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112年度智簡字第6號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  鄭堯文

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13642號）即移送併辦(106年度偵字第29072號)，被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（112年度智訴緝字第1號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

丙○○共同輸入禁藥，處有期徒刑陸月；又共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月；又共同明知為禁藥而販賣，共柒拾玖罪，各處有期徒刑參月；又共同明知為禁藥而販賣，未遂，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑貳年。

扣案如附表二編號1 至20、29-31 所示之物，均沒收。

一、丙○○與呂易錚（違反藥事法等案件業經本院另以106年度智訴字第7號判決有罪確定）於民國105 年間為男女朋友關係，2 人同居於桃園市○○區○○路00巷0 弄0 號（下稱北龍路址），其等明知威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）分別為美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）、甲○○○○○○○○（下稱美國禮來大藥廠）所生產之藥品，而在我國之合法代理販售藥商分別為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞藥廠公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司），未經衛生福利部（以下簡稱衛福部）核准，不得擅自製造、輸入。又附表一所示商標圖樣則分別由美商輝瑞公司、美國禮來大藥廠享有商標權，並指定使用於如附表一所示商品，現仍於商標權利期間內，未經商標權人授權或同意，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒商標商品而輸入、販賣。詎丙○○、呂易錚明知其等從事網路壯陽催情藥品販售，自大陸地區販入之威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）均為未經核准擅自製造之偽藥，且亦未經衛福部核准輸入藥品，竟仍基於輸入偽藥、禁藥、明知為仿冒商標商品而輸入、販賣偽、禁藥及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，先由丙○○自000 年00月間某日起至106 年3 月28日為警查獲止，接續透過微信向真實姓名、年籍皆不詳之大陸地區網路賣家，訂購如附表二編號1 至3 所示威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）等仿冒商標偽藥及附表二編號4 至20、27所示含西藥成分之禁藥（各次購入偽、禁藥品項、數量不詳），透過航空貨運之方式，自大陸地區寄至北龍路址，而輸入前開仿冒威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）商標偽藥及禁藥來臺；丙○○為販售前揭輸入之偽藥、禁藥，先經由網際網路對不特定人得瀏覽之網站發送寓有販售、試用各種壯陽催情成分藥品（含威而鋼、犀利士）連結訊息，點閱、瀏覽該網頁之不特定之人若依網頁所載LINE帳號「NANA985 」、「SASA787 」、「SASA747 」、「WAWA88688 」加入好友後，即由丙○○或呂易錚以上述LINE帳號為販售通路，向各該加入好友之不特定人介紹、推銷前揭輸入之偽藥、禁藥，待訂單成立，由丙○○、呂易錚包裝偽、禁藥後，或由丙○○、呂易錚親自或交由不知情之丙○○之母張碧櫻攜至便利商店寄送至指定便利商店，再由下單之人前往領取，自105 年12月17日起至106 年2 月22日止，以如附表甲所示價格，出售如附表甲所示偽藥或禁藥與如附表甲所示之人。嗣經民眾檢舉使用LINE帳號「NANA985 」之人發送寓有販售、試用各種壯陽催情成分藥品連結訊息，由警循此線佯裝買家（即附表甲編號76所示「張嘉輝」）購得如附表二編號27所示「惡魔丘比特」後，經送臺北榮民總醫院檢驗，檢出Clozapine 西藥成分，即於106 年3 月28日持搜索票前往北龍路址執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至3 所示仿冒商標偽藥、附表二編號4 至20所示之含西藥成分之禁藥，暨如附表二編號29、30、31所示丙○○所有、供或備供本案犯罪所用之物，始查悉前情。丙○○因前述犯行獲得如附表甲「被告帳目內容欄金額項」所示之犯罪所得。

二、案經嘉義縣警察局移送及美商輝瑞產品公司、美商美國禮來

    大藥廠訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、前開事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與同案共犯呂易錚之供述相符，並有檢舉使用LINE帳號「NANA985 」發送寓有販售、試用各種壯陽催情成分藥品連結相關翻拍照片、警佯裝買家「張嘉輝」購得附表二編號27所示「惡魔丘比特」照片、本院搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、桃園市政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、桃園市政府衛生局檢查抽驗紀錄表、便利商店寄件監視器翻拍照片等附卷為憑（見106 年度偵字第13642 號卷㈠第14-61、77-8 2、94頁）。又本案查扣之附表二編號1 至3 所示物品，屬侵害商標商品，且含西藥成分；另附表二編號4 至20、27所示物品，亦均有西藥成分（詳參附表二「檢驗結果」欄所示），有衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、桃園市政府衛生局檢驗報告、臺北榮民醫院毒品成分鑑定書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）外觀鑑定聲明書、鑑定報告等件附卷可參（詳見同上偵卷㈠第122 、125 、68、130 、136 、149 、187 、200 、211 頁、卷㈡第53頁、卷㈢第233 、252 、272 頁；本院審智訴卷第48-57 頁）；再參諸被告於檢察官訊問時供稱：我的販賣紀錄都在警察扣的電腦裡面，我記在EXCEL 檔上等語在卷（見同上偵卷㈡第3 頁反面），比對卷附被告電腦內之EXCEL 檔交易紀錄及斗牛科技股份有限公司（以下稱斗牛公司）106 年3 月1日覆字第1060301 號函寄件人為丙○○紀錄1 份可知（詳見同上偵卷㈠第84-92 頁、卷㈡第42頁反面-50 頁；本院智訴卷第99、101 頁），被告電腦內之EXCEL 檔交易紀錄之姓名、便利商店、金額，確能與斗牛公司函覆被告寄件紀錄之取件人姓名、取件門市、代收金額相合，且含有警佯裝買家「張嘉輝」購得附表二編號27所示「惡魔丘比特」之交易紀錄，則檢察官以被告電腦內之EXCEL 檔交易紀錄，僅取被告出售本案扣得、經檢驗出確含有西藥成分之偽藥、禁藥名稱品項之交易（即附表甲部分），自屬有據。此外，復有被告所有、供或備供本案犯罪所用之如附表二編號29、30、31所示之貼紙、電腦、藥物空罐等物扣案可佐，足證被告之自白確與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項輸入偽藥及禁藥、第83條第1 項明知為偽藥及禁藥而販賣、同條第4 項之明知為禁藥而販賣未遂（指附表甲編號76部分，詳後述）、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。被告意圖販賣而輸入、持有仿冒商標商品行為，應為販賣仿冒商標商品行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告與呂易錚就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈢自105 年11月中旬某日起至106 年3 月28日為警查獲日止，被告以相同方式，持續自大陸地區多次輸入偽藥及禁藥，各次輸入偽藥及禁藥之行為，具有反覆實行之特徵，在時間之差距，難以強行分開，是被告輸入偽藥及禁藥行為，應視為數個舉動之接續施行，各論以單純一罪較為合理。

  ㈣被告以一行為觸犯輸入偽藥、輸入禁藥罪，為想像競合犯，應從輸入總數量較多、情節較重之輸入禁藥罪處斷；附表甲編號2 （販賣威而鋼）部分，被告係以一行為觸犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣及商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，為想像競合犯，應從一重之明知為偽藥而販賣罪處斷。

  ㈤按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名。本件警方佯以「張嘉輝」下單訂購「惡魔丘比特」（即附表甲編號76所示）部分之明知為禁藥而販賣犯行，被告已著手於販賣禁藥之實行而未生販賣之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑均減輕之。

  ㈥按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸藥事法所定之販賣偽藥或禁藥罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣偽藥或禁藥罪，難認係集合犯。查被告自大陸輸入偽藥、禁藥之目的即在從事網路販賣，則輸入後至首次賣出（即附表甲編號1 部分），應可認為屬一行為觸犯藥事法第82條第1 項輸入禁藥、同法第83條第1 項明知為禁藥而販賣，從一重之輸入禁藥罪處斷；其後若再有販賣禁藥及偽藥行為，即應併罰之。是被告所犯1 次輸入禁藥罪、1 次明知為偽藥而販賣罪（即附表甲編號2 部分）、79次明知為禁藥而販賣罪（即附表甲編號3 至75、77至82部分）、1 次明知為禁藥而販賣未遂罪（即附表甲編號76部分），犯意各別，行為不同，應予分論併罰。至公訴意旨應論以集合犯之一罪，容有誤會。

　㈦桃園地檢署檢察官以106年度偵字第29072號移送併辦犯罪事實部分，經核與本案起訴事實有事實上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院應併予審理。

  ㈧爰審酌被告擅從大陸地區輸入偽藥、禁藥販賣，該來歷、成分不明之藥物，為消費者服用後，可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成難以想像之風險，且侵害他人商標權及原開發藥廠潛在市場利益，猶與呂易錚共同犯之，所為甚值非難，惟被告犯後終能坦承犯行，犯後態度並非不佳，但迄今未能與告訴人達成和解或賠償其等損失等情，兼衡被告智識程度、家庭狀況等一切情狀，就本案所犯各罪，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收之說明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。是本件就沒收部分，應逕適用裁判時有關沒收之相關規定。又沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其

  ㈠扣案之附表二編號1 至3 所示偽藥及外包裝罐、盒，除因鑑驗用罄部分無從宣告沒收外，皆為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收。

  ㈡查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1 項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法之規定宣告沒收之。本件查扣之如附表二編號4 至20所示含西藥成分之禁藥，為被告所有，供販賣所用之物，除因鑑驗用罄部分無從宣告沒收外，均應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

  ㈢扣案如附表二編號29、30、31所示之物，均為被告所有，供本件犯行所用之物（詳附表二編號29、30、31「備註」欄所載），應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

  ㈣犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告自承因本案犯罪所得之新臺幣20萬元至30萬元間等語(見偵卷㈠第7頁)，此與附表甲「被告帳目內容欄金額項」所示之各交易金額之總額相近，故附表甲「被告帳目內容欄金額項」所示之金額均屬於被告所有之犯罪所得，且未扣案，即應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈤至如附表二編號27所示含有西藥成分之「惡魔丘比特」1 瓶，既已據被告售出，寄給佯為「張嘉輝」之警員，已非被告所有之物；扣案如附表二編號21-25 所示物品，既未檢出藥物成分，復非屬違禁物；扣案如附表二編號26、28所示含甲基安非他成分之液體及吸食器，與本案犯罪無關（詳後述），且含甲基安非他成分之液體及吸食器已據另案判決諭知沒收銷燬及沒收；扣案如附表二編號32所示之存摺1 本，雖亦為被告所有，其內交易資料核屬證明犯罪事實之證據，難認屬供或備供本案犯罪所用之物。前開物品，均乏在本案沒收之依據，爰皆不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖以：被告自105 年11月起至106 年3 月28日，在北龍路址以電腦設備連結微信，自大陸地區訂購如附表二編號21至26所示品名之禁藥，透過航空貨運之方式輸入上開禁藥抵臺至被告上開北龍路址，再由被告透過電腦設備連接網際網路，利用通訊軟體LINE以暱稱「NANA985 」、「SASA787 」、「SASA747 」、「WAWA88688 」，對加入上開暱稱之不特定買家貼文販售如附表二編號21至26所示禁藥，於買家下單後，則由同案被告呂易錚協助包裝，再利用不知情之張碧櫻至便利商店寄送，並已售出如附表二編號21至26所示之禁藥，因認被告此部分亦涉犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、同法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。惟查：㈠附表二編號21-25 所示物品，並未據檢出含有可得鑑別之藥品成分，此有衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、桃園市政府衛生局檢驗報告在卷為憑（詳見同上偵卷㈠第169 、215 頁正、反面；本院智訴卷第44-45 頁），是附表二編號21-25 所示物品，既未能檢出任何可得鑑別之藥品成分，被告縱有自大陸地區共同輸入附表二編號21-25 所示物品，嗣又販出，仍難以藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、同法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪相繩。㈡附表二編號26所示物品，經檢出第二級毒品甲基安非他命反應（純度3 % ，驗前總純質淨重約0.194 公克），此有卷附高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙可參（見本院智訴卷第36-39 頁），且被告於警詢時即已坦承施用甲基非他命，復供承扣案之不明液體殘留安非他命反應與其施用第二級毒品相關（見同前偵卷㈠第7 頁反面），可見附表二編號26所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之液體，本即與扣案其餘購自大陸地區之藥品來源不同，更遑論卷內亦無證據證明被告曾出售該液體；況被告嗣亦因施用第二級毒品，據檢察官聲請簡易判決處刑，並經本院以106 年度壢簡字第1715號判決判處罪刑確定（前揭含甲基安非他命之液體併據諭知沒收銷燬），益見本案起訴意旨認附表二編號26所示液體同為被告自大陸地區販入，嗣已販出等情，確屬誤認。綜上，上開部分原均應為被告無罪之諭知，惟因各該部分與本院前揭論罪科刑部分有實質上、裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳映妏移送併辦，檢察官李信龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　10 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　刑事第九庭    法　官　王鐵雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附

繕本）。

    　　　　　　　　　　　　　　　書記官　韓宜妏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；致重傷者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億5 千萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。