴、證人陳進吉、蔡坤翰分別於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。

二、卷附之監視器錄影畫面截圖及翻拍照片，屬以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。

三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在上開住處庭院圍牆勘察採證，於拾獲之紅色鴨舌帽上所採集之DNA，經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由內政部警政署刑事警察局鑑定，所出具之鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。　　

四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：　　         

一、訊據被告陳木德對於上開事實均坦承不諱，並經證人即告訴人陳佳崴、證人陳進吉、蔡坤翰分別於警詢時陳述在案，且有桃園市政府警察局桃園分局中路所照片黏貼紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物領據、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表、定宏資源科技有限公司收據、桃園市政府警察局桃園分局111年9月8日桃警分刑字第1110054361號函暨函附內政部警政署刑事警察局111年8月12日刑生字第00000000000000號鑑定書等在卷可稽，尚有扣案之犯罪工具行李箱1個可資佐證，是本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪；檢察官認係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪，自有未合，然起訴書犯罪事實欄已對本件事實正確加以記載，本院乃逕行變更法條。爰審酌被告翻越圍牆侵入他人住宅竊盜之犯罪手段、犯罪所得財物多寡及其價值、對告訴人陳佳崴所生危害、被告於本案前後犯多次竊盜等財產犯罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）之素行欠佳等一切情狀，量處主文所示之刑。末以，扣案之紅色行李箱1個為被告所有，且係供被告犯罪所用之物，業經被告於檢察官訊問時供承在卷，且亦有監視器畫面可憑，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至被告竊盜之犯罪所得中之45.8公斤銅線及銅管，經被告變賣予定宏公司，被告因此得款9,142元，有證人即定宏公司負責人蔡坤翰之警詢筆錄、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表、定宏公司收據等在卷可憑，是該9,142元係屬被告之犯罪所得所變得之物，雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再警方在告訴人住處圍牆後之田埂扣得之被告犯罪所得電線2捆（規格：2毫米，長度：100公尺；規格：14毫米，長度：100公尺）、電纜線1捆（規格：60毫米）、銅線1捆（約40公斤)，已經發還告訴人，有贓物領據在卷可考，該等物品不得宣告沒收。又警方扣得之上開被告犯罪所得與經被告變賣之上開銅線及銅管是否為被告全部之犯罪所得或僅為部分，若為部分，則其他未經扣案及未經變賣之犯罪得部分究係何等規格之電纜線、重量又為若干，無法自卷內查悉，不得憑空宣告沒收及追徵價額。至紅色鴨舌帽1頂，與犯罪無關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第1款、第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張建偉到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　6 　　日

                    刑事審查庭法　官　曾雨明

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                              書記官　林思妤 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　7 　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。