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111年度訴字第352號

                                      112年度訴字第112號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  葉兆鈞

選任辯護人  王聖傑律師(111年度訴字第352號)

            蔡承諭律師(111年度訴字第352號)

            陳君維(法扶律師，112年度訴字第112號)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（

110年度偵字第24155號）及臺灣臺中地方法院移轉管轄(111年度訴字第1832號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37807號、111年度偵字第20225號)，本院判決如下：

乙○○犯如附表四「宣告刑」欄所示之各罪，各處如附表四「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年。

扣案如附表二編號4至14、附表三編號1、2、5至14、附表五編號1至3所示之物均沒收。

二、葉兆鈞明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基酮、硝甲西泮、硝西泮分屬毒品危害防制條例第所公告列管之第二、三、四級毒品，非依法令不得非法持有、販賣，竟意圖賺取差額利潤，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，以其黑色ASUS行動電話1支(即附表五編號3，起訴書誤載為白色，應予更正)作為聯絡犯毒工具，分別於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，販賣如附表一所示之毒品予如附表一所示之人。嗣經警於110年11月15日持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，至葉兆鈞位於臺中市○○區○○路0段000號3樓之居所執行搜索，扣得如附表二所示販賣剩餘之毒品及上開行動電話1支。

三、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署偵查起訴後，由臺灣臺中地方法院裁定移轉管轄至本院。　　　　　

壹、證據能力：

    本判決所引用供述證據之證據能力，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據或對證據能力沒有意見，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對於上開事實於偵查及審理中均坦承不諱（見110年偵字24155號卷第273頁、110年偵字37807號卷第286頁、110年偵字37807號卷第753至756頁、本院訴字第352號卷第308頁)，核與證人即毒品買方蘇逸庭、劉家宏、黃盟凱於警詢、偵查中之指證、證人蔡佑廷於警詢之證述大致相符，事實欄一、所示犯行，並有桃園市政府警察局龜山分局偵查報告、雙方交易過程之譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、龜山所偵辦乙○○販賣毒品案照片黏貼紀錄表各1 份、臺北榮民總醫院110年7月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品承份鑑定書(一)、(二)、(三)、內政部刑事警察局110年8月6日刑鑑字第1100067350號鑑定書各1份在卷可稽；事實欄二、所示犯行，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院110年11月16日草療鑑字第1101100336號、110年11月26日草療鑑字第1101100337號、110年11月22日草療鑑字第1101100338號鑑驗書各1份、統一超商寧夏門市監視器畫面翻拍照片、華南銀行帳戶（帳號000-000000000000號）交易明細、通訊軟體「紙飛機」對話翻拍照片（被告與證人蘇逸庭）、臺北市政府警察信義分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月15日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書、通訊軟體「紙飛機」對話翻拍照片（被告與證人劉家宏）、統一超商交貨便取貨資料各1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字0000000000號鑑驗書附卷可佐(以上證據繁浩，出處頁碼請參電子卷證索引)，足認被告之任意性自白與事實相符，得作為認定事實之依據。再衡諸常情，毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將之出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於警詢及偵查時坦承其交易毒品模式，係以高於進價之價格意圖售出獲利(見110年偵字24155號第35頁、110年偵字37807號卷第754頁），從而，被告販賣上開毒品，有從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。

二、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠就事實欄一、之部分：按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查就事實欄一、所示部分，被告係於網路上張貼暗示販賣毒品訊息，本即有販賣第二級、第三級毒品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。被告與喬裝員警聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交易時間、地點後為警方逮捕，顯已著手實施販賣第二級、第三級毒品行為，因員警無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣未遂罪。是核被告就事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告於同一時間、地點，以同一行為同時販賣前開第二級毒品、第三級毒品，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告雖已著手實行販賣第二級、第三級毒品之犯行，惟尚未完成即已遭查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告前開犯行已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者（最高法院111年度台上字第565號判決意旨參照）。經查，被告為警逮捕後，供出並指認馬博仁為其第二級毒品甲基安非他命之上游來源；李和展(原名李豫)為其毒品咖啡包(含第三級毒品甲基卡西酮)之上游來源，員警因而循線查獲馬博仁、李和展，並函送馬博仁、李和展至該管地方檢察署究辦，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年8月18日中市警刑五字第1110033817號函暨職務報告、刑事案件報告書（見本院訴字第352號卷第171至173頁、台中地院訴字第1832號卷第177頁以下)、桃園市政府警察局龜山分局112年4月21日山警分偵字第11200105672號函暨刑事案件報告書(見本院訴字第352號卷第281頁至第283頁）附卷可查，堪認與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依法減輕其刑。上開刑罰之減輕事由，依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕並遞減之。

　㈡就事實欄二、之部分：核被告乙○○如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3、4項之販賣混合第三、四級毒品罪，並均適用最高級別第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告上述4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就上開犯行迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均爰再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並與前揭加重其刑之部分，依法先加重後減輕之。至於被告雖供稱其毒品上游為馬博仁、李和展等語，馬博仁、李和展並經臺中市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局龜山分局函送該管地方檢察署檢察官偵辦(出處如上述)，惟警方根據被告之指證所查獲馬博仁、李和展販賣毒品予本案被告之事實，均非與附表一所示被告販賣之毒品有直接關聯性，故此部分自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，只能作為被告犯後態度之量刑參考事實，併此敘明。

　㈢辯護人雖為被告主張就本案販賣毒品犯行部分適用刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告正值青年，本案經檢察官起訴之販賣次數達5次，甚至有主動張貼販賣毒品訊息之情形，販賣對象並未完全重疊，且扣案毒品數量、種類甚多，流入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，又非因特殊原因與環境始犯本案，殊無足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況被告所犯各罪分別有上述未遂犯、偵審自白或供出上游之輕刑之適用，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據。

　㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣前述毒品欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，惟事實欄一、所示之毒品未及流入市面即遭查獲等情，以及被告犯後坦承犯行，並已盡力供出毒品上游供檢警追緝，並自動繳交部分犯罪所得，犯後態度良好，兼衡被告各次販賣毒品之種類、數量、價格、獲利程度，以及被告並無刑案前科之素行，自承國中肄業之智識程度、現擔任司機，家庭經濟狀況不佳等情，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如附表四宣告刑欄所示之刑。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院考量被告各次犯行之罪態樣相近，各次交易的時間並非距離過久，且交易對象有部分重疊，被告責任非難重複之程度較高，暨其販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益等情，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告定其應執行刑如主文所示。

　㈤不予宣告緩刑之說明：被告經本院定其應執行已逾有期徒刑2年，本不符合刑法第74條第1項之緩刑要件。雖被告及辯護人請求本院給予被告緩刑機會，然查，被告於110年6月27日為警查獲販賣毒品之犯行並移送臺灣桃園地方檢察署偵辦後，又分別於同年8月至10月間，4次再犯販賣毒品之刑為(如附表一所示)，可見被告遵法意識薄弱，斟酌被告上開素行後，足認難收緩刑之效。又衡酌本案犯罪情節，被告係透過社交軟體在網際網路上公開散布毒品販售訊息，經由網際網路擴大毒品之流通，戕害國民身心健康之程度更高，實不宜輕縱，為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要，並無刑之宣告以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。　　　　

四、沒收部分：

   ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告如附表一所示之交易毒品犯罪所得共計5萬3000元，其中3萬元業據被告自動繳回扣案，為臺灣臺中地方檢察署檢察官於起訴書中所認定，自應依法沒收。而未扣案之2萬3000元，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 　㈡扣案如附表五所示之物，為被告所有，分別供犯本件各犯行所用之物(詳見事實欄)，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

 　㈢按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1、2、3、附表三編號3所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，又盛裝上開毒品之包裝袋，依現行之檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依上開規定，宣告沒收銷燬。至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。

    ㈣按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號4至14、附表三編號1、2、5至14所示之物經送驗後，分別檢出第三級、第四級毒品成分，業如上述，均核屬被告販賣毒品所剩餘、查扣之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　　㈤本案其餘查扣之物品，查非違禁物之性質，且與被告犯行無直接關係，爰不與以沒收，併此敘明。　 　　 

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官甲○○、臺灣臺中地方檢察署檢察官黃鈺雯提起公訴，臺灣桃園地方檢察署檢察官李信龍到庭執行職務。

中    華    民    國   112    年   6     月    3 0    日

　　　　　　　　　刑事第九庭審判長    法  官  陳品潔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  蔣彥威

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  王鐵雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

        　　　　　　　　　　　　　　　書記官　韓宜妏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期

徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有

期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑

至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑

，並加重其刑至二分之一。

附表一 (112年度訴字第112號之犯罪事實)

附表二 (112年度訴字第112號之扣案毒品)

附表三 (111年度訴字第352號扣案毒品、物品)

附表四 (判決主刑之主文及對應犯罪事實)

附表五 (非毒品之應沒收扣案物)