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111年度訴字第15號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  林家任

選任辯護人  陳宏奇律師（扶助律師）         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27043、27054號）及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第5188號），本院判決如下：

甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。

扣案如附表一各編號所示之物均沒收銷燬；未扣案之iPhone7 PLUS手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、緣某真實姓名年籍不詳、暱稱「鯨魚」之人於民國110年7月18日前之不詳時間，在不詳地點，登入通訊軟體TELEGRAM發布疑似兜售毒品訊息，嗣桃園市政府警察局龍潭分局員警於接執行網路巡邏勤務時因見前開訊息，遂喬裝毒品買家而於110年7月18日以通訊軟體TELEGRAM與暱稱「鯨魚」之人聯繫購買毒品事宜，後暱稱「鯨魚」之人即於同日轉而介紹於通訊軟體TELEGRAM以「鬼師傅」為暱稱之甲○○與喬裝員警聯繫毒品交易事宜。而甲○○明知「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，另「硝西泮」、「耐妥眠」各係毒品危害防制條例第2條第4款所規定之第四級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第2款至第4款所定之毒品成分，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，而於喬裝員警以通訊軟體TELEGRAM與之洽詢購買毒品咖啡包事宜後，與喬裝員警約定由甲○○以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣內含有前開第二級毒品「甲基安非他命」及第四級毒品「硝西泮」、「耐妥眠」之毒品咖啡包8包予喬裝員警，雙方並約定於110年7月20日8時許，在桃園市○鎮區○○路0號旁進行交易，嗣待甲○○於110年7月20日8時許，攜帶如附表一各編號所示之毒品咖啡包並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達前址而經喬裝員警進入甲○○所駕車輛之副駕駛座與之碰面，並於甲○○交付如附表一編號1所示內混合有前開第二級及第四級毒品之毒品咖啡包8包予喬裝員警之際（下稱本案販毒行為），員警即表明身分而當場查獲，其販賣行為因而未遂，並經警當場扣得如附表一編號1所示之毒品咖啡包；復經警於同年11月3日13時許，因另案在新北市○○區○○路○段00號前對甲○○執行拘提，同時其斯時所駕之車牌號碼000-0000號自用小客車執行附帶搜索之際，在該車後行李廂之備胎室內，查扣甲○○於前揭時、地為本案販毒行為時所同時併予持有之如附表一編號2所示之毒品咖啡包2包，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問

    、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據

    ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告甲○○前於警

    詢及偵訊中之自白【見桃園地檢署110年度偵字（下稱丙○偵字）第27043號卷第15至17頁、第67至69頁，臺北地檢署111年度偵字（下稱北檢偵字）第5188號卷第6頁、第80至81頁】，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，被告自白自應具有證據能力。

二、本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力（見本院卷第69頁），迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見丙○偵字27043號卷第15至17頁、第67至69頁，北檢偵字5188號卷第6頁、第80至81頁，本院卷第68、284頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局110年7月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見丙○偵字27043號卷第29至33頁）、喬裝員警各與暱稱「鯨魚」及以「鬼師傅」為暱稱之被告各於通訊軟體上之對話紀錄翻拍照片共9張、被告之通訊軟體TELEGRAM使用者註冊帳號資訊翻拍照片2張、現場查獲照片4張（見丙○偵字27043號卷第55至59頁）、臺灣臺南地方法院110 年聲搜字1162號搜索票1張、臺南市政府警察局永康分局110年11月3日搜索扣押筆錄、    扣押物品目錄表各1份、現場照片3張（見北檢偵字5188卷第14至17頁、第19頁）在卷可稽；復有疑似毒品之咖啡包共20包扣案可佐。再者，被告於110年7月20日遭警查扣封面印有飛鳥圖案之毒品咖啡包18包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法為檢驗之鑑定結果，確經檢出該等毒品咖啡包含有第二級毒品「甲基安非他命」及第四級毒品「硝西泮」、「耐妥眠」成分（淨重合計42.4709公克，第二級毒品之純質淨重約0.8239公克，第四級毒品之純質淨重約0.5649公克）等情，有該院110年9月13日毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書㈠及毒品純度鑑定書㈡各1份附卷可稽（見丙○偵字27043號卷第95至99頁）；另被告於110年11月3日因另案而遭警所查扣其於為本案販毒行為時所同時持有之毒品咖啡包2包，經送請高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法為檢驗之鑑定結果，確均經檢出含有第二級毒品「甲基安非他命」成分（驗後毛重各為2.992公克及2.750公克，均無法定量其純質淨重），此亦有該院110年12月28日高市凱醫驗字第70780號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可證（見北檢偵字5188號卷第20頁），從而足證被告於本案所販賣與喬裝員警之上開毒品咖啡包，確各含前揭第二級及第四級毒品成分，且被告於為本案販毒行為時所併予持有之上揭2包毒品咖啡包，亦均含前揭第二級毒品成分甚明。是依前開卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、按毒品咖啡包，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，且一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。是被告於販賣上開毒品咖啡包與喬裝員警之際，其主觀上自具販賣毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。　　

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣內含有前開一種第二級毒品及二種第四級毒品之毒品咖啡包惟未完成之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、上開犯罪事實之法律適用：

  ㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。本案被告所販賣之毒品咖啡包，分別含有混合第二級毒品「甲基安非他命」及第四級毒品「硝西泮」、「耐妥眠」成分，各係混合二種以上不同級別之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑加重其刑。　

　㈡次按，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查本案係暱稱「鯨魚」之不詳人士轉介被告與喬裝員警聯繫毒品交易事宜，後經警聯繫被告並與之進行毒品交易事宜，則被告本即有販賣混合二種以上第二級毒品之犯意，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，僅應論以販賣未遂罪。

  ㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。至被告因販賣第二級毒品而混合二種以上毒品，從而持有如附表一各編號所示之第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣又移送併辦意旨認定被告持有如附表一編號2所示之第二級毒品犯行，為本件被告被訴之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行之低度行為，屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。　　

二、刑之加重、減輕事由：

  ㈠被告所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定加重其刑。

　㈡被告前於108年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉簡字第544號判決判處有期徒刑3月，後於109年12月22日易科罰金執畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，本應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。然參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認被告前案所犯之詐欺犯行，與其於本件所犯販賣毒品未遂犯行之罪質及犯罪手段尚屬有異，犯罪動機亦屬有別，難認被告本件所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，故本院認被告本件所犯前揭之罪，並無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。　　　

　㈢被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。　

　㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　

　㈤被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，爰依法先加而後遞減之。

　㈥至被告於本院審理中雖稱：其於本案犯後有向警供出毒品上游等語；然警方並未因被告之供述而循線查獲毒品上游，有桃園市政府警察局龍潭分局112年10月24日龍警分刑字第11200278211號函及該函所附之職務報告各1份在卷可參（見本院卷第195至197頁）。是被告自無毒品危害防治條例第17條第1項因供出毒品來源查獲其他正犯或共犯之減輕或免刑規定之適用，併予敘明。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣混有第二、四級毒品之毒品咖啡包牟利，其所為將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，實有不該，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，已見悔意，復兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品咖啡包數量及其於警詢及本院審理中自陳大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、現擔任旅行社領隊之職而平日需負擔其父就醫費用等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表一各編號所示之物，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有理由欄貳、一所示之毒品成分鑑定書及濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可證，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝附表一各編號所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共20包，內含微量毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之第二級毒品甲基安非他命部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

二、又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告持以與喬裝員警聯繫本案上開販賣毒品犯行所用之手機，係iPhone7 PLUS型號之手機，且該手機因未遭警扣案，被告嗣即將之出售換購他支手機等情，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第283頁），則該支未扣案手機，自係屬被告持以為本案販賣毒品訊息所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至被告於110年7月20日另併遭警查扣之紅螞蟻圖案包裝之毒品咖啡包1包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑驗之結果，雖經檢出內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」成分，然該包毒品咖啡包既與被告本案所犯之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行無關，無從於被告本案罪刑項下宣告沒收，且卷內無證據證明其純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定構成刑責之標準，是被告縱另有持有第三級毒品之行為，亦僅構成行政罰，該包毒品咖啡包仍應由主管機關另循相關規定為行政沒入銷燬處分，爰不宣告沒收。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝、乙○○偵查起訴、檢察官陳品妤移送併辦，由檢察官陳美華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

           刑事第十庭    審判長法　官　林大鈞

　　　　　　　　　             法  官  李信龍

　　　　　　　　　             法  官  曾煒庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                               

                               書記官  謝欣怡 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：