裁判書系統

111年度訴字第1305號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  鄭博文

選任辯護人  葉禮榕律師       

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26219號），本院判決如下：

鄭博文犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年捌月。

扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。

鄭博文明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用手機透過社群軟體「BAND（下稱BAND）」之「依筑裝備執支援」聊天室內，以暱稱「文a」帳號，公開發布「桃園有人要石頭嗎，要叫貨了」等暗示交易毒品之訊息。嗣新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所警員蔡沂成，於民國111年6月9日之不詳時間，執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝為購毒者與鄭博文以私訊方式聯繫，其後改由手機通訊軟體「微信(下稱微信)」與鄭博文洽談，雙方約定由鄭博文以新臺幣（下同）5,500元之價格，販賣2公克甲基安非他命予蔡沂成。約定既定後，鄭博文於同年月11日晚間10時38分許，前往桃園市○○區○○路000號騎樓前，將約定之甲基安非他命1包放置在該處盆栽內，並告知蔡沂成藏放毒品之位置，蔡沂成至上開地點確認係甲基安非他命無誤後，即當場表明員警身分而逮捕鄭博文，因而未遂，並扣得如附表所示之物。

一、證據能力：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而司法警察之「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因警方之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照）。故而，警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，以符合比例原則之「釣魚」方式偵查此類犯罪，實屬為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，倘犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品犯意，而非警調人員所造意，即與憲法上之比例原則無違。

  ㈡經查，員警蔡沂成係因被告在「BAND」之「依筑裝備執支援」聊天室內，以暱稱「文a」帳號公開發布：「桃園有人要石頭嗎」之公開貼文，員警瀏覽後，依其查緝之經驗，懷疑係交易毒品之訊息，即以私訊方式與被告聯繫，再應被告之要求改以「微信」為後續聯繫工具等節，業據證人即查緝警員蔡沂成於本院審理時證述明確（見本院卷第91頁至第92頁），復有上開「BAND」及「微信」之對話截圖共18張在卷可參（見偵卷第57頁至第65頁），而被告供稱暱稱「文a」為其本人，且上開「桃園有人要石頭嗎」之公開貼文亦係其所發布（見偵卷第22頁及第95頁），至於「桃園有人要石頭嗎」等文字之文意，被告固然偵查時供稱僅係指「石頭」之意，並非指甲基安非他命，惟其於本院審理時供稱：「（審判長問：你在本院準備程序中你說石頭是第二級毒品甲基安非他命的意思，你今日又稱石頭是水族箱底下的石頭？）答：我那時候指的石頭是安非他命。」、「（審判長問：所以今天證人說他看到你PO出的石頭他認知是安非他命，這部分他沒有誤解你的意思對不對？）答：他沒有誤解我。」（見本院卷第107頁至第108頁），可見被告於上開聊天室公開貼文「桃園有人要石頭嗎」等文字，其中「石頭」即係第二級毒品甲基安非他命之意甚明，是被告辯稱其中「石頭」非指甲基安非他命乙節，核無足採。縱被告其後辯稱，其用意係為招攬以合資購買甲基安非他命，並非基於販賣毒品之意云云，惟姑不論被告究竟係為與人合資購買毒品，抑或出於販賣毒品之意而發布上開貼文（詳如後述），被告之目的無非係藉此吸引有意購買毒品之買家上門，而達其合資購買或販賣等交易毒品之最終目的，是員警蔡沂成與被告聯繫前，被告早有交易毒品之犯意，並非因員警蔡沂成之挑唆始惹起犯意，故員警蔡沂成以設計引誘即「釣魚」之方式，使被告暴露犯罪事證，因而查獲被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，其實施之誘捕行為，尚未達積極強烈且過度之嚴重程度，並無違法或不當之處，故警員依該偵辦方式所得之物證、書證，均有證據能力，被告及辯護人辯稱該等證據係因警方陷害教唆所取得，認無證據能力云云，即非有據。 

  ㈢其餘本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

二、認定事實之理由及證據：

　㈠訊據被告固坦承於上開時、地與員警聯繫並相約見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有要販賣毒品給警察的意思，我是要跟警察一起合購，而且扣案的毒品根本就不是我的云云。經查：

　⒈被告使用手機透過「BAND」之「依筑裝備執支援」聊天室內，以暱稱「文a」帳號，發布「桃園有人要石頭嗎，要叫貨了」之訊息後，警員蔡沂成執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂與被告聯繫，後續改由「微信」與被告洽談。而被告於111年6月11日晚間10時38分許，依約前往桃園市○○區○○路000號騎樓前，經警在上開騎樓前之花盆內發現甲基安非他命1包，當場表明員警身分而逮捕被告，並扣得甲基安非他命1包及被告使用之手機1支（IMEI碼：000000000000000）等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第19頁至第23頁、第95頁至第97頁、第115頁至第117頁、本院卷第45頁至第53頁、第89頁至第115頁），核與證人即到場交易警員蔡沂成之證述情節相符（見偵卷第105頁至第107頁、本院卷第90頁至第100頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第41頁至第45頁）、對話紀錄截圖照片（見偵卷第57頁至第65頁）、查獲現場照片（見偵卷第67頁至第71頁）、被告扣案手機與警員手機顯示螢幕比對翻拍照片（見偵卷第73頁）及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵卷第121頁）等在卷可稽，且有附表所示之物扣案可佐，此部分事實，先堪認定。

　⒉被告固辯稱其發布上開貼文之目的，係為要與員警合購毒品，並非要販賣毒品之意云云，惟查：

　⑴被告倘若係意在與警員合購毒品，必也以就上游賣家之資訊、價格先予討論，再就合購之數量、雙方支付之價金及將來分配毒品之比例等細節有所協議，始合於常情，否則合購對象對於出賣人之資訊、價格、分配出資額及數量一無所知，如何與之合購。而觀之被告與警員蔡沂成於「BAND」私訊之對話內容：警員「警員：甜嗎」，被告答稱：「你要」；警員續以：「要 你要怎麼算」；被告答稱：「量？ 1個3,4個10 確定要我要訂貨@、你要多少」、「兩個你希望多少拿」；警員再以：「5.5可？優的嗎」、被告答稱：「可 嗯」等文字，此有對話截圖在卷可查（見偵卷第58頁至60頁）。上開對話內容，雙方並未提及諸如合購毒品之細節，此亦據被告於本院審理時自承：「（審判長問：所以跟你一起買毒品的人甚至不知道你要出多少錢，甚至不知道你的上游賣毒品要多少錢是不是？）答：是。」等語，衡與常情不符，難認被告係為要與警員蔡沂成合購毒品。

　⑵喬裝買家之警員蔡沂成與被告聯絡之目的，係見被告在「BAND」之聊天室發布販賣毒品之訊息後，再使用「BAND」之社群軟體與被告私訊聯絡，並約定以5,500元之代價向被告購買2公克之甲基安非他命，並非要與被告合購甲基安非他命等語，業據證人即喬裝買家之警員蔡沂成於本院審理時證述明確（見本院卷第91頁至第92頁及第98頁）則本件喬裝買家之警員蔡沂成係為要向被告購買毒品，自始均未有與被告合購毒品之意，是被告辯以其目的並非要販賣毒品，而係欲與員警合購毒品之意應屬無稽。再酌以被告與員警之對話內容中，被告傳送「量？ 1個3,4個10」之意，係指1公克3,000元、4個10代表4公克1萬元之意旨，而本次議價過程中最終以2公克5,500元之價格購買等節，此有對話截圖在卷可查（見偵卷第58頁），亦據證人蔡沂成於本院審理時證述無訛（見本院卷第94頁），依上開對話內容所提及之數量及價格，倘若以1公克3,000元之價格購買甲基安非命，購買2公克原價應為6,000元，然員警此次所購買之數量及價格為2公克5,500元，幾近原價之6,000元之譜，警員豈有與被告合購之動機與必要，尤堪反徵被告與警員就交易之毒品數量及金額已為議價，其等確已議定以5,500元之價格販賣2公克甲基安非他命之事明確，則被告辯稱係與證人蔡沂成合購毒品乙節，無從憑採。是被告上開所為係為販賣毒品予警員蔡沂成乙節可堪認定。

　⒊被告又辯稱，扣案毒品非其所有，亦非其所放置云云，惟查：被告對於上開甲基安非他命是否為其指示後，員警方所覓得，被告迭於偵查、本院準備程序及審理程序時，供述前後即有不一，則被告上開所辯是否可信，即非無疑。然警員蔡沂成到達現場後，被告帶同警員到放東西的地方，被告與警員蔡沂成走到附近的騎樓，騎樓有擺置物櫃，置物櫃上有一排盆栽，被告就明確告訴警員蔡沂成，毒品在右邊數過來第三個盆栽內，警員蔡沂成走過去即見一團衛生紙，旋問被告是否可以拿起來看看，被告同意後，警員蔡沂成打開衛生紙團即發現是甲基安非他命等節，業據證人蔡沂成於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第106頁及本院卷第92頁），是依警員蔡沂成之證述，上開扣案甲基安非他命確係依被告所指示，員警始悉扣案甲基安非他命放置之位置。再參以被告於本院準備程序時供述：「（問：為何員警怎麼會知道花圃裡面有紅色袋子？）答：我只知道有紅色的袋子，我不知道裡面是什麼，而且我也沒有拿到錢，我只是跟員警講花圃裡有紅色袋子，後來員警好像要停車，我就在抽菸，員警就把花圃裡的袋子打開聞一下，然後就問我這什麼東西，我就跟員警講那是第二級毒品甲基安非他命，因為我本身也有施用第二級毒品甲基安非他命。」等語（見本院卷第50頁），互核被告上開之供述與證人蔡沂成上開之證述情節大致相符，則被告上開準備程序所供述之情節應可採信。復考以扣案毒品起獲之位置係屬隱密地點，若非被告具體指明，員警絕無發現上開扣案毒品之可能，益徵上開毒品為被告指示警員始起獲乙節，可堪認定。再被告既已事先使用「BAND」及「微信」等通訊軟體與警員蔡沂成聯繫交易毒品之細節，雙方依約到現場後，被告即指示警員有關扣案毒品之放置位置，顯見扣案毒品確係被告與警員蔡沂成交易毒品之用甚明，則被告辯稱毒品非其所有，亦非其所放置乙節，顯屬臨訟卸責之詞，核無足取。

　㈡綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告透過「BAND」散布販賣甲基安非他命之訊息，本即有販賣第二級毒品之犯意，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，已如前述。又被告已著手實施販賣第二級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，僅應論以販賣未遂罪。

  ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈢減輕事由：

　⒈被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字1758號判決參照）。被告既僅坦承係要與警員合購毒品，否認有販賣毒品之營利意圖，難謂其已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

　⒊又辯護人為被告利益主張請審酌以刑法第59條酌減，從輕量刑云云。然按得依刑法第59條規定酌減其刑者，以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者為限，此觀該條文之規定自明。查被告自始否認犯行，且身無殘缺，四肢健全，生活亦非困頓而無以為繼，其明知甲基安非他命成癮性高，戒除不易，仍執意販賣為求獲利，未見有何足以引起一般人同情之「情堪憫恕」之情狀。又本件販賣第二級毒品罪，並非僅有死刑、無期徒刑之刑度，依被告犯本案心態及情狀，本案法定最重本刑等情節，並衡酌被告已得適用上開規定減輕其刑，益徵並無所謂「法重情輕」之處。是辯護人前述主張，並無理由，不足採取。

　㈣爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，且犯後飾詞否認犯行，未具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

　㈠扣案如附表編號一所示之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號二所示之行動電話係被告所有，被告固然否認係用於販賣毒品之用，惟依據扣案手機之螢幕翻拍畫面（見偵卷第73頁）足徵被告係使用扣案手機與員警聯繫販賣毒品事宜，堪認係供本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條，判決如主文。

本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第八庭  審判長 法  官  許雅婷

                                     

　　　　　　　　　　　　　　　　     法  官  葉作航

                                     

　　　　　　　　　　　　　　　　     法  官　鄭朝光

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　    書記官　黃宜貞

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

附錄本件論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：