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111年度訴字第1686號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  羅祖新

指定辯護人  李大偉律師(法扶律師) 

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40505號），本院判決如下：

羅祖新犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

一、羅祖新明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年6月18日2時4分許，在通訊軟體Twitter以暱稱「xyc520」帳號刊登「桃園 加拿大進口 有需要歡迎私」之販賣毒品訊息。適為警方執行網路巡邏勤務時，於111年9月15日發現上開販賣毒品訊息，即佯裝購毒者以通訊軟體Telegram與暱稱「金 黃」之羅祖新聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）3,800元之代價，購買如附表編號1所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並約定在位於桃園市○○區○○路000號對面交易，羅祖新即依約於同日14時30分許至上址欲與喬裝買家之員警交易，嗣喬裝員警上車而羅祖新欲將附表編號1所示之毒品咖啡包10包交予喬裝員警時，為警當場表明身分查獲而未能得逞，並扣得羅祖新欲供販賣所用之如附表編號1號所示之毒品咖啡包10包、如附表編號2號所示之IPHONE手機1支，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力：

　　查本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，被告羅祖新及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第48頁），且迄至本案言詞辯論終結前，公訴人、被告羅祖新及辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱，並有桃園市警察局平鎮分局查緝員警出具之111年9月15日查獲經過職務報告、本案相關對話紀錄及查獲現場照片、桃園市警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市警察局平鎮分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表（見偵卷第29、47至55、31至35、33、43頁）在卷可憑，又本案扣案咖啡包經送鑑定後，經鑑定後內容物確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年11月7日毒品證物鑑定分析報告存卷可證（見偵卷第87、107頁），以上俱徵被告前揭任意性自白應與事實相符，而堪採信。

　㈡被告於警詢中供稱：我不想用毒品咖啡包了，也缺錢，所以才轉售出去等語（見偵卷第20頁）；嗣於本院準備程序中供稱：本案被查獲的10包毒品咖啡包，是用新臺幣（下同）3,000元向對方購買12包，與員警是以10包共3,800元達成交易合意等語（見本院卷第47頁），可見被告出售毒品是為了要賺取利潤，確實有販賣毒品以營利之意圖。

　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡刑之減輕：

　⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　⒉被告於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第79頁、本院卷第46、72頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。　

　⒊被告不得依刑法第59條規定減輕其刑：　

　　辯護人固為被告利益請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。經查，本件被告著手販賣第三級毒品予他人之行為，雖未既遂，亦對社會秩序造成潛在性之危害，參以販賣毒品行為為法所嚴厲禁絕，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒刑1年9月，以其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重之事實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕其刑。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為貪圖販賣毒品所能獲得之報酬，而為本件販賣毒品之行為，幸在尚未能賣出前即因員警查獲而未遂，惟其犯行對毒品流通及社會秩序均仍造成潛在性之危害，應予非難；惟念及其犯後自始坦承犯行，態度尚可，並考量其所持欲販賣毒品之數量、犯罪之目的、動機、手段、情節，前無前科之素行紀錄，於本院審理中自述高中畢業之智識程度、從事物流業，月收入3萬4千至3萬8千之生活狀況等一切情狀，量處如主文示之刑。　

三、不予宣告緩刑之說明：

　　辯護人固請求本院給予被告緩刑機會等語，然查，被告除犯本案外，尚有另涉犯加重詐欺取財、洗錢案件，目前繫屬於本院以111年度金訴字第699號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，可見被告遵法意識薄弱，且參以法院加強緩刑宣告實施要點第7點第3款，斟酌被告上開素行後，足認難收緩刑之效。又衡酌本案犯罪情節，被告係透過社交軟體「Twitter」在網際網路上公開散布毒品販售訊息，經由網際網路擴大毒品之流通，戕害國民身心健康之程度更高，實不宜輕縱，況本案幸係員警於執行網路巡邏勤務時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，將對社會治安造成之影響甚鉅，為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要，並無刑之宣告以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。

四、沒收：　　　　　　

  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

　㈡扣案如附表編號1所示之含第三級毒品之咖啡包共計10包，經送驗後，隨機抽取1包鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年11月7日毒品證物鑑定分析報告存卷可證（見偵卷第87、107頁），而其餘咖啡包9包雖未經鑑定，然該等毒品咖啡包被告於準備程序明確供稱係同時向他人在66快速道路橋下汽車旅館附近購買（見本院卷第47頁），且未鑑定之咖啡包外觀與已鑑定之咖啡包外觀相同，有外觀照片附卷可憑（見偵卷第55頁），堪認前揭未經鑑定之毒品咖啡包9包與經鑑定檢出第三級毒品成分且包裝相同之毒品咖啡包成分相同，均核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號2所示手機，係被告所有供案販賣毒品聯繫之工具，業據被告於審理程序中供述明確（見本院卷第76頁），為被告供犯販賣毒品罪犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。　　

　㈣被告未及賣出本案毒品咖啡包即遭警查獲，自無犯罪所得沒收問題，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱志平、姚承志提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十九庭審判長法  官  劉美香

　　　　　　　　　

                                    法　官　王兆琳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林述亨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　黃甄智　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表：