裁判書系統

111年度訴字第1000號

111年度訴字第1388號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  張鈺琪

選任辯護人  楊仁欽律師（法律扶助律師）         

被      告  江品侖

選任辯護人  何偉斌律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35084號）、追加起訴（110年度偵字第38547號），及移送併辦（110年度偵字第38547號），本院判決如下：

張鈺琪犯如附表一所示之罪，各處如附表ㄧ「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。

甲○○犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

一、張鈺琪、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍分別為下列行為：

　㈠張鈺琪、甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以如附表一編號一「交易方式」欄所示方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇裕閔。

　㈡張鈺琪基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表一編號二「交易方式」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明駿。

　㈢張鈺琪與真實姓名、年籍不詳，綽號「小張」之人（無證據顯示其為未滿18歲之人）基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以如附表一編號三「交易方式」欄所示方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明駿。

二、嗣員警對張鈺琪所使用之門號0000000000號實施通訊監察，並於民國110年9月26日晚間7時30分許前往張鈺琪位於新北市○○區○○○街00號5樓之住處執行搜索而查獲，且扣得如附表二所示之物。

一、證據能力

　㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人即同案被告甲○○於警詢中所述係被告張鈺琪以外之人於審判外之陳述，且未具較可信之特別情況，經被告張鈺琪及其辯護人爭執證據能力（見訴字卷一第133頁、第139頁至第145頁；各卷宗簡稱詳見附表三），依上開規定，證人甲○○於警詢中所述，對被告張鈺琪而言，並無證據能力。

　㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人蘇裕閔、陳明駿於偵訊中經檢察官告以具結義務及偽證之處罰，其等朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該等證述已經具結擔保其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。被告張鈺琪及其辯護人於本院準備程序中爭執證人蘇裕閔、陳明駿於偵訊中所述之證據能力（見訴字卷一第133頁），然除稱該等證述未經對質詰問以外，未說明有何內容顯不可信之理由。是依上開說明，證人蘇裕閔、陳明駿於偵訊中具結後所為之陳述，自得作為認定被告張鈺琪所涉犯罪事實之依據。

二、事實認定

　㈠被告張鈺琪所涉犯行

　　訊據被告張鈺琪矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：就附表一編號一部分，當時蘇裕閔打給我，甲○○欠我錢且身上有甲基安非他命，他就跟我說他要去進行毒品交易，我沒有跟蘇裕閔講多少錢，甲○○和蘇裕閔交易完後會再回頭找我，但我不知道他說回頭找我的意思為何；就附表一編號二部分，我沒有給陳明駿貨，陳明駿之前欠我錢，我只有拿陳明駿新臺幣（下同）1,000元，是要償還欠我的債務；就附表一編號三部分，我沒有拿任何毒品給陳明駿，也沒有跟他收錢等語。其辯護人則略以：證人蘇裕閔、陳明駿於本案與被告張鈺琪屬對向犯之性質，其等證詞憑信性本屬有疑，又未經交互詰問，證明力更顯薄弱，而同案被告甲○○無法證明確有經被告張鈺琪指示交付毒品予蘇裕閔，並自蘇裕閔處取得金錢後交付予被告張鈺琪之事實，其說詞前後矛盾亦與常情有違，不足採信，依無罪推定、有疑惟利被告原則，請為無罪之諭知等語，為被告張鈺琪辯護。經查：

　　⒈如附表一編號一所示部分

　　⑴被告張鈺琪於如附表一編號一「交易時間及地點」欄所示時間，接聽蘇裕閔撥打之來電，嗣甲○○即前往同欄所示地點與蘇裕閔進行毒品交易等情，業據被告張鈺琪於偵訊及本院審理中均自承，並據證人即同案被告甲○○於本院審理中證述明確（見訴字卷一第235頁至第245頁），且有如附表一編號一「相關證據」欄所示各項證據得以證明，先予認定。

　　⑵被告張鈺琪於警詢中經員警提示通訊監察譯文，供稱：我於110年5月7日上午11時49分許接到該男子打電話要購買安非他命，「一個」是指1公克安非他命，價格3,000元，但他只給2,600元，該次交易是我跟甲○○說有這客人，他自己拿他的毒品去賣給蘇裕閔，賣完之後並沒有分我錢等語（見偵字卷一第17頁）。於偵訊中供稱：蘇裕閔這條毒品是甲○○出的，因為甲○○欠我錢，所以用這種方式抵債，我跟蘇裕閔說1克3,000元，他說先差400，3,000元是我電話跟蘇裕閔說的，甲○○拿到錢也沒把錢還我等語（見偵字卷一第138頁至第139頁）。於檢察事務官詢問時供稱：這次賣給蘇裕閔的毒品是甲○○自己的，甲○○有欠我8,000元，該次甲○○原本要將賣毒品的3,000元還我抵債，但他交易完毒品後也沒把錢給我；那次賣的毒品我不確定是否為我們共同朋友的還是甲○○自己的，我確實有指示甲○○去運送毒品等語（見偵字卷三第258頁）。依上開被告張鈺琪所述，參以證人蘇裕閔於偵訊中證稱：我打電話給門號0000000000號（我不清楚對方是誰，是一名女子）要購買毒品安非他命，後來她派一個男子過來跟我交易；我不認識張鈺琪，是我的獄友提供她的門號說我要買毒品可以找她，我想買毒所以打給她等語（見偵字卷一第175頁至第176頁），可知被告張鈺琪於此電話中，即與蘇裕閔達成買賣1公克甲基安非他命之意思表示合致，並指示甲○○前往進行毒品交易。

　　⑶被告張鈺琪雖稱此次販賣予蘇裕閔之甲基安非他命是甲○○自己的，非由被告張鈺琪所提供，試圖主張此毒品交易為甲○○之個人行為，與被告張鈺琪無涉。然如前所述，與蘇裕閔電話聯繫並約定進行毒品交易者為被告張鈺琪，據此已難認為此毒品交易與被告張鈺琪無關。何況證人即同案被告甲○○於本院審理中證稱：110年5月7日張鈺琪叫我拿毒品去山鶯路1號前面給蘇裕閔，當時我與張鈺琪在陸光街的朋友家內，因為我要回家，張鈺琪請我幫忙把東西轉交給蘇裕閔，之後再把錢轉交回去給她；我欠張鈺琪的7,000元是跟她購毒的錢，我幫她送過去這次，她幫我扣多少錢掉等語等語（見訴字卷一第236頁至第237頁、第244頁），亦與上開被告張鈺琪之主張不符。而依卷內通訊監察譯文所載，被告張鈺琪於110年5月7日上午11時 49分許接聽蘇裕閔來電，得悉蘇裕閔欲購買甲基安非他命時，回覆以「你要給我多少錢？」等語（見偵字卷一第15頁），且在蘇裕閔與甲○○完成交易後，蘇裕閔又致電予被告張鈺琪稱「已經好了，但是我差400，我下禮拜會給你」等語（見偵字卷一第16頁），顯示被告張鈺琪確為該毒品交易之賣家，甲○○於此交易中之角色，僅係為被告張鈺琪交付毒品予蘇裕閔並收取價金，否則蘇裕閔並無將「尚有400元款項未支付」一事告知被告張鈺琪之必要，更無須向被告張鈺琪承諾其將於下週支付該款項。是以，應以同案被告甲○○所述為可信，被告張鈺琪與蘇裕閔就毒品交易之數量、價格達成約定後，以協助送貨可抵償甲○○先前對被告張鈺琪積欠之債務為由，將所販賣之甲基安非他命交付予甲○○，且指示甲○○前往如附表一編號一「交易時間及地點」欄所示地點將1公克甲基安非他命交付予蘇裕閔，並向其收取價金等節，已可認定。被告張鈺琪及其辯護人上開所辯，實難憑採。

　　⑷而公訴意旨依被告張鈺琪所述，認此部分毒品交易之價格為3,000元。惟證人即同案被告甲○○於本院準備程序中主張其交易價格為1,500元，實際自蘇裕閔處收受之款項則為1,100元（見訴字卷二第56頁），佐以證人蘇裕閔於偵訊中證稱：我以1,000多元向一名男子購買安非他命1包等語（見偵字卷一第176頁），及如前所述，蘇裕閔於此交易完成後致電予被告張鈺琪稱其尚有400元款項未支付乙節，堪認被告張鈺琪就如附表一編號一所示部分，販賣甲基安非他命予蘇裕閔之價格為1,500元，而蘇裕閔當下僅支付1,100元，尚積欠被告張鈺琪400元，故此部分公訴意旨應予更正。

　　⒉如附表一編號二所示部分

　　⑴被告張鈺琪就此部分主張陳明駿交付款項係為償還債務。然被告張鈺琪於警詢中經員警提示通訊監察譯文，供稱：於110年5月27日晚間7時24分許我與陳明駿通話，「1張」是指1,000元的安非他命（0.2公克左右），交易時間地點是110年5月27日晚間7時34分許，在新北市○○區○○○街00號2樓，當時是我自己將毒品拿給陳明駿等語（見偵字卷一第19頁）。於偵訊中供稱：我承認陳明駿的2次，我跟陳明駿110年5月27日交易是在新北市○○區○○○街00號2樓樓梯間完成的等語（見偵字卷一第127頁）。

　　⑵此部分被告張鈺琪之供述，與證人陳明駿於偵訊中證稱：我與張鈺琪通話結束後於110年5月27日晚間7時34分許，在張鈺琪祖母家2樓樓梯間與她碰面交易，我向張鈺琪購買價值1,000元之毒品安非他命1包（毛重0.4公克），是張鈺琪一手交錢一手交毒品的方式交易等語（見偵字卷一第129頁），除交易之毒品重量以外，其餘部分均互核一致，再參以如附表一編號二「相關證據」欄所示各書、物證資料，被告張鈺琪與陳明駿電話聯繫後，於如附表一編號二「交易時間及地點」欄所示時間、地點，以1,000元之價格販賣甲基安非他命予陳明駿一情，得以認定。被告張鈺琪翻異前詞辯稱陳明駿交付款項係為償還債務，顯為卸責之詞，要屬無據。

　　⑶至公訴意旨依證人陳明駿於偵訊中之證詞，認此部分毒品交易之數量為約0.4公克。惟就毒品交易之數量，卷內除被告張鈺琪、證人陳明駿所述以外，並無其他事證可佐，依罪疑惟輕原則，應以被告張鈺琪之供詞，認其於如附表一編號二「交易時間及地點」欄所示時間、地點販賣予陳明駿之甲基安非他命重量為約0.2公克，此部分公訴意旨應予更正。

　　⒊如附表一編號三所示部分

　　⑴被告張鈺琪就此部分主張未與陳明駿有毒品、金錢往來。然被告張鈺琪於警詢中經員警提示通訊監察譯文，供稱：於110年5月31日下午5時許我與陳明駿通話，內容是陳明駿要向我購買安非他命1,000元（約0.2公克），但不是我前往交易，當時我在戶籍地接到電話，我就問誰有，「小張」說他可以，他人在桃園市○○區○○路○○巷0弄0○0號那，他表示他可以幫忙出，便與陳明駿交易，我不是指使「小張」前往販毒，我是協助陳明駿調貨等語（見偵字卷一第23頁）。於偵訊中供稱：我承認陳明駿的2次， 110年（筆錄誤載為109年）5月31日這次我不在那，我是打給許銘昌問他要不要去出貨，因為有人要，許銘昌說他處理，那個弟弟我沒有聯繫過，這次確實是陳明駿跟我聯絡要買毒品等語（見偵字卷一第127頁至第128頁）。於檢察事務官詢問時供稱：我接聽完電話跟許銘昌說陳明駿需要東西，許銘昌說他會處理，事後許銘昌跟我說實際上與陳明駿完成毒品交易的人是另外一個人，我在警局看監視器畫面，該名運毒車手的身型不是許銘昌就是「小張」；我只有接聽電話後跟許銘昌說，實際上交易毒品的人我不清楚，該次交易我也沒有獲得任何金錢等語（見偵字卷三第258頁）。

　　⑵此部分被告張鈺琪之供詞，就其於如附表一編號三「交易時間及地點」所示時間接聽陳明駿撥打之來電，並於電話中商談毒品交易事宜乙節，前後無異，輔以證人陳明駿於偵訊中證稱：我與張鈺琪通話結束後約10分鐘，與張鈺琪一個弟弟碰面交易，於110年5月31日晚間6時24分許，在桃園市桃園區桃鶯路麥當勞附近巷弄內，許銘昌先從附近出現，再進入巷弄後，那個弟弟才出來跟我交易；我確實向張鈺琪購買價值1,000元之毒品安非他命1包（毛重0.4公克），我一直都是跟張鈺琪購買，這一次也是；我是監視器畫面中駕駛車牌號碼000-0000號車輛之人，張鈺琪所派之運毒車手由副駕駛座上車後將毒品交給我，且一手交錢一手交毒品後離開等語（見偵字卷一第130頁），及依卷內通訊監察譯文所示，被告張鈺琪於110年5月31日下午5時許接聽陳明駿來電，其於電話中向陳明駿確認「1張嗎？」、「1,000嗎？」，陳明駿回覆以「對」等語（見偵字卷一第22頁），足見被告張鈺琪於此電話中，即與陳明駿達成買賣1,000元甲基安非他命之意思表示合致，並指示「小張」前往進行毒品交易。

　　⑶被告張鈺琪固否認其指示「小張」販賣毒品予陳明駿，惟如前所述，證人陳明駿明確指稱其購買毒品之對象為被告張鈺琪，且此次交易係由被告張鈺琪指派之人（下稱運毒車手）進入其所駕駛之上開車輛，一手交錢一手交毒品後離開，此情並與卷內監視器畫面截圖所顯示（見偵字卷一第60頁），運毒車手在110年5月31日晚間6時24分許進入上開車輛，13秒後即下車離開之事實（監視器畫面時間各為晚間6時35分5秒、晚間6時35分18秒，該時間約較實際時間快11分）互核相符。倘被告張鈺琪僅係將陳明駿購買毒品之需求告知「小張」，由「小張」自行販賣甲基安非他命予陳明駿，實難想像「小張」在短短13秒內，與陳明駿就毒品交易之數量、價格磋商後達成共識，並交付毒品及價金完畢。故應認係「小張」依被告張鈺琪之指示，經被告張鈺琪告以此次毒品交易之數量、價格後，持被告張鈺琪提供之甲基安非他命前往指定地點進行毒品交易，方合於常理。再者，依卷內通訊監察譯文所載，被告張鈺琪於電話中與陳明駿就毒品交易內容取得共識後，仍持續與陳明駿以電話聯繫，確認陳明駿與運毒車手所在位置（見偵字卷一第22頁至第23頁），益徵陳明駿購買毒品之對象應為被告張鈺琪而非「小張」。從而，被告張鈺琪與陳明駿就毒品交易之數量、價格達成約定後，將所販賣之甲基安非他命交付予「小張」，且指示「小張」前往如附表一編號三「交易時間及地點」欄所示地點將甲基安非他命交付予陳明駿，並向其收取價金1,000元等情，堪以認定。被告張鈺琪主張其未交付毒品予陳明駿亦未向陳明駿收取款項，顯與事實不符，自非可信。

　　⑷至公訴意旨依證人陳明駿於偵訊中之證詞，認此部分毒品交易之數量為約0.4公克。惟就毒品交易之數量，卷內除被告張鈺琪、證人陳明駿所述以外，並無其他事證可佐，依罪疑惟輕原則，應以被告張鈺琪之供詞，認其於如附表一編號三「交易時間及地點」欄所示時間、地點販賣予陳明駿之甲基安非他命重量為約0.2公克，此部分公訴意旨應予更正。而被告張鈺琪於偵訊及檢察事務官詢問時就此部分供稱其接聽陳明駿欲購買毒品之來電後，聯繫許銘昌並交由許銘昌處理，此節與其於警詢中所述已存有出入。而經檢察官與證人許銘昌確認就被告張鈺琪此次與陳明駿毒品交易是否知情，其答稱：我不知道等語（見偵字卷三第181頁），卷內亦無其他事證可認許銘昌就此部分犯行亦涉案，自應認參與如附表一編號三所載犯行者僅為被告張鈺琪及「小張」，併此指明。

　　⒋主觀構成要件之說明

　　　如前所認定，被告張鈺琪各以如附表一編號一至三「交易方式」欄所示方式遂行販賣第二級毒品犯行，其所為自均係基於販賣第二級毒品之犯意無疑。而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。被告張鈺琪既各係以1,500元或1,000元之價格，販賣甲基安非他命予與其無特殊交情之蘇裕閔、陳明駿，又未提供事證證明其所販賣甲基安非他命之成本價格為何，自難認被告張鈺琪係在無利可圖之情形下，提供價格不斐之甲基安非他命予蘇裕閔、陳明駿施用。何況就如附表一編號一所示部分，如前所述，被告張鈺琪係以協助送貨可抵償債務為由，指示甲○○前往進行交易，據此亦得推認被告張鈺琪可藉由該毒品交易行為獲取利益（方得以抵償債務之方式將此利益分配予甲○○）。是依上開說明，被告張鈺琪為上開各販賣第二級毒品犯行時，自均存有營利之意圖甚明。

　㈡被告甲○○所涉犯行

　　訊據被告甲○○就所涉如附表一編號一所示販賣第二級毒品犯行坦承不諱，並有證人即同案被告張鈺琪於警詢、偵訊、檢察事務官詢問時之證述及如附表一編號一「相關證據」欄所示之各項證據可資佐證，足認被告甲○○之任意性自白應與事實相符，得以採信。而被告甲○○坦認涉犯販賣第二級毒品罪，且如前所認定，其依張鈺琪指示前往交易毒品係為抵償所積欠之債務，則被告甲○○為該犯行時亦具營利意圖一情，至為明確。又如前所述，公訴意旨認此部分毒品交易之價格為3,000元，應更正如上（價格為1,500元，蘇裕閔僅支付1,100元，尚積欠400元），皆於此說明。

　㈢綜上所述，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。至被告張鈺琪及其辯護人固仍主張傳喚證人蘇裕閔、陳明駿，惟此2人均經本院合法傳喚無正當理由未到庭，囑警拘提亦皆未獲，此有本院送達證書、拘票及拘提報告書、戶役政連結作業系統查詢資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等在卷可稽（見訴字卷一第163頁至第165頁、第179頁至第195頁、第223頁至第225頁、第269頁至第283頁），此部分證據自均屬不能調查，附此敘明。

三、論罪科刑

　㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告張鈺琪所為（即如附表一編號一至三所示）、被告甲○○所為（即如附表一編號一所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人於本案意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其等販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

　㈡被告張鈺琪、甲○○就如附表一編號一所示犯行間，及被告張鈺琪與「小張」就如附表一編號三所示犯行間，各具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

　㈢被告張鈺琪所為上開犯行（即販賣第二級毒品3罪），犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

　㈣移送併辦意旨書（110年度偵字第38547號）所載被告張鈺琪所涉各販賣第二級毒品犯行，與起訴書所載者，皆為相同之犯罪事實，本院已予審理，於此指明。

　㈤公訴意旨主張被告張鈺琪前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第5980號判決處有期徒刑3月確定，並於108年12月2日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑，並提出刑案資料查註記錄表為證。檢察官就被告張鈺琪構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已具體指出證明方法，經本院審核後認此部分主張為有理由（惟被告張鈺琪之前案執行情形應補充為：上述判決與另案所處有期徒刑，經同法院以108年度聲字第3059號裁定定應執行有期徒刑4月，於108年12月2日易科罰金執行完畢），而被告張鈺琪前所執行完畢者均為施用毒品罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪皆屬毒品相關之罪，其犯罪型態、罪質等具關聯性，足認被告張鈺琪確對於刑罰之反應力薄弱，而有加重其刑之必要，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無違背，是除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，參照司法院釋字第775號解釋意旨，裁量後均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　㈥被告甲○○於偵查（警詢）及本院審理中，就其販賣第二級毒品犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告甲○○參與如附表一編號一所示販賣毒品行為，固屬不該，惟該犯行適用上述規定減輕其刑後，最低刑度仍為有期徒刑5年，而被告甲○○於本案僅涉1次犯行，所交易之毒品數量亦僅約1公克之甲基安非他命，且其係依被告張鈺琪之指示前往進行毒品交易，於該犯行並不具主導地位，侵害法益之情節尚非嚴重。本院審酌上開事由，認對被告甲○○所涉販賣第二級毒品犯行科以減刑後之最低度刑猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，是依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

　㈦至被告張鈺琪之辯護人主張倘認被告張鈺琪成立犯罪，考量其尚有子女須扶養，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見訴字卷一第259頁）。惟被告張鈺琪既否認犯罪，已難認其就所涉販賣毒品行為有所悔悟，何況被告張鈺琪於本案共涉3次犯行，且均為主導毒品交易（與購毒者達成約定並供應毒品）之人，實難認為有何顯可憫恕之處，本院認並無對其科以最低度刑仍嫌過重之情形，故就被告張鈺琪所涉各販賣第二級毒品犯行，皆不依刑法第59條規定酌減其刑。

　㈧本院審酌被告張鈺琪、甲○○均明知甲基安非他命為戕害人身心之毒品，竟將之販賣予他人，所為影響社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者更不可勝計，嚴重危害社會秩序，應予非難，並考量被告張鈺琪於本院審理中就所涉各犯行均未能坦認犯罪，被告甲○○則就其參與之販賣第二級毒品犯行坦承不諱等犯後態度，及被告張鈺琪就如附表一編號一、三所載犯行、被告甲○○就如附表一編號一所載犯行之行為分擔，兼衡被告2人之素行、智識程度、於警詢中所自陳之家庭經濟狀況，及其等各為本案犯行之動機、目的、手段、所販賣毒品之數量及價格、所獲取之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告張鈺琪部分，依刑法第51條第5款規定定應執行之刑。

四、沒收

　㈠扣案如附表二所示之行動電話，為被告張鈺琪用以聯繫本案販賣毒品事宜，此經被告張鈺琪於本院準備程序中供述在卷（見訴字卷一第132頁），並有各通訊監察譯文附卷為憑。該行動電話為供本案各販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各該犯行項下均宣告沒收。

　㈡犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同，沒收或追徵應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。查：

　　⒈如附表一編號一所示部分

　　　被告張鈺琪、甲○○為如附表一編號一所載犯行之犯罪所得，為蘇裕閔已實際支付之1,100元（無證據顯示蘇裕閔已將積欠之400元清償）。就此被告甲○○主張其已將該款項轉交被告張鈺琪，然被告張鈺琪未依約抵償債務（見訴字卷一第240頁、第244頁至第245頁），被告張鈺琪則稱未收受該款項。因無法確定被告張鈺琪是否收受款項、被告甲○○是否受有抵償債務之利益，應認該不法利得之分配、處分權限為何等均非明確，依上開說明，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該犯行項下宣告對被告2人共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，共同追徵其價額。

　　⒉如附表一編號二所示部分

　　　被告張鈺琪為如附表一編號二所載犯行之犯罪所得為該次毒品交易之價格1,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該犯行項下宣告對被告張鈺琪沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

　　⒊如附表一編號三所示部分

　　　被告張鈺琪、「小張」為如附表一編號三所載犯行之犯罪所得為該次毒品交易之價格1,000元，而被告張鈺琪否認犯行並主張未分得利潤，「小張」又未到案，則該不法利得之分配、處分權限為何等亦屬不明，依上開說明，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該犯行項下宣告對被告張鈺琪與「小張」共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，共同追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文翰、乙○○提起公訴，檢察官乙○○追加起訴及移送併辦，檢察官李信龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第二十庭審判長法　官　林蕙芳

                                    法  官  張羿正

                                    法  官  陳布衣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　蔡昌霖

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

附表二：

附表三：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。