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112年度訴字第107號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  孔祥宇

選任辯護人  鄭瑞崙律師

            李幸倫律師

            梁家惠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18980號），本院判決如下：

甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號+○○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。

甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、愷他命（ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone、bk-EBDB）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且可預見毒品咖啡包是由他人任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，不得販賣，竟與吳承修共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及縱使所販賣之毒品咖啡包內混合有二種以上之毒品，亦不違背其本意之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意犯意聯絡，由甲○○於民國110年10月6日晚間8時前某時許，以iPhone廠牌行動電話1支（搭配+000-00000000門號晶片卡1張，IMEI：000000000000000號）連線至視頻軟體TikTok，以「寶寶」之暱稱標註「桃園🈺」等語暗示兜售第二級混合及第三級毒品與不特定人而伺機販售，經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警發現上開訊息，即與甲○○聯繫，甲○○旋將員警之微信帳號交與吳承修，員警遂向吳承修佯稱購買愷他命及摻有上開第二、三級毒品成分之咖啡包，並與之約定交易毒品之時間及地點，由吳承修於110年10月6日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達約定地點桃園市○○區○○○路000號麥當勞餐廳前，交付愷他命1包及上開毒品咖啡包2包與在現場等候之警員，惟隨即為警當場表明身分而查獲，並扣得如附表所示之物，另於110年10月7日晚間8時30分許，在新北市○○區○○路00號新莊分局丹鳳派出所內，扣得甲○○所有上上iPhone廠牌行動電話1支而未遂。

壹、程序部分：　

一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參照）。查被告自承其與吳承修共謀販賣第三級毒品愷他命及混合第二級、第三級毒品咖啡包等語（偵卷第9至10頁、第279至281頁、本院卷第69頁），足見被告原已有販賣第二、三級毒品之犯意，本案司法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均表示同意作為證據（本院卷第70、137頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院卷第125至131頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第7至13頁、第279至281頁、本院卷第69頁、第131至132頁），核與證人吳承修之證述相符（偵卷第15至28頁），並有查獲員警職務報告、對話譯文、新北市政府警察局新莊分局110年10月6日、7日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等各1份、現場（含扣案物）暨對話擷圖照片66張（偵卷第33至39頁、第43至53頁、第65至100頁、第159至169頁、第179至185頁、第201至203頁）在卷可稽，復有如附表所示之扣案物及被告所有行動電話1支（含門號+000-00000000號晶片卡1張）可證。

二、又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告進行上開毒品交易，並非無償提供第三級毒品愷他命及混合毒品咖啡包，屬有償之行為，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又被告於本院審理中承認：我知道吳承修有在賣毒品愷他命跟毒品咖啡包，他會提供比較便宜的毒品給我使用等語（本院卷第69頁、第133頁），是倘交易成功，被告知悉吳承修應有獲利，且其亦可從吳承修處獲得較市價便宜之毒品之利益，足見被告主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。

三、又衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用、販賣毒咖啡包之人。被告於行為時已成年，且為白牌車司機，智識正常，對於上情自難諉為不知，其主觀上應已預見所販賣之毒咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，且於警詢中稱不知道毒品成分等語（偵卷第9頁），是其未辨明該等毒咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意與吳承修共同販售毒品，顯有販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，堪以認定。

四、按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。是在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，不論所參與是否為犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任（最高法院110年度台上字第5420號判決意旨參照）。查被告自承有在網路發布販毒訊息等語，自屬參與販賣毒品之構成要件行為，被告與吳承修間，有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯，辯護人雖為被告辯護稱其係幫助販賣等語（本院卷第69頁、第134至135頁），要非可採。

五、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與吳承修謀議後，吳承修前往交易毒品而經警查獲，已著手販賣第二級毒品而混合二種毒品以上及第三級毒品，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告所為，就販賣本案愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，就販賣本案咖啡包部分，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又如前所述，毒品危害防制條例第9條第3項係對混合二種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經法院告知變更後之罪名（本院卷第124頁），已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

二、又被告與吳承修就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一行為同時犯上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

三、被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。惟因屬刑法分則之加重，已變更法定刑，不適用刑法第71條規定，附此敘明。

四、按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定(最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。查被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本案販賣毒品未遂犯行不諱，揆諸上開說明，應認被告所為自白合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，予減輕其刑。

五、被告已著手販賣毒品而不遂，屬未遂犯，考量其犯罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。

六、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案販賣毒品及毒品咖啡包之數量非甚鉅，獲利僅係取得少許之價差，應屬毒品交易之下游，且被告僅係在網路發布販毒訊息者，並未直接與毒品上游或購買者交付，其參與程度尚屬輕微，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，亦顯遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，被告就本案犯行，經未遂及自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告前開所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，依刑法第59條之規定，再予酌減其刑。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣第二級毒品混合二種以上未遂之行為，本會增加第二級、第三級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，雖其行為尚止於未遂，仍殊非可取，考量其販賣毒品之金額、數量等情節，並念及被告始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國中畢業之學歷、職業為白牌車司機、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠因一時失慮，致罹本案犯罪，衡酌犯後能坦承犯行，歷經偵查及科刑之過程，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。且為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。另依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的，並勵自新。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併予敘明。

肆、沒收：

    扣案iPhone牌手機1支，係供被告販賣第二級毒品混合二種以上未遂所用之物，業據其供承在卷（本院卷第131頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，宣告沒收之。又扣案如附表所示之物，為吳承修所有有，均非被告所支配之物，本院自無從宣告沒收，附此敘明。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

                  刑事第十五庭  審判長法  官  林龍輝

                                      法  官  吳軍良

                                      法  官  林岷奭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　        書記官　林慈思

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表】