裁判書系統

111年度訴字第150號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  劉冠呈

選任辯護人  陳郁仁律師

            陳佳函律師

            江宗恆律師(法扶律師，嗣經解除委任)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第36369號)，本院判決如下：

劉冠呈犯如附表「罪名及宣告刑、沒收」欄所示之各罪，所處之刑及沒收之宣告，均如附表「罪名及宣告刑、沒收」欄所示。

一、劉冠呈明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：

  ㈠於民國109年8月23日上午5時34分許，以其所持用之行動電話0000000000號與羅弘易聯繫約定交易毒品事宜後，再於同日上午8時4分許，在桃園市中壢區中北路寶雅百貨前，以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克與羅弘易，羅弘易並當場支付現金與劉冠呈。

  ㈡於109年10月1日上午4時15分許，以其持用之上開行動電話與羅弘易聯繫約定交易毒品事宜後，再於同日上午5時28分許，在桃園市○○區○○路0段00號前，以6,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命5公克與羅弘易，羅弘易並當場支付現金與劉冠呈。

  ㈢於109年10月3日晚間8時8分許，以其持用之上開行動電話與林錦輝聯繫，兜售毒品海洛因，欲以16萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因3.6公克，惟因林錦輝認報價太貴而未遂。嗣經警執行通訊監察而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：　　

　㈠訊據被告於本院審理時堅決否認有何公訴意旨所指之犯行，先辯稱：羅弘易是他打給我，不是我跟他聯繫的，林錦輝是我自己在施用毒品才去那邊買毒品，順便問他而已云云；復於最後審理期日時改辯稱：我對本案客觀行為不爭執，我偵查時就是陳述當時的情形，我有跟偵查檢察官強調我沒有獲利，我沒有賺錢云云。而其辯護人先以書狀為被告辯護稱：就事實一之部分，是被告與羅弘益有金錢借貸關係往來之聯繫內容，事實二之部分並無證據補強，且與通訊監察譯文內容不符，事實三之部分並非販賣，而係以原價轉讓云云；復於最後審理期日為被告辯護稱：本件被告坦承犯行，請以偵審自白減刑云云。

　㈡上開犯罪事實之客觀事實，除被告及辯護人於本院最後審理期日時爭執無營利意圖如前述外，其餘部分並無爭執，另除與證人羅弘易交易之毒品種類有所歧異外，其餘部分均核與證人羅弘易於警詢及偵查之證述、證人林錦輝於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符(見他字7811號卷第79頁至第85頁反面、第95頁至第97頁、第137頁，他字1200號卷第9頁至第15頁、他字7811號卷第103頁至第107頁、本院卷第256頁至第272頁)，此並有被告與羅弘易、林錦輝通訊監察譯文（見偵字卷第31頁至第35頁）、臺灣桃園地方法院109年聲監字第000867號通訊監察書及所附電話附表（見偵字卷第75頁至第77頁反面）、臺灣桃園地方法院109年聲監字第000981號通訊監察書及所附電話附表（見偵字卷第79頁至第83頁反面）、本院於111年8月19日勘驗通訊監察錄音之勘驗筆錄（見本院卷第142頁至第148頁）等件在卷可佐，是此部分之事實首堪認定。

　㈢就事實一、㈠、㈡與證人羅弘易交易之部分：

　1.證人羅弘易雖於本院審理時經傳喚、拘提未果而未到庭，惟其於偵查中到庭具結證稱：「我在109年8月23日8時4分許，在桃園市中壢區中北路寶雅百貨前，以8,000元為對價跟被告購買0.5公克之海洛因；我有在109年10月1日5時28分，在桃園市○○區○○路0段00號前，以6,000元為對價向被告購買5公克之安非他命，當時是劉旭晟到車上拿安非他命給被告，被告再轉交給我，我的錢是給被告，我的對口就是被告」等語(見他字卷第95頁反面)，嗣再於偵查中具結證稱：「109年8月23日上午8時4分這次，我確定跟被告買的是海洛因，數量不確定，不是安非他命」等語(見偵字卷第137頁)。

　2.觀諸被告與證人羅弘易之通訊監察譯文之內容可知，被告與證人羅弘易於109年8月23日之譯文內容中明確提到「大概....還你八張吧！」等有關毒品交易金額之術語，此有通訊譯文及本院勘驗筆錄在卷可查。而被告於警詢時就通訊譯文A1-1至1-2部分內容稱：「大概還我8張的意思是找我購買安非他命8,000元，羅弘易說以8,000元購買海洛因0.5公克應該是他記錯了，我記得這次他是用8,000元跟我買安非他命4公克，地點在桃園市中壢區中北路寶雅百貨前沒錯，毒品是我自己的，獲利多少我忘記了」等語(見偵字卷第9頁)，嗣於偵訊時稱「我交易都是安非他命沒有海洛因，以8,000元交易4公克安非他命，以一手交錢一手交貨方式」等語(見偵字卷第129頁反面)。是從上開被告於警詢及偵查時之供詞與證人羅弘易之證詞互核，且與上開通訊譯文內容對比可知，就事實一、㈠之部分，證人羅弘易之證詞與通訊譯文之內容相符，且確實就購買毒品之「金額」等重要事項有相當之認識，而此部分亦為被告於警詢及偵查中所承認，僅是交易之毒品究為「海洛因或甲基安非他命」有歧異，是依前開所述，就事實一、㈠應可認定被告及證人羅弘易間有以8,000元為對價交易毒品，至於交易之毒品係海洛因或安非他命則有所爭執，依罪疑惟輕及有利被告之解釋，被告於警詢及偵查中所述係交易4公克之甲基安非他命，應堪認定。至被告之辯護人雖曾為被告辯護稱就部分之犯罪事實辯稱是「借貸關係」云云，惟均無提出相關證據為佐，難認被告之辯護人所辯可採，附此敘明。

　3.另就事實一、㈡之部分，從被告與證人羅弘易於109年10月1日之通訊監察譯文內容中則提到「中壢民族路5段10號」之見面地點，此有通訊譯文及本院勘驗筆錄在卷可查。依前開通訊監察譯文之內容，雖僅能證明被告與證人羅弘易於上開時間、地點有見面，惟從上開被告於警詢及偵查時之自白與證人羅弘易之證詞互核可知，渠等2人對於本次以6,000元交易5公克之甲基安非他命成功等情所述均一致，而上開通訊監察譯文亦有指出交易地點係「中壢區民族路5段10號」等情，而被告於本院最後審理期日是僅就「是否有營利意圖」為爭執，堪認上開通訊譯文可作為本件毒品交易之補強證據。另被告之辯護人雖曾為被告辯護稱上開通訊監察譯文之內容無從為補強，惟本院既對通訊監察譯文得作為補強之證據如前述，是難認被告之辯護人此部分所辯有據。

　4.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，本件被告於本案犯行時為成年人，且其於警詢時自陳教育程度為高中肄業(見偵字卷第7頁)，為智識正常且有相當社會經驗之成年人，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。經查，被告與證人羅弘易並非至親，佐以前開通訊監察譯文之內容均有提及「金錢之用字」，若僅是單純之轉讓行為，為何要「報價」？倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告前於偵查中已就事實一、㈠、㈡之犯行均自白坦承有公訴意旨所指之犯行，且於警詢時供承：「獲利多少我忘了」等語，而自白確有獲利，復於本院審理時始改辯稱無營利意圖云云，其所辯顯不足採，依前開實務見解所述，應認被告主觀上具有營利意圖可明。

　5.綜上，被告及辯護人就事實一、㈠、㈡所辯均無足採，此部分確有公訴意旨所指之犯行，應可認定。

　㈣就事實一、㈢與證人林錦輝交易之部分：

　1.被告及辯護人雖以前開情詞為辯，然查：證人林錦輝於偵查中具結證稱：「109年10月3日，被告有電話聯繫我並向我推銷販賣價值16萬元，重量3.6公克之海洛因，當時我認為這價格太高，但是時價是有可能的，我沒有能力負擔我就拒絕他，被告很久沒有聯絡我，所以我當時誤以為是另一個阿成」等語(見他字卷第105頁)，嗣於本院審理時到庭證稱：「電話內容我稍微還有記得，那時候他好像問我說有沒有缺東西，我說這邊市場很缺，通訊譯文中被告問我『你的手邊有嗎?』可能問我海洛因，我回答男的、女的的意思是，女的就是海洛因，男的是指安非他命，被告問我『女的有興趣嗎?』是問我對海洛因有沒有興趣，當時被告說『16』，我記得價格非常高，是指16萬元，數量大概是1錢；我當下是拒絕他，他說他朋友那邊有這個東西，因為他知道我有在用，他可能好意順便幫我，朋友那裡剛好有，報價格給我，他是說他朋友報16萬，不是他說要賣我16萬，至於被告幫我帶，他有沒有中間抽成或偷賺一筆錢這部分我就不曉得」等語(見本院卷第258頁至第270頁)。是證人林錦輝之前後供述尚屬一致。

　2.另從通訊監察譯文內容可知，被告與證人林錦輝於109年10月3日之譯文內容中明確提到「今天有女的，有興趣嗎？」、「白的」、「價格16」等有關毒品之項目及金額之術語，此有通訊譯文及本院勘驗筆錄在卷可查，堪認被告與證人林錦輝之對話內容確實為毒品交易之對話，此亦為被告於本院審理時所不爭執，僅爭執此部分是轉讓行為已如前述，惟被告前於警詢時自陳：「這通話是問是否需要購買毒品海洛因的通話，『白的』是指一級毒品海洛因是白色的，『16』是指價錢1錢(3.6公克)是16萬元，但沒有販賣成功」等語（見偵字卷第15頁正反面），嗣於偵查時自陳：「當時有向林錦輝推銷，欲以16萬元為對價販賣3.6公克海洛因，嗣後並無交易成功」等語（見偵字卷第131頁）。而證人林錦輝之證詞與通訊監察譯文內容相符，且依被告前於警詢及偵查中之供詞可知，其所述亦與證人林錦輝之證詞大致相符，是上開通訊監察譯文亦得作為本件之補強證據。從而，事實一、㈢之客觀事實確實為毒品之交易，應堪認定。

　3.被告及辯護人雖辯稱事實一、㈢之毒品交易行為係屬轉讓行為云云，惟查：觀諸前開實務見解可知，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，而被告與證人林錦輝並非至親，且證人林錦輝於偵查及本院審理時均證稱「被告很久沒聯絡了，其以為與其通電話的是另一個阿成而不是被告」等語，顯見證人林錦輝與被告間之交情根本算不上熟稔，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，況若僅是單純之轉讓行為，為何要「報價」，此亦與常情不符，況被告前於偵查中已就事實一、㈢之犯行均自白坦承有公訴意旨所指之犯行，復於本院審理時始改辯稱無營利意圖云云，其所辯顯不足採，是被告主觀上具有營利意圖可明。

　㈤綜上所述，本件事證明確，被告有如事實一、㈠、㈡、㈢之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告就事實一、㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告上開販賣第二級毒品犯行，其販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。另被告就事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪，而被告既有向證人林錦輝推銷毒品之能力，依常情其對毒品之存在已具有掌控力而立於可持有之狀態，惟被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而被告就事實一、㈢犯行部分，因其已對毒品之數量、金額為報價，已達隨時可交易之地位，僅因證人林錦輝因報價太高而未交易成功，此對毒品之交易已達「著手」而為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

　㈡被告之辯護人雖為被告辯護認本件應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依偵審自白而減刑云云，然被告僅於偵查中坦承犯行，嗣於本院審理時均翻異其詞，辯稱其並無營利意圖已如前述，是本件並無上開減刑規定之適用。

　㈢又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，考量被告就本案事實一、㈠、㈡之毒品犯行，其販賣之對象僅有1人即證人羅弘易；而事實一、㈢之毒品犯行，販賣對象僅有1人即證人林錦輝。而事實一、㈠、㈡販賣甲基安非他命之金額亦非鉅額交易，被告所獲利益尚屬有限；而事實一、㈢販賣海洛因之金額雖較鉅，然其數量僅3.6公克，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，而販賣第二級毒品罪之最低本刑為10年以上有期徒刑；販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，縱依未遂之規定減刑後，所量處之最低度刑（至少應處有期徒刑15年），相較被告之罪責軍仍屬過苛，是認被告所犯事實一、㈠、㈡之販賣第二級毒品罪及事實一、㈢之販賣第一級毒品未遂罪之情狀均有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

　㈣爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，且被告犯後不知反躬自省，就其所涉本案犯行仍飾詞狡辯，未見悔意，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告於警詢自陳高中肄業之智識程度、業工、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（見偵字卷第7頁），並參酌被告就本案事實一、㈠、㈡、㈢所示販賣毒品之種類、數量、次數及犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑。

　㈤不定應執行刑之說明：

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨參照）。是被告所犯附表所示之各罪，雖有合於定應執行刑之規定，但參佐臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，可見被告犯有多件毒品危害防制條例之案件，並經有罪判決確定，依上說明，爰不予併定其應執行刑，嗣就其所犯數罪全部確定後，再由最後判決法院所對應之檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑，以保障被告之權益及符合正當法律程序要求。

三、沒收部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就本案事實一、㈠、㈡販賣毒品價格為分別為8,000元及6,000元，已如數收取，分別為被告之犯罪所得，雖未扣案，分別應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告既於本院審理時坦承事實欄一、㈠㈡、㈢之客觀事實，且有通訊監察譯文在卷足憑，則未扣案之行動電話0000000000號手機，係被告供事實欄一、㈠、㈡、㈢之販毒行為所用，是依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文瀚、李佩宣提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　 9　　日

                  刑事第七庭　審判長法　官　陳佳宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃弘宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方楷烽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。

                                    書記官　蔡佩容

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：