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裁判字號:
臺灣桃園地方法院 111 年度訴字第 230 號刑事判決
裁判日期:
民國 112 年 06 月 29 日
裁判案由:
毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第230號
公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官
被      告  羅冠儒


選任辯護人  陳亮佑律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(110年度偵字第41804號、第42410號、111年度偵字第4116號),本院判決如下:
    主  文
甲○○犯如附表一所示之罪,各處如附表ㄧ「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收
    事  實
一、甲○○明知愷他命、硝甲西泮(硝甲氮平)、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品,硝西泮(耐妥眠)則為同條例列管之第四級毒品,依法皆不得販賣,仍透過友人丁○○(無證據顯示其知情)承租址設桃園市○○區○○路000號10樓之房屋(下稱本案據點)作為據點,及申辦門號0000000000號作為聯繫販賣毒品事宜所用,而分別為下列行為:
 ㈠與乙○○、丙○○(此2人所涉毒品危害防制條例等部分,各由本院另行審結,下同)共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡,由甲○○提供販賣所用之毒品,而以如附表一編號一「交易方式」欄所示方式,販賣第三級毒品愷他命予張凱傑。
 ㈡與丙○○及真實姓名、年籍均不詳,於通訊軟體LINE(下稱LINE)暱稱「小明」之人(無證據顯示其為未滿18歲之人)共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡,由甲○○提供販賣所用之毒品,而以如附表一編號二「交易方式」欄所示方式,販賣第三級毒品愷他命予張雅玲。
 ㈢與乙○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品混合二種以上毒品、販賣第四級毒品以營利之犯意聯絡,由甲○○提供販賣所用之毒品,而以如附表一編號三「交易方式」欄所示方式,販賣含有如附表二之一編號一「說明」欄所示第三級、第四級毒品成分之咖啡包予江承
 ㈣與乙○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品混合二種以上毒品、販賣第四級毒品以營利之犯意聯絡,先由乙○○以如附表一編號四「交易方式」欄所示方式,與溫証皓商談毒品交易事宜,復由甲○○將如附表二之一編號一至三所示之物交付予丙○○,指示丙○○於如附表一編號四「交易時間及地點」欄所示時間,前往同欄所示地點進行交易。惟溫証皓實為協助員警查緝毒品上游,方與乙○○約定上述交易,而丙○○於抵達指定地點後,溫証皓向其表示欲以新臺幣(下同)4,000元之價格購買含有如附表二之一編號一「說明」欄所示第三級、第四級毒品成分之咖啡包8包,丙○○遂於交付該等咖啡包時,經員警表明身分而查獲,其等販賣行為因而止於未遂,並為員警扣得如附表二之一所示之物。
二、經員警循線追查,於民國110年11月19日下午3時30分許,在桃園市○鎮區○○○段000巷00○00號前,將乙○○拘提到案,並扣得如附表二之二所示之物,及於111年1月7日晚間10時20分許,在甲○○當時位於桃園市○鎮區○○路0段 00號12樓A5室之居所,將甲○○拘提到案而查獲。
    理  由
一、證據能力
  被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;被告以外之人於檢察事務官司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人丙○○、乙○○於警詢中所述,係被告以外之人於審判外之陳述,且未具較可信之特別情況,而卷內桃園市政府警察局大溪分局警務佐林禮群出具之職務報告,則屬被告以外之人於審判外之書面陳述,且未合於刑事訴訟法第159條之4各款所列得為證據之情形,經被告及辯護人均爭執證據能力(見訴字卷一第151頁、第165頁至第166頁;各卷宗簡稱詳見附表三),依上開規定,證人丙○○、乙○○於警詢中所述及上開職務報告,皆無證據能力。
二、事實認定
  訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品、販賣第三級毒品混合二種以上毒品、販賣第四級毒品等犯行,辯稱:我沒有販賣毒品,我不知道丙○○、乙○○在販賣毒品等語。辯護人則略以共同被告自白並不能當作唯一證據,而乙○○於準備程序中所述前後反覆,其所指認被告販賣毒品的對話內容也看不出來與毒品販賣有直接關係;丙○○於交互詰問過程中,就他與被告間的關係都是模糊帶過,針對究竟是何人對他進行指示或相關接觸,他都是用「小羅」或「小宇」回答,無法明確交代到底是誰與其聯繫,又「小羅」110年 11月2日、3日雖拿毒品給丙○○,但丙○○提到其實是「小宇」指示,也提到「小明」會指示其進行毒品交易,其說詞已有前後不一之情形,就其如何上繳款項、與誰對帳亦無法明確交代,丙○○就其傳訊息予被告的理由也無法說明;而被告坦承本案據點確是由被告所承租,且確有下樓交付毒品予丙○○,但是因有人指示他把東西拿下去給丙○○處理,丙○○於交互詰問過程中提到他是接到有人通知他去拿這些東西,有時是「小羅」,有時是「小宇」,有時甚至可能是不一定同案的其他人,此與被告所接受到的訊息有所落差;被告於110年11月2日、3日交付毒品予丙○○是因丙○○、乙○○等人要開毒品派對,並未販賣毒品,卷內證據不足以補強有瑕疵的共同被告陳述,故就販賣毒品部分請為無罪之諭知等語,為被告辯護。經查:
 ㈠被告於110年3月15日前之某時,透過其友人丁○○承租本案據點(租賃期間自110年3月15日起至111年3月14日止),及於110年11月3日中午12時43分許,在本案據點外道路上,將如附表二之一編號一至三所示之物交付予丙○○等情業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中自承,並據證人丙○○於偵訊及本院審理中證述明確(見偵字卷一第131頁至第132頁、訴字卷一第323頁至第325頁),且有監視器畫面截圖、本案據點住戶資料及租賃契約翻拍照片等在卷可稽(見偵字卷二第137頁至第139頁、第143頁至第144頁),先予認定。又除被告於110年11月3日中午12時43分許交付上述毒品予丙○○以外,依卷附監視器畫面截圖所示,丙○○各於110年11月1日下午1時11分許自乙○○處、110年11月2日中午12時32分許自被告處取得毒品,且交付地點均在本案據點外道路上(見偵字卷二第130頁至第136頁),此部分事實並與被告及證人丙○○於本院審理中所述(見訴字卷一第327頁至第328頁)互核一致,亦以認定。
 ㈡張凱傑、江承諭、溫証皓均與於通訊軟體微信(下稱微信)暱稱「啊霸開工囉」之乙○○聯繫,張雅玲則與於LINE暱稱「小明」之人聯繫,分別商談毒品交易事宜後,丙○○於如附表一「交易時間及地點」欄所示時間、地點,與張凱傑、張雅玲、江承諭、溫証皓進行毒品交易(毒品交易之種類、數量、價格各如附表一「交易方式」欄所示),而溫証皓係為協助員警查緝毒品上游方與乙○○約定上述交易,丙○○於抵達指定之地點後,溫証皓向其表示欲以4,000元之價格購買含有如附表二之一編號一「說明」欄所示毒品成分之咖啡包8包,丙○○於交付該等咖啡包時,經員警表明身分而查獲,並為員警扣得如附表二之一所示之物等節,則經證人乙○○於偵訊中證述在卷(見偵字卷二第191頁至第193頁、第235頁至第237頁),並有如附表一「相關證據」欄所示之各項證據可資佐證,得以認定。另本案雖未能扣得如附表一編號三所示部分販賣予江承諭之毒品咖啡包,然如附表一編號四所示部分原欲販賣予溫証皓而為警扣押之毒品咖啡包,皆係混合不同種類且分屬第三級、第四級毒品之成分,參以證人丙○○於本院準備程序中稱:毒品咖啡包每包700元,上面的圖案沒有差別,賣的錢都是一樣的等語(見訴字卷一第138頁),足見其等販賣之毒品咖啡包內容物應屬相類,自可推認本案如附表一編號三所示部分販賣予江承諭之毒品咖啡包,應如同扣案如附表二之一編號一所示毒品咖啡包,為混合二種以上毒品,且分屬第三級、第四級毒品之情形,併此指明
 ㈢被告為上開毒品交易中提供毒品之人,且與丙○○、乙○○或「小明」各具販賣第三級毒品以營利(如附表一編號一、二所示部分)、販賣第三級毒品混合二種以上毒品、販賣第四級毒品以營利(如附表一編號三、四所示部分)之犯意聯絡,理由分述如下:
  ⒈證人丙○○於偵訊中證稱:我透過「小羅」與買家聯繫,他的真實姓名叫甲○○,他會拿要販賣的愷他命和咖啡包給我,是「小羅」打電話給我,我再去指定地點跟客人交易,扣案的毒品咖啡包34包、愷他命20包都是本來要交易的,除了8包以外,其他都是要幫他賣給別人;手機畫面中「中壢小羅」是甲○○,「中壢小宇」真實姓名叫乙○○,他跟「小羅」是一夥的,他也會指示我拿過去賣給客人;110年11月3日為警逮捕當天中午,我被「小羅」叫過去上班,我繞過去拿那一袋毒品;交易中主要都是跟乙○○,我中午過去乙○○會拿一整天的貨給我,要下班時我再把錢繳回去給乙○○或甲○○,多半是乙○○等語(見偵字卷一第131頁至第132頁、第158頁)。及於本院審理中證稱:與溫証皓交易毒品是「小羅」指示我過去,我是中午時段跟「小羅」碰面完後,拿了這些跟溫証皓交易的毒品,受「小羅」指示過去那裡等他電話,當時「小羅」交給我咖啡包、愷他命,我被警方扣押的咖啡包34包、愷他命20包都是「小羅」交給我,並指示我協助運送毒品給人家;與張凱傑、張雅玲、江承諭交易毒品,是「小羅」或「小宇」用訊息聯繫我去的,我都是差不多中午或下午1點左右在本案據點外,看是誰拿給我,他們的分工我不清楚,我是負責拿咖啡包和愷他命到指定地點交付給他們聯絡的人,當天晚上到指定地點將錢交給「小羅」或「小宇」其中一個;手機畫面中「中壢小羅」是甲○○,他詢問我到那個地方要多久,我回覆大概需要的時間等語(見訴字卷一第322頁至第331頁)。
  ⒉依卷內手機畫面翻拍照片所示,丙○○曾與門號0000000000號、暱稱為「中壢小羅」之人聯繫,並向「中壢小羅」稱「朝陽31分」等語(見偵字卷一第68頁至第69頁)。經本院調取該門號資料,門號申請人為丁○○,聯絡地址為桃園市○○區○○路0段000巷00號(見訴字卷一第173頁至第174頁),均與上開本案據點住戶資料及租賃契約之承租人資料並無二致。又被告於本院審理中供稱:我與丁○○是朋友關係,我當時因為沒有薪資轉帳紀錄,所以請丁○○替我租房等語(見訴字卷二第107頁至第108頁),據此可見丁○○應為與被告交情甚篤之友人,其申辦門號0000000000號後交由被告使用,尚與常情無違,則證人丙○○證稱「中壢小羅」即為被告,應與事實相符。而證人丙○○所證述其係依被告或乙○○電話指示前往指定地點進行毒品交易,其傳送訊息向被告稱「朝陽31分」等語,以回報其前往指定地點所需之時間,亦無悖於常理,故認此等手機畫面翻拍照片,足以作為上開證人丙○○所述之補強證據
  ⒊證人乙○○於偵訊中證稱:我是負責聯絡買家的掌機,與買家聯繫毒品交易之時間地點後,我會請丙○○送毒品,甲○○是負責提供毒品,丙○○會透過我或直接跟甲○○拿毒品;手機畫面中「難相處」是甲○○,我是用微信暱稱「啊霸開工囉」與買家聯繫,但買家是誰我不認識等語(見偵字卷二第191頁至第192頁)。
  ⒋依卷內手機畫面翻拍照片所示,乙○○曾與暱稱為「難相處」之人聯繫,且「難相處」自稱「小羅」(見偵字卷二第101頁),與上述丙○○證詞中被告之綽號無異,可見證人乙○○證稱「難相處」為被告,當屬實情。而被告於該對話中向乙○○稱「以後找我拿東西,沒可能便宜」、「他那天拿我10杯啦」、「跟我說拿9杯啦」、「那咖啡而已你看我在計較過嗎」、「光給你喝都不只50了」等語(見偵字卷二第102頁至第103頁),與一般毒品交易中,當事人為避免查緝而多使用較為隱晦之用語指涉毒品一情無異,皆顯示被告涉及毒品交易。是認此等手機畫面翻拍照片,亦得以佐證上開證人乙○○所述之真實性。
  ⒌而上開證人丙○○、乙○○之證詞,就其等與被告於上開毒品交易之分工、被告負責提供毒品各節大致相符,佐以上述各手機畫面翻拍照片,再參以前所認定,丙○○數次向被告或乙○○取得毒品,且被告於丙○○遂行如附表一編號四所示毒品交易前之110年11月3日中午12時43分許,在本案據點外道路上將如附表二之一編號一至三所示之物交付予丙○○乙節作為補強,被告為如附表一所示各毒品交易中提供毒品之人,且就如附表一編號一所示部分與丙○○、乙○○具販賣第三級毒品之犯意聯絡,就如附表一編號二所示部分與丙○○、「小明」具販賣第三級毒品之犯意聯絡,就如附表一編號三、四所示部分與丙○○、乙○○具販賣第三級毒品混合二種以上毒品、販賣第四級毒品之犯意聯絡等情,已可認定。被告以上詞否認其參與本案各次販賣毒品犯行,難認可採。
  ⒍另毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪,雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件,然「販賣」一語,在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴,而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言,販賣行為在通常情形下,仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫,毒害人民甚深,再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣,對於禁絕毒品之政策,應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行,且販賣毒品罪係重罪,若無利可圖,衡情一般持有毒品者,當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售路線及管道,亦無公定之價格,復可任意增減其分裝之數量,而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴,及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由,而異其標準,非可一概而論。是販賣之利得並不固定,然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異,其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。被告既各係以如附表一「交易方式」欄所示價格,販賣愷他命或毒品咖啡包予與其並不相識之購毒者,依上開說明,已難認為被告為此等行為係無利可圖。且依證人丙○○、乙○○於偵訊中之證述(見偵字卷一第132頁、偵字卷二第192頁),其等皆可自上開毒品交易分得報酬,據此亦足以推認被告可藉由該等毒品交易之行為獲取利益(方得以將所獲取之利益分配予丙○○、乙○○)。是依上開說明,被告為本案各次販賣毒品犯行時,自均存有營利之意圖甚明。
 ㈣辯護人固以上詞為被告辯護,然證人丙○○、乙○○之證詞得以採信之理由,本院已說明如上。且所謂補強證據,係指於共犯之自白以外,實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據,而所補強之範圍,不以事實之全部為必要,只須因補強證據之質量,與自白之相互利用,足以使犯罪事實獲得確信者,即足當之。本案除證人丙○○、乙○○所述,就其等與被告於上開毒品交易之分工、被告負責提供毒品等大致相符,而得以互為補強以外,亦有上述手機畫面翻拍照片、監視器畫面截圖及被告自承曾交付毒品予丙○○一事等作為佐證,當無辯護人所指欠缺補強證據之情形。又丙○○主要係透過電話與被告及乙○○聯繫,其於作證時以電話上之暱稱「小羅」、「小宇」稱呼被告及乙○○,自為合理。而被告及乙○○均曾交付毒品予丙○○,並指示丙○○進行毒品交易,對丙○○而言,被告及乙○○於本案各次毒品交易中擔任之角色確有重疊之處,則檢察官或辯護人與丙○○確認係何人指示、聯繫毒品交易事宜時,其答稱「小羅」或「小宇」而無法明確區別,亦合於常情。此外,證人丙○○於本院準備程序中係稱其不認識「小明」,未表示「小明」曾指示其進行毒品交易(見訴字卷一第138頁至第139頁),辯護人以此主張證人丙○○所述前後不一致,應屬誤會。故辯護人上開所辯,均難據以作有利於被告之認定。
 ㈤綜上所述,被告之犯行堪以認定,應依法論科
三、論罪科刑
 ㈠愷他命、硝甲西泮(硝甲氮平)、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品,硝西泮(耐妥眠)則為同條項第4款列管之第四級毒品,而被告就如事實欄一、㈢、㈣所載部分販賣之毒品咖啡包,各於同一包裝內檢出如附表二之一編號一「說明」欄所示之不同毒品成分,屬混合二種以上毒品之情形,應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定,用其中最高級別毒品(於本案均為第三級毒品)之法定刑,並加重其刑至2分之1。是以:
  ⒈核被告就事實欄一、㈠、㈡所為(即如附表一編號一、二所示),均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為,各為其販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
  ⒉核被告就事實欄一、㈢所為(即如附表一編號三所示),係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,及同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為,各為其販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
  ⒊核被告就事實欄一、㈣所為(即如附表一編號四所示),係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為,各為其販賣未遂之高度行為所吸收,均不另論罪。
 ㈡公訴意旨就如附表一編號三所示犯行,未援引毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之刑法分則加重規定,且未認被告涉犯販賣第四級毒品罪,而就如附表一編號四所示犯行,亦未認被告涉犯販賣第四級毒品未遂罪,均有不當,惟因基本社會事實同一,且本院於審理中各已當庭諭知上開罪名(見訴字卷二第97頁至第98頁),足認對被告之防禦權皆不生影響,是依刑事訴訟法第300條規定,予以變更論罪法條。
 ㈢被告與乙○○、丙○○就如附表一編號一、三、四所示犯行間,及被告與「小明」、丙○○就如附表一編號二所示犯行間,各具犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條之規定論以共同正犯
 ㈣被告就如事實欄一、㈢、㈣所載部分,係以一行為同時觸犯上開罪名,想像競合犯,各應依刑法第55條前段之規定,就事實欄一、㈢所為論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,就事實欄一、㈣所為則論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。而被告所為上開犯行(即販賣第三級毒品2罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品1罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂1罪),犯意各別且行為互殊,應予分論併罰。
 ㈤被告就如附表一編號三、四所示犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條之罪,而混合二種以上之毒品,各應依毒品危害防制條例第9條第3項規定,適用販賣第三級毒品罪之法定刑並加重其刑。另被告就如事實欄一、㈣所載部分,已著手實行販賣毒品犯行,然因溫証皓及員警自始均不具購買真意,實際上無法真正完成交易,其販賣毒品行為尚屬未遂,考量該犯行造成之法益侵害較小,依刑法第25條第2項規定,既遂犯之刑減輕之,並就此部分依刑法第71條第1項規定,先加後減之。
 ㈥公訴意旨主張被告前因詐欺案件,經本院以106年度審易字第3160號判決處有期徒刑3月確定,並於107年7月30日易科罰金執行完畢,其於有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,請依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑,並提出刑案資料查註記錄表為證。檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項,已具體指出證明方法,經本院審核後認被告於本案所涉各犯行確合於累犯規定之要件。惟被告前已執行完畢者為幫助詐欺取財罪,與本案所犯販賣毒品之罪,其犯罪型態、罪質等均有出入,難認被告確對刑罰之反應力薄弱而有加重其刑之必要,是參照司法院釋字第775號解釋意旨,裁量後皆不予加重其刑。
 ㈦本院審酌被告因貪圖不法利益,而與乙○○、丙○○、「小明」等人共同為販賣毒品行為,其所為影響社會治安及國民健康,助長國內施用毒品歪風,又因施用毒品而散盡家財、連累家人,或為購買毒品鋌而走險者更不可勝計,嚴重危害社會秩序,應予非難,並考量被告就所涉各犯行均未能坦認犯罪之犯後態度,及被告於本案各犯行之行為分擔,兼衡其素行、智識程度、於警詢中自陳之家庭經濟狀況,及其為本案各犯行之動機、目的、手段、所販賣毒品之數量及價格、所獲取之利益等一切情狀,分別量處如主文所示之刑。
 ㈧關於數罪併罰之案件,如能待被告所犯數罪全部確定後,於執行時,始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之,無庸於每一個案判決時定其應執行刑,則依此所為之定刑,不但能保障被告之聽審權,符合正當法律程序,更可提升刑罰之可預測性,減少不必要之重複裁判,以避免違反一事不再理原則情事之發生(最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照)。被告另因意圖販賣而持有第三級毒品案件,經檢察官以112年度偵字第10707號提起公訴,現由本院以112年度訴字第694號審理中,此有該案起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷為憑。因該案犯行與本案各犯行,或該當於數罪併罰之要件,依上開說明,為保障被告之聽審權,且符合正當法律程序,本案不另就被告所涉各犯行予以定應執行之刑。
四、沒收
 ㈠扣案如附表二之一編號一、二所示毒品咖啡包、愷他命,確檢出如附表二之一編號一、二「說明」欄所示毒品成分,均為不受法律保護之違禁物,且為本案販賣所餘之毒品,除因鑑驗而用罄者以外,其餘部分連同盛裝該等毒品而無法與毒品完全析離之包裝袋,應依刑法第38條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,就毒品咖啡包部分於本案最後一次販賣第三級毒品混合二種以上之毒品犯行(即如附表一編號四所示)項下、就愷他命部分於本案最後一次販賣第三級毒品犯行(即如附表一編號二所示)項下各宣告沒收。
 ㈡扣案如附表二之一編號三所示白色透明結晶,並未檢出毒品成分,難認與本案相關,是不予宣告沒收。
 ㈢扣案如附表二之一編號四、附表二之二所示行動電話,分別為丙○○、乙○○聯繫本案各次毒品交易事宜所用,然因丙○○、乙○○所涉毒品危害防制條例等部分均有待本院另行審結,是於本案(被告甲○○所涉部分)不予宣告沒收。
 ㈣犯販賣毒品罪,係就因犯販賣毒品罪所得之財物一概予以沒收,以嚴禁此類犯罪,而達嚇阻作用,自非僅以扣除成本、賺得之利潤作為其沒收之範圍。從而,行為人因販毒所實際獲得之利潤多少,並不影響應以其售價逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為,因此直接取得之全部價金,即屬犯該罪所得之財物,不生扣除成本之問題。又二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,倘個別成員並無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上共同處分權時,同無「利得」可資剝奪,特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪,不法利得龐大,一概採取絕對連帶沒收或追徵,對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成(加重)要件類型者,基於共同正犯應對犯罪全部事實負責,則就所得財物應合併計算之情形,並不相同,沒收或追徵應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」,應視具體個案實際情形而定:倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所得沒收;然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實上共同處分權限者,自不予諭知沒收;至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共同沒收之責。查:
  ⒈本案各次販賣毒品犯行之犯罪所得總額,除如附表一編號四所示犯行因尚屬未遂而無犯罪所得以外,各為如附表一編號一至三「交易方式」欄所示毒品交易價格。而就販賣毒品咖啡包部分,丙○○、乙○○每包各可分得150元、 70元,就販賣愷他命部分,丙○○、乙○○每包則皆可分得200元,此經證人丙○○於偵訊及本院審理中、證人乙○○於本院準備程序中陳述在卷(見偵字卷一第133頁、訴字卷一第93頁、第329頁)。故經扣除丙○○、乙○○所分得之報酬後,被告就如附表一編號一、三所示犯行之犯罪所得,分別為1,600元、480元,應依刑法第38條之1第1項前段規定,於各該犯行項下宣告對被告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依同條第3項之規定,追徵其價額。
  ⒉而就如附表一編號二所示部分,除如前所述,丙○○分得200元報酬以外,並無事證可確認「小明」所分得報酬之數額為何,則因此不法利得之分配、處分權限為何等均屬不明,依上開說明,應就扣除200元後之1,800元部分,依刑法第38條之1第1項前段規定,於該犯行項下宣告對被告與「小明」共同沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依同條第3項之規定,共同追徵其價額。
五、不另為無罪諭知之說明
 ㈠公訴意旨另以:被告與丙○○、乙○○、「小明」及其他不詳之販毒集團成員,共同基於參與犯罪組織之犯意聯絡,於110年10月31日前某時起,參與以實施販賣第三級、第四級毒品等犯罪所組成據有持續性、牟利性之有結構性組織,並為上述販賣毒品行為。因認被告此部分另與丙○○、乙○○等人共同涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌,且與其等首次販賣第三級毒品行為屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯等語。
 ㈡犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織,指三人以上,以實施強暴、脅迫詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織,組織犯罪防制條例第2條第1項定有明文。
 ㈢被告與丙○○、乙○○等人於本案所涉販賣毒品之罪,固為組織犯罪防制條例第2條第1項所定最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪。惟如前所認定,於本案各次毒品交易中,被告及乙○○均曾交付毒品予丙○○、指示丙○○進行毒品交易,可知其等分工方式並非固定,且本案各次毒品交易時間分別為110年10月31日、同年11月1日、同年11月3日,前後相距僅4日,甚為短暫,實難認被告與丙○○、乙○○等人已該當於上述犯罪組織之要件,自無從逕將參與犯罪組織之罪責強加於被告之上。
 ㈣而因此部分若成立犯罪,與被告於本案所涉首次犯行(即如附表一編號一所示)間,具有想像競合之裁判上一罪關係,故不另為無罪之諭知,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決如主文。
本案經檢察官陳建宇、戊○○提起公訴,檢察官朱秀晴、李信龍到庭執行職務。
中  華  民  國  112  年  6   月  29  日
                  刑事第二十庭審判長法 官 林蕙芳
                                    法  官  張羿正
                                    法  官  陳布衣

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

                     書記官 蔡昌霖
中  華  民  國  112  年  6   月  29  日
附表一:(價格單位均為新臺幣)
編號
交易方式
交易時間及地點
相關證據
罪名及宣告刑
 一
張凱傑與於微信暱稱「啊霸開工囉」之乙○○聯繫表示欲購買愷他命,復由乙○○指示丙○○於右列時間、地點,以2,000元之價格販賣愷他命1包予張凱傑
110年10月31日
下午3時20分許
①張凱傑於警詢中之證述(見偵字卷三第113頁至第115頁)
②丙○○於本院審理中所述(見訴字卷一第325頁至第326頁)
③監視器畫面截圖(見偵字卷三第221頁至第222頁)
④扣案毒品照片(見偵字卷三第180頁至第181頁)
⑤如附表二之一編號二「說明」欄所示鑑定報告
⑥如附表二之一編號二、四及如附表二之二所示之物
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑柒年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
桃園市○○區
○○路00號前
 二
張雅玲與於LINE暱稱「小明」之人聯繫談妥毒品交易之種類、數量及價格,復由甲○○指示丙○○於右列時間、地點,以2,000元之價格販賣愷他命1包予張雅玲
110年11月1日
下午2時9分許
①張雅玲於警詢中之證述(見偵字卷三第121頁至第123頁)
②丙○○於本院審理中所述(見訴字卷一第326頁)
③監視器畫面截圖(見偵字卷三第226頁至第227頁)
④扣案毒品照片(見偵字卷三第180頁至第181頁)
⑤如附表二之一編號二「說明」欄所示鑑定報告
⑥如附表二之一編號二、四及如附表二之二所示之物
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑柒年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元與「小明」共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,共同追徵其價額;扣案如附表二之一編號二所示之物均沒收。
桃園市○○區
○○路000號前
 三
江承諭之友人即綽號「小林」之人,與於微信暱稱「啊霸開工囉」之乙○○聯繫談妥毒品交易之種類、數量及價格,復由乙○○指示丙○○於右列時間、地點,以700元之價格販賣毒品咖啡包1包予江承諭
110年11月1日
晚間11時16分許
①江承諭於警詢中之證述(見偵字卷三第117頁至第119頁)
②丙○○於本院審理中所述(見訴字卷一第326頁至第327頁)
③監視器畫面截圖(見偵字卷三第223頁至第224頁)
④扣案毒品照片(見偵字卷三第180頁至第181頁)
⑤夢香汽車旅館之住宿資料翻拍照片(見偵字卷三第225頁)
⑥如附表二之一編號一「說明」欄所示鑑定報告
⑦如附表二之一編號一、四及如附表二之二所示之物
甲○○共同犯販賣第三級毒品混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑柒年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰捌拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
桃園市○鎮區
○○路000巷
000弄0號(夢香
汽車旅館)
 四
溫証皓與於微信暱稱「啊霸開工囉」之乙○○聯繫,表示欲購買毒品咖啡包且談妥於右列時間、地點進行交易,復由甲○○指示丙○○於右列時間抵達右列地點,溫証皓再向其表示欲以4,000元之價格購買毒品咖啡包8包
110年11月3日
下午1時許
①溫証皓於警詢中之證述(見偵字卷三第81頁至第91頁)
②丙○○於本院審理中所述(見訴字卷一第322頁至第325頁)
③查獲現場照片(見偵字卷三第179頁)
④扣案毒品照片(見偵字卷三第180頁至第181頁)
⑤通訊軟體對話紀錄截圖(見偵字卷三第181頁至第183頁)
⑥如附表二之一編號一「說明」欄所示鑑定報告
⑦如附表二之一編號一、四及如附表二之二所示之物
甲○○共同犯販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪,處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二之一編號一所示之物均沒收。
桃園市○○區
○○路0段000號前
附表二之一:
編號
名稱
數量
說明
 一
毒品咖啡包
34包
鑑定報告:內政部警政署刑事警察局刑鑑字
     第0000000000號鑑定書(見偵字卷
     一第149頁至第150頁)
【紅色包裝(送驗編號A1-A20)部分】
毒品外觀:綠色粉末
驗前淨重:約90.24公克
(因鑑驗使用0.54公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮
     平)(微量)、第四級毒品硝西泮
     (耐妥眠)(微量)等成分
【黑色包裝(送驗編號B1-B14)部分】
毒品外觀:橘色粉末
驗前淨重:約48.65公克
(因鑑驗使用0.44公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
     (純度約4%)、第四級毒品硝西泮
     (耐妥眠)(微量)等成分,推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約1.94公克
 二
愷他命
5包
鑑定報告:台灣尖端先進生技醫藥股份有限
     公司毒品證物鑑定分析報告(見
     訴字卷一第201頁、第203頁至第
     204頁、第208頁至第210頁)
【編號DAA9048-10部分】
毒品外觀:白色透明結晶
驗前淨重:0.845公克
(因鑑驗使用0.043公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品愷他命成分(純度
     約78.0%),推估愷他命純質淨重
     約0.659公克
【編號DAA9048-12部分】
毒品外觀:白色透明結晶
驗前淨重:0.848公克
(因鑑驗使用0.038公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品愷他命成分(純度
     約84.3%),推估愷他命純質淨重約0.714公克
【編號DAA9048-13部分】
毒品外觀:白色透明結晶
驗前淨重:0.857公克
(因鑑驗使用0.036公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品愷他命成分(純度
     約82.7%),推估愷他命純質淨重約0.708公克
【編號DAA9048-17部分】
毒品外觀:白色透明結晶
驗前淨重:0.872公克
(因鑑驗使用0.043公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品愷他命成分(純度
     約77.0%),推估愷他命純質淨重約0.671公克
【編號DAA9048-18部分】
毒品外觀:白色透明結晶
驗前淨重:0.845公克
(因鑑驗使用0.043公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品愷他命成分(純度
     約88.4%),推估愷他命純質淨重約0.759公克
【編號DAA9048-19部分】
毒品外觀:白色透明結晶
驗前淨重:0.851公克
(因鑑驗使用0.031公克)
檢驗結果:檢出第三級毒品愷他命成分(純度
     約84.6%),推估愷他命純質淨重約0.719公克
白色透明
結晶
14包
鑑定報告:台灣尖端先進生技醫藥股份有限
     公司毒品證物鑑定分析報告(編號
     DAA9048、DAA9048-1、DAA9048-
     2、DAA9048-3、DAA9048-4、DAA90
     48-5、DAA9048-6、DAA9048-7、DA
     A9048-8、DAA9048-9、DAA9048-
     4、DAA9048-14、DAA9048-15、DA
     A9048-16)(見訴字卷一第191頁
     至第200頁、第202頁、第205頁至
     第207頁)
檢驗結果:未檢出毒品成分
 四
行動電話
1支
廠牌:IPHONE
IMEI:000000000000000
   000000000000000
(含門號0000000000號SIM卡1枚)
附表二之二:
編號
名稱
數量
說明
 一
行動電話
1支
廠牌:IPHONE
IMEI:000000000000000(無SIM卡)
附表三:
編號
卷宗名稱
簡稱
臺灣桃園地方檢察署111年度他字第657號卷
他字卷
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第41804號卷
偵字卷一
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第42410號卷
偵字卷二
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4116號卷
偵字卷三
本院111年度訴字卷第230號卷一
訴字卷一
本院111年度訴字卷第230號卷二
訴字卷二
附錄論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。