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111年度審簡字第974號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  汪武興

上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第25號、第145號、第146號），被告於本院準備程序自白犯罪（111 年度審易字第409 號），本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

汪武興犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。拘役部分應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本件犯罪事實及證據，除更正及補充如後外，餘均引用如附件所示檢察官起訴書所載：

　㈠犯罪事實欄一㈠第2行記載「應徵職務」更正為「應徵送貨員」、第5行記載「派其前往桃園市桃園區縣○路00號收取」更正為「派其於同日上午11時30分許前往桃園市桃園區縣○路00號收取」、第7行記載「前往桃園市桃園區信陽街」更正為「於同日上午12時許前往桃園市桃園區信陽街」；

　㈡犯罪事實欄一㈡第5-6行記載「實際給付2 萬多元，惟詳細金額不詳 」更正為「實際給付2萬元」；

　㈢證據部分補充「人事資料卡、桃園煤氣有限公司客戶請款明細、被保險人基本資料及應繳保險費異動狀況說明（見105年度偵字第2215號卷第12-14、31頁）」、「臺灣票據交換所桃園縣分所編號00000000退票理由單及所附支票影本、掛失止付票據提示人資料查報表（見105年度偵字第4095號卷第18-20頁）」、「監視器畫面截圖、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、協尋電腦輸入單（105年度偵字第8895號卷第16-17、19-20、21-22頁）」、「被告汪武興於本院準備程序之自白（見本院審易卷第69頁）」。

二、論罪科刑：

　㈠被告汪武興為本案犯罪事實一㈠㈢行為後，刑法第335條第1項及第336 條第2 項規定，雖均於民國108年12月25日修正公布，自並於同年月27日生效施行，經比較修正前、後之規定，修正後規定之罰金刑部分，將罰金數額修正提高30倍，與修正前規定之罰金刑部分經適用刑法施行法第1 條之1第2 項本文規定調整倍數後之罰金數額，核屬一致，實質上並無行為可罰性範圍及法律效果之變更，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，尚非屬法律變更，並無新舊法比較之問題，應依修正後之刑法第335 條第1 項及刑法第336 條第2 項規定論處。

　㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

　㈢被告就犯罪事實一㈠所為，係於104年11月25日，利用同一任職機會，數次侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，是評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

　㈣被告所犯上開三罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。　

　㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又業務侵占罪係法定本刑6月以上5年以下有期徒刑之罪，然同為業務侵占，犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6月以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡諸本案被告就犯罪事實一㈠所犯之業務侵占罪，其任職期間甚短，侵占貨款僅新臺幣（下同）1290元，而所侵占之本案貨款支票，業經證人即告訴代理人許淑雯掛失止付而未經兌現，被害人桃園煤氣有限公司損失有限，有104年11月26日遺失票據申報書、臺灣票據交換所桃園縣分所編號00000000退票理由單及所附支票影本、掛失止付票據提示人資料查報表等件在卷可憑（見105年度偵字第4095號卷第16-20頁），且該公司於偵查中即已明確表示無追究之意（見105年度偵字第4095號卷第35頁），堪認被被告整體犯罪情節尚屬輕微，是綜觀上開犯罪情狀，在客觀上顯有情輕法重而堪以憫恕之處，縱論處被告法定最低刑度，猶嫌過重，是本案被告所涉業務侵占罪部分，應依刑法第59條之規定酌減其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺尊重他人財產法益之觀念，利用職務之便，將業務上所持有之本案貨款支票、貨款侵占入己；復為圖一己私利，對告訴人黃同正以訛詐方式獲取不法之財物；又於向告訴人黃天青借用機車後，為避免遭警方追查，而將機車騎走未歸還，所為造成各告訴人受有財產上之損害，所為均應予以非難；惟念被告犯後終能坦承犯行，且與到庭之告訴人黃同正達成調解，承諾分期賠償損害，現正遵期履行中，有本院111年度附民移調字第1286號調解筆錄、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參（見本院審易卷第73-74頁，本院審簡卷第35頁），態度尚可，而所侵占之本案貨款支票，業經止付，所侵占之機車，業經發還告黃天青，被害人桃園煤氣公司、告訴人黃天青之損害均有所降低，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所侵占或詐騙之金額、犯罪所生危害及其於警詢及本院自述之智識程度、工作、家庭經濟狀況等一切具體情狀，分別量處如如附表主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末考量被告就犯罪事實一㈡㈢所犯各罪之罪質、犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就拘役刑部分，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

　㈠被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。

　㈡被告就犯罪事實一㈠所侵占之貨款1290元，為其此部分犯行之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告此部分所犯項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢被告就犯罪事實一㈠所侵占之貨款支票，審酌該支票業經被害人掛失，業如前述，已失其交換價值，而支票本體價值甚低，欠缺刑法上重要性，為免執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

　㈣被告就犯罪事實一㈡所詐得之2萬元（依罪證有疑利歸被告原則認定），為其此部分犯行之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收或追徵其價額，惟被告與告訴人黃同正以3萬元達成調解，自111年8月20日起，按月賠償3,000元迄今，有前開調解筆錄及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參（見本院審易卷第73-74頁，本院審簡卷第35頁），堪認已足以剝奪被告此部分犯罪所得，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵被告此部分犯罪所得。

　㈤被告就犯罪事實一㈢所侵占之車牌號碼000-0000號普通重型機車1輛（含鑰匙1串），為其此部分犯行之犯罪所得，然業經合法發還告訴人黃天青，有贓物認領保管單在卷可憑（見105年度偵字第8895號卷第15頁），是依刑法第38條之1第5項之規定，此部分犯罪所得不予宣告沒收。　　　

四、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、第450條第1項，逕以簡易判決處如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，以書狀敘述

    理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起

    上訴。

本案經檢察官李允煉、許振榕提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日

                  刑事審查庭  法　官　李敬之

以上正本證明與原本無異。

　　　　　　　　　            書記官  陳俐蓉　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日

中華民國刑法第335條

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：

附件：

                                   111年度偵緝字第25號

                                   111年度偵緝字第145號

                                   111年度偵緝字第146號 

上列被告因詐欺等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、汪武興於以下時間，分別在以下各地為以下行為：

  ㈠於民國104 年11月23日至址設桃園市○○區○○路00號，許淑雲所經營之桃園煤氣有限公司應徵職務，並於同年月25日開始上班，並從事收款等業務，詎料竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用職務之便，將許淑雲分別委派其前往桃園市桃園區縣○路00號收取票額新臺幣(下同)3 萬440 元之貨款支票(發票日期：104 年12月22日，票據號碼：UA0000000號，下稱本案支票)；前往桃園市○○區○○街00巷00號收取1,290元之貨款，共計3 萬1,730元之貨款易持有為所有，並旋即離職，而許淑雲見汪武興不告而離職，察覺有異始報警處理始悉上情。

  ㈡於104 年12月25日後某日，在桃園市○○區○○路0 段00號前，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向黃同正佯稱：欲購買直銷物品，以上開侵占本案支票為擔保，向其借款3 萬元等語，致黃同正誤信其有足夠資力，而陷於錯誤，便允諾借款3 萬元(經預扣利息，實際給付2 萬多元，惟詳細金額不詳 )，嗣黃同正將本案支票提示兌現卻遭退票，驚覺有異報警處理始悉上情。

  ㈢於105 年3 月30日18時40分許，在桃園市○○區○○街00號1 樓，向黃天青借用其所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車(下稱本案機車)使用，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，騎乘本案機車後，易持有為所有而不返還予黃天青，嗣並棄置在桃園市桃園區萬壽路3 段與復興路口路邊，嗣經黃天青察覺有異報警處理，並經警循線帶同汪武興前往上開址處查獲遭汪武興棄置於該處之本案機車，始悉上情。

二、案經許淑雲(嗣又於偵查中表示不提出告訴)、黃同正訴請桃園市政府警察局桃園分局、黃天青訴請桃園市政府警察局龜山分局報告偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、被告辯稱不可採之理由：

  ㈠犯罪事實㈠之侵占貨款部分：被告以已經將貨款1,290元於104 年間還給證人置辯，惟證人許淑雲於105 年3 月16日訊問時仍稱：被告將收取之貨款1290元侵占，以為被告缺錢而侵占貨款，但因支票也被侵占擔心兌現，始報警等語，衡情，本案貨款金額非鉅，若被告確有將貨款於104 年間交付予證人，證人應無可能於偵查中甘冒偽證罪責之風險，稱被告侵占貨款，是被告稱貨款有交付予證人之辯詞，應無足採。

  ㈡犯罪事實㈢侵占部分：被告以其當時為通緝犯而擔心遭員警查緝，而棄車逃逸為辯詞，惟案發當時為105 年3 月30日，被告係於同年4 月29日始遭本署通緝，而若因交通違規擔心遭員警當場舉發裁罰，亦應騎乘機車逃逸，被告卻係棄車逃逸，顯有違常情，應係臨訟脫罪之辯詞，其所辯不足採，又被告將本案機車棄置於路邊，係將該車為事實上之處分行為，屬易持有為所有之侵占行為。另按侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，犯罪即告完成，最高法院88年度台上字第6426號判決意旨可資參照，被告於棄車於路邊時，侵占行為即告完成，其於警詢時稱經警查獲後，有帶同員警尋獲本案機車乙情，並無可因此使被告脫免於侵占之罪責。

三、本案詐欺部分與一般假性詐欺不同：

    被告係因侵占而取得本案支票，被告對該支票所表徵之價

　　值，顯無支配能力，且既以違法之方式取得本案支票，該支票隨時皆有遭申報遺失之風險，被告明知此風險，卻仍執意以該支票為擔保向告訴人黃同正借款，顯有詐欺取財之不確定故意，本案被告之行為與一般借款逾期未還款之假性詐欺案件相異。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。考諸被告為本案行為後，刑法於108 年12月25日修正公布第335 條、第336 條第2 項，並於同年月27日生效施行。查被告行為後，第335 條、第336 條第2 項業於上揭期間修正公布並生效施行，刑法第335 條修正前規定：「意圖為自己或第3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」修正後該條第1 項法定刑責為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。」刑法第336 條修正前該條第2 項之法定刑為「對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金」，修正後該條第2項法定刑則為「對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金」，是刑法第335 條第1 項及第336 條第2 項之規定，新舊法僅罰金刑不同，前開2 規定之新法之最高罰金刑分別為3 萬元、9 萬元，舊法之最高罰金刑分別為1,000元、3,000元，惟因舊法之罰金刑適用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段「就其所定數額提高為30倍」規定之結果，其最高罰金刑實際上為3 萬元、9 萬元，新舊法之罰金刑事實上並無差異，自毋庸為新舊法之比較，合先敘明。

五、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項侵占、第336 條第2項業務侵占、第339 條第1 項詐欺取財等罪嫌。被告上開各行為，犯意各別，請分予論罰。未扣案之貨款1,290元、借款2 萬餘元為犯罪所得，請依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案支票經被害人掛失給付，本案機車與鑰匙已發還予告訴人黃天青，有上開票據遺失申請書、贓物認領書等可參，爰不另聲請宣告沒收。

六、依刑事訴訟法第251 條第1 項提起公訴。

臺灣桃園地方法院

中　　華　　民　　國　 111　　年　　1 　　月　　18  　日

                          檢  察  官   李 允 煉

                          檢　察　官   許 振 榕

本件證明與原本無異　　　　

中　　華　　民　　國　 111　　年　　2 　　月　　11　　日

                          書  記  官   盧 靜 儀