裁判書系統

111年度訴字第1266號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  康登富

選任辯護人  呂明修律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14178號），本院判決如下：

康登富販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑捌年陸月。

扣案之OPPO牌手機壹支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)貳仟元、玖仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、康登富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以手機通訊軟體LINE與隨國明約定交易毒品之時間、地點、毒品重量及金額後，再於如附表編號1、2所示之時間，在桃園市○○區○○路0000巷00號3樓康登富住處，以如附表編號1、2所示之價格，販賣如附表編號1、2所示重量之甲基安非他命予隨國明，隨國明均交付現金予康登富。嗣康登富於民國111年3月15日，為警持本院核發之搜索票至其前述住處執行搜索，並扣得康登富供本件毒品聯絡所用之OPPO牌手機1支（行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚），因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人隨國明於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告康登富及其辯護人既不同意作為證據(見本院卷，第55頁)，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。證人隨國明於偵查中所為之證述，係在經具結後擔保其證述內容之真實性下所為，且無顯不可信之情況，符合上揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為本案認定被告犯罪事實之證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均具有證據能力。

四、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告康登富於本院準備程序時固坦承我承認有幫證人隨國明買如起訴書所載次數的安非他命，起訴書附表編號1那次，我是在交毒品給隨國明的前一晚，由不知名的藥頭拿到我戶籍地給我的，我這一次是跟對方買5公克的安非他命共1萬元，然後，我隔天就交1包1公克的給證人隨國明，起訴書附表編號2這一次，我也是在前一晚由同一個藥頭拿到我戶籍地給我，這一次拿6公克1萬8千元的安非他命，後來在隔天下午證人隨國明有來我家找我，我給他3公克的安非他命，他給我9千元，我在111年3月15日警詢時，有承認過販賣毒品給證人隨國明1次，就是指起訴書附表編號1那次，我有調貨給他，有承認賣他的意思，但我講調貨的意思是指我沒有賺到他的錢，我是有賣給他，我先用我自己的錢去跟人家買之後才賣給他，但我有提過我先幫他墊，他到時再給我等語(見本院卷第52-54頁)，然被告於本院準備程序後則具狀辯稱本件遭起訴2次販賣第二級毒品犯行予證人隨國明，均係合資向藥頭購買，再由被告將毒品交付證人隨國明並收取被告先前墊付之款項，被告並無營利之意圖，僅承認有幫助證人隨國明施用第二級毒品罪，否認起訴書所指之販賣第二級毒品罪等語(見刑事答辯二狀，本院卷，第79頁以下)。經查：

  ㈠被告康登富有如事實欄所載，分別於判決附表編號1、2所示時間，先後將第二級毒品甲基安非他命交付予證人隨國明，而證人隨國明取得上揭毒品後，亦因此分別交付2千元、9千元予被告乙情，業據被告坦承在卷，且有證人隨國明於偵訊時之具結證述(見偵字卷第161-165頁；171-173頁)可憑，且本件之查獲過程亦有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨目錄表、扣押物品收據（見偵字卷，第45-51頁）、桃園分局青溪所所製相片黏貼紀錄表(內含執行搜索地點、搜索過程、查扣物品照片、路口監視器翻拍畫面、交易行車軌跡、LINE帳號畫面及對話紀錄截圖、LINE頭貼與被告對比照片)在卷（見偵字卷第53-69、136-137頁）可按，另證人隨國明因另案遭查獲因而供出其毒品來源為被告乙情，復有桃園市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字卷，第128-133頁）、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司111年3月3日濫用藥物檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑

    定分析報告「尿液編號：D-0000000、毒品編號：DD-110141」(見偵字卷，第135頁；143頁、144頁）等資料附卷可查，而本件被告用以聯絡證人隨國明所用之OPPO手機（行動門號0000000000號，含SIM卡1枚)1支亦扣案可佐，是上開客觀事實均堪認定。

  ㈡至被告及辯護人固以前詞置辯。然按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，若被告接受買家提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買家，自己完遂買賣的交易行為，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且因上游毒販與買家間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買家代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，欲從中謀取利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，亦均不影響販賣毒品罪之成立，此有最高法院108年度台上字第1930號判決可資參照。

  ㈢查本案證人隨國明於偵訊中業已具結證述上揭2次向被告康登富購買毒品之交易過程，並於警方調查時已提供其與被告間之毒品交易通訊軟體對話紀錄以供檢警調查，並於偵訊時主動向檢察官證述被告有透過同事聯繫，叫我跟檢察官說是我們兩個人一起合購的，但實際上是我跟康登富買毒品，希望不要跟康登富一起開庭，我怕他找我麻煩等語(見偵字卷第171-173頁)。而證人隨國明於本院審理時亦證述：我是直接向被告購買安非他命、我不知道被告向誰買安非他命、我不清楚被告用多少錢向藥頭買安非他命、我只負責我跟他買，我不曉得他去跟誰買或調，我只知道我要跟他買價格多少，他要跟誰買我不知情，他有透過朋友跟我說叫我在庭上說我們是一起SHARE、購買的，這樣可能會影響判決判比較輕，但我從一開始到全部都是講一樣的，我從頭到尾都是跟被告買安非他命，不是合資也不是代購買的等語明確(見本院卷第95-101頁)，則依證人隨國明所證，可知證人隨國明顯無意與被告合資購毒，且證人隨國明並不知悉被告取得毒品之實際價格，且其與被告之交易模式，亦明確可見其係直接向被告購買毒品，未有委由被告向其他毒品來源代為購入之情形，或目賭被告在收受交易現金後，當其等之面轉而與毒品上游拿取毒品之情節，足認被告在該毒品交易過程中是自主掌控毒品交易之時間、地點、重量及金額等重要事項，且如被告所辯屬實，又何需私下透過他人指示證人如何證述以配合其辯解，益見被告辯稱其係與證人合資購毒委屬混淆實情之詞，並不足取。

  ㈣至辯護人另認依被告與證人隨國明間之對話紀錄可認被告應有向證人告知其向上游拿毒品的價格，且依被告所辯及證人隨國明所述，雙方的目的都是要湊集大量雨露均沾下而可購得較大量的便宜價格毒品，而被告自己也有在施用毒品，此亦有其尿液檢驗報告可佐，又被告亦有說一開始毒品的價值是1克3,500元，不論是集資而能買得之一臺重毒品或他自己購得之6公克第二級毒品，都是靠這樣的關係，他才能取得成本3,000元的毒品價格，並以此幫助證人施用毒品，被告並非從中牟利云云。然查，本件被告遭檢、警調查偵辦時，其不曾於警詢及偵訊中言及其係與證人隨國明合資購毒，僅一再強調其係是幫證人隨國明向他人調毒品，沒賺到錢等語，有其歷次警詢、偵訊筆錄在卷可按，迄於其經辯護人陪同而於本院行準備程序時，亦不曾提出前揭合資抗辯，仍一再稱係幫證人調貨，甚且於準備程序時坦承有「賣」毒品予證人之意，只是沒賺到證人的錢等語(見本院卷第53頁)，此亦有本院準備程序筆錄可憑，如被告確與證人係合資購毒，豈會如此？且直至本院準備程序後逾3個月後，被告及辯護人始於112年3月10日具狀初次提出合資抗辯？則其所辯已有可疑，且依雙方之通訊軟體對話紀錄(見偵字卷，第67-68頁)可見，證人隨國明先向被告表示「你說大量買價錢可以便宜一點，這次我要5個可以不…、康老師整點來吧，要真的不要加水的」，被告則回「不是我做的、沒有了、五個不是大量啦」、「35個」等語，證人則再向被告表示「有的話要3個，價錢太高了」、「可以嗎？」，被告則回「3500」、「要把對話全刪」，證人則回「太高了，那不用謝謝」，被告則又回「剛不是說5個盡量壓到3」、「找朋友合買」，證人則又回「可是太貴了呀」、「吃(注音)不起」等語，則依上揭對話內容可知，被告與證人就購買毒品之過程就價格曾討價還價，證人無法接受1克3,500元之價格後，表示不願購買，吃不起，被告見狀則主動向證人稱「找朋友合買」，是依二人間客觀之對話紀錄所示，被告顯非立於找證人隨國明合資購毒之地位，而係基於賣家之立場向證人表示若找人合買，量若大的話才會便宜之意甚為明確，其後於證人隨國明更表示「三千就以(應為：己)經受不住了，真買不起、真的」後，被告如無意販毒予證人，本可作罷，然卻捨此不為，改向證人稱「我盡量湊到3的價位」、「之前我買33、找朋友合購」等語說服證人仍向其購買，進而再向證人詢問「那要幾個」等語，而在證人經其說服後，仍表示要3個後，證人仍抱怨、質疑毒品價格過高，稱毒品在年後應該降價後，被告仍以「沒，都是這個價錢啦」等詞安撫證人隨國明，益見被告係立於賣家立場販賣毒品予證人隨國明，且販賣之意甚堅，方才會在證人隨國明因其開價1克3,500元過高而卻步時，反而願主動降價，稱會盡量湊到3的價位，由此亦可見，被告欲售予證人隨國明之毒品價格，確係由被告主導而可由其調整，且上揭對話內容，亦未見被告有何具體要求證人合資購買之敘述或證人有任何表示同意要合資購買之語句，堪認證人隨國明所證其係向被告購毒，且並無合資、代購乙情確與事實相符。又對話內容中固可見被告有試圖以大量買進可較便宜，或稱其之前有買到33等價格之敘述，然此至多均僅能認定屬毒品賣家之話術而已，且本件亦無相當之事證認定被告係與證人以合資方式進行毒品交易，此見被告於審理中自承「(問：本案除了你自己主張的進貨價格、數量外，還有無其他證據可證明，本案你販賣給證人的兩次毒品確切的進貨對象跟價格？)被告答：沒有。」甚明。

  ㈤再衡諸販賣毒品為違法行為，而販售之價格會隨買賣雙方關係深淺、市場需求、購買數量等因素有所不同，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，且毒品之價格不低，取得不易，刑責甚重，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。查本件證人隨國明證述與被告除了是認識幾個月的朋友外，並無其他特殊交情(見本院卷，第109頁)，核與被告於審理中所供相符(見本院卷第121頁)，且被告前因於110年6月14日晚間販賣第二級毒品予他人，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官於110年12月27日偵結起訴，前經本院於111年5月25日以111年訴字163號判處有期徒刑2年6月，該案於111年6月28日確定，被告亦因該案於111年8月24日入監執行迄今，此有被告高等法院前案紀錄表及該案判決書在卷可參，衡情被告與證人隨國明間僅有數月交情下，如無利可圖，被告豈有在遭起訴販賣第二級毒品之重罪，仍待審判下，再度與證人隨國明進行毒品交易之理，況如被告既自承其係有經驗找朋友合購毒品而取得較便宜之毒品價格(見本院卷，第120頁)，則在證人隨國明亦向被告購毒下，被告因客源較豐，自可向其毒品上游一次購入數量更鉅之毒品而同時享有更低之進貨價格，進而再販賣毒品予證人隨國明或他人，自仍屬有利可圖，是其具有販賣第二級毒品以營利之意圖已臻明確，其空言辯稱其係以成本價出售毒品不具營利意圖等語不足為採，即無從作為有利於其之認定。

  ㈥綜上，本案事證明確，被告所辯無足採信，其上揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。被告2次販賣第二級毒品既遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用，此有最高法院110年度台上字第3525號、109年度台上字第4315號判決意旨可供參酌。被告於偵查中全然否認具有販賣毒品之營利意圖(見偵字卷第181-182頁)、於本件審理時亦否認，且始終自稱並無獲利乙情，業如前述，則被告對於販賣第二級毒品之主觀構成要件事實並未自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

  ㈢再被告本件於準備程序時自承，沒有其上游藥頭之真實姓名資料可供查緝，但有匯錢給藥頭過，但不確定帳戶是否是他的，帳戶也沒提供給檢警過，也沒向檢警說過等語，且本件被告於警詢時亦稱其安非他命上游的LINE已經刪除，經警向其確認手機內之通訊軟體後，被告稱都找不出哪一個是藥頭，連藥頭暱稱也不知道，無該藥頭之聯絡方式等語(見偵字卷，第18-21頁)，於檢察官偵訊時，亦未曾供述其毒品上游之任何可供查緝之具體線索，則本件自無因被告供述因而查獲毒品上游之情事，而無有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

  ㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本件販賣第二級毒品犯行，販售數量、金額，如與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，尚屬明別，以其犯罪動機、情節論，認科最低法定刑，仍有情輕法重及過於嚴苛之情。爰就其所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品具有成癮性，為戕害身心之毒品，其自身亦深受其害，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而供應他人施用毒品之來源為販賣第二級毒品犯行，尤以其於本案犯行時，即因販賣第二級毒品案件而遭提起公訴而仍待審結，竟仍恣意犯下本件犯行，殊值非難，另酌其否認犯行及獲有利益之犯後態度，販賣毒品之數量、金額及犯罪之動機、目的、手段，及其於警詢中自承之智識程度、職業狀況、家庭經濟生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收

  ㈠扣案之OPPO牌手機(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)1支，係被告所有且供被告為本案犯行聯絡所用之物乙節，業據為被告坦認在卷（見本院卷，第117頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈡被告先後販賣第二級毒品予證人隨國明，因而收得毒品價金2千元、9千元等情，業據被告供承在卷，並經證人隨國明於證述明確，均如前述，上揭犯罪所得雖未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢至本案所扣押之其他物品，經依卷內事證審認與本案所涉各罪無涉，尚乏沒收之依據，是均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳怡倩提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。 　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第七庭  審判長法　官　陳佳宏

　　　　　　                        法  官  方楷烽

　　　　　　                        法  官  黃宏宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　     書記官　吳梨碩     　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。