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111年度訴字第1296號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  饒晏維

指定辯護人  許哲仁律師

被      告  蔡名鈞

選任辯護人  黃唯鑫律師

            黃俊華律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第22381號)，本院判決如下：

饒晏維共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之IPHONE 11 Pro手機壹支(IMEI：000000000000000，含SIM卡：0000000000)沒收。

蔡名鈞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務。

扣案之毒品咖啡包貳拾包及其包裝袋貳拾只均沒收。

一、饒晏維、蔡名鈞均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由饒晏維於民國111年5月11日晚間21時至22時間，在址設桃園市○○區○○路000號之「凱悅 YES KTV 中壢店」向真實姓名年籍不詳、綽號「喬喬」之人，以新臺幣(下同)5,000元之價格，取得含有毒品成分之咖啡包20包，嗣饒晏維於111年5月12日晚間9時55分許，使用通訊軟體WECHAT(下稱WECHAT)帳號暱稱「燕子」，在WECHAT上發布「限量版紅酒，買10瓶1瓶只要400，買5瓶送1瓶一瓶500，數量不多先問先贏，北部地區依數量外送，品質讚不打槍不漏氣」等語，其中「紅酒」意指毒品咖啡包，暗示可與其進行毒品交易之意，以此方式吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局員警於同日晚間執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝購毒者，聯繫饒晏維所有之WECHAT帳號，表示欲購買毒品，雙方約定以4,000元之價格，購買含上開毒品成分之咖啡包共10包，並約定交易時間及地點。後於同日晚間11時20分許，由蔡名鈞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載饒晏維，攜帶含上開毒品成分之咖啡包共10包一同前往桃園市○○區○○路000號前進行交易，其等到場後，員警旋即進入前開車輛後座，而饒晏維向員警收取4,000元現金並交付予蔡名鈞進行點收後，即交付上開含毒品成分之咖啡包共10包予員警，經員警確認為毒品咖啡包後，即表明身分欲加以逮捕，饒晏維雖企圖踩汽車油門逃逸，然仍遭員警以及其餘到場埋伏之員警予以逮捕，因而販賣未遂，並扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包20包及行動電話4支，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦臺灣桃園地方檢察署偵辦起訴。

壹、程序部分：

    按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據(最高法院93年度臺上字第5726號判決意旨參照)，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，被告饒晏維、蔡名鈞雖同為本案被告，就被告饒晏維而言，被告蔡名鈞之陳述，就被告蔡名鈞而言，被告饒晏維之陳述，無異均屬「被告以外之人」之陳述，是以饒晏維、蔡名鈞於警詢、偵查中之證述，固均屬被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟據被告饒晏維、蔡名鈞之辯護人於本院準備程序分別表示不爭執證據能力、同意有證據能力(見本院卷第106頁、第217頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之理由與依據：

　㈠訊據被告饒晏維對上揭客觀事實於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱(見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第22381號卷(下稱偵卷)第23至30頁、第107至109頁、第159至164頁、本院卷第107至113頁、第153至170頁)，被告蔡名鈞於偵查、本院準備程序及審理中(本院卷第107至113頁、第153至170頁)，均坦承不諱，且有新北市政府警察局新莊分局刑案呈報單(偵卷第13至14頁)、新莊分局警員111年5月12日職務報告(偵卷第39至40頁)、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第49至53)、扣押物品清單(偵卷第53頁)(毒品咖啡包20包、手機4支)、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書(偵卷第57頁)、饒晏維簽立之「勘察採證同意書」(偵卷第59頁)、饒晏維之「新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表」(檢體編號D0000000)(偵卷第61頁)、蔡名鈞簽立之「新北市政府警察局新莊分局勘察採證同意書」(偵卷第63頁)、蔡名鈞之「新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表」(檢體編號D0000000)(偵卷第65頁)、饒晏維簽立之「數位證物勘察採證同意書」(偵卷第67頁)、蔡名鈞簽立之「數位證物勘察採證同意書」(偵卷第69頁)、蔡名鈞與喬裝員警間之微信對話譯文(偵卷第71至72頁)、查獲現場及扣押物照片(偵卷第73至76)、微信訊息翻拍照片(偵卷第77至78頁)、台灣檢驗科技股份有限公司111年5月31日報告編號UL/2022/00000000濫用藥物檢驗報告(偵卷第149頁)、台灣檢驗科技股份有公司111年5月31日報告編號UL/2022/00000000濫用藥物檢驗報告(偵卷第151頁)、臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(偵卷第183頁)、111年度查扣字第788號111年度訴字第1296號臺灣桃園地方法院111年度刑管字第2545號扣押物品清單(本院卷第7頁)在卷可稽，足認被告2人自白均與事實相符。

　㈡按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定(最高法院111年度台上字第3092號刑事判決意旨參照)。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道。且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對素無往來之不特定人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為(最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決意旨參照)。準此，被告饒晏維、蔡名鈞與喬裝買家之員警間並無任何私人情誼，茍非有利可圖，豈有甘冒販賣毒品之重典，於網路上向不認識之陌生人兜售毒品之理，況被告饒晏維自陳向綽號「喬喬」之人以5,000元之代價購買20包毒品咖啡包，然以10包4,000元之代價出售(本院卷第110頁)，自有獲利，則就本案販賣第三級毒品未遂犯行，被告2人均具有營利意圖，至屬明確，其等犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，本案警員固無向被告購買毒品咖啡包之真意，惟被告2人主觀上原即有販賣毒品咖啡包之意、客觀上又已著手於犯罪行為之實行，揆諸前揭說明，核其等所為均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈡刑之減輕

  1.被告饒晏維、蔡名鈞均屬未遂犯：被告2人固已著手販賣毒品咖啡包，然因警員並無購買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 

  2.被告饒晏維、蔡名鈞均得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：

　⑴被告饒晏維部分：被告饒晏維對其所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⑵被告蔡名鈞部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再按毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，仍不失為自白（最高法院107年台非字第41號判決可資參照）；被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院101年度台上字第709號、第404號判決意旨亦可參考）。經查，被告蔡名鈞就所涉本件販賣第二級毒品罪，業於審判中自白犯罪，此經本院認定如前述。而被告蔡名鈞於偵查中就其駕車搭載被告饒晏維前往交付毒品與佯裝為買家之員警、一同收取價金等情節，均供陳明確，堪認被告蔡名鈞對於此部分犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，而已自白犯行，縱令被告蔡名鈞就其所為犯行之法律上評價曾有爭執而主張為幫助犯，惟此乃法院認事用法範疇，被告蔡名鈞既對上開客觀事實已自承不諱，應認仍屬自白，揆諸上開說明，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、量刑審酌：

  ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人本案所涉販賣毒品之犯罪，係侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，更係為圖己利而為，犯罪所生危害程度自屬非輕。手段部分，除考量販賣之毒品數量外，被告2人並無何等進一步之違法手段，且被告蔡名鈞僅駕車搭載被告饒晏維前往交易，並未參與進貨、廣告、洽談等過程；違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，亦無進一步之義務違反行為；犯罪動機、目的部分，被告2人無非係基於圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的；所受刺激部分，亦無從認被告2人係受有何等不當之外在刺激；犯後態度部分，被告2人均坦承犯行，均不為被告2人不利之考量；暨考量其等審理中所自承之生活狀況、智識程度，及依相關臺灣高等法院被告前案紀錄表可知之品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

(二)緩刑：

　　查被告蔡名鈞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽(見院卷第149至150頁)，並考量其行為時年紀尚輕，因不知輕重及思慮欠周而駕車搭載被告饒晏維共同前往交易，又犯後始終坦承犯行，有悔悟之心，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以勵自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。　　

四、沒收：

  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。則扣案之咖啡包20包，經鑑驗結果，均含上開第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1紙(偵卷第183頁)在卷可參，而屬違禁物，應依上開規定沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。扣案饒晏維所有之IPHONE 11 Pro行動電話1支(含搭配門號0000000000號SIM卡號1張，IMEI：000000000000000)，係被告饒晏維用以聯繫買家，而供本案販賣第三級毒品所用之物，業據被告饒晏維供述在卷(見本院卷第158頁)，為犯罪所用之物，依法亦應諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官吳靜怡、王念珩提起公訴，經檢察官林暐勛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  呂世文

　　　　　                            法  官  陳郁融

　　　　　                            法　官　孫立婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

        　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鐘柏翰　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。