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112年度訴字第347號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  呂哲維

指定辯護人  本院公設辯護人 彭詩雯

            本院公設辯護人 廖彥傑 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第46977號），本院判決如下：

呂哲維犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。

一、呂哲維明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國111年10月初某時許，在址設桃園市○○區○○路000號凱悅KTV包廂內，以新臺幣（下同）6,900元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿家」之男子購得含有四氫大麻酚之大麻菸彈3支，復於000年00月00日下午12時許，以社群軟體推特暱稱「朴敘俊」，刊登「要裝備來找我（愛心符號）＃狀況（愛心符號）＃音樂課＃自然組」之販賣毒品訊息，經執行網路巡邏勤務之警員察覺上情，遂喬裝買家與呂哲維聯繫，加入呂哲維提供之通訊軟體TELEGRAM暱稱「W」之帳號，與呂哲維商議以5,800元之價格，購買2支含有四氫大麻酚之大麻菸彈，並約定交易時地。迨於000年00月00日下午4時40分許，呂哲維至桃園市○○區○○路00號旁赴約，並坐入喬裝買家之警員梁修培所駕駛之車輛後座，手持2支大麻菸彈交付予警員梁修培時，旋為警員梁修培表明身分而查獲，並扣得如附表所示之物而未遂。　

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

　　本判決所引用之供述證據部分，被告呂哲維及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第41頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上開事實業據被告於警詢及偵訊時、本院審理中均坦承不諱（見偵卷第17至23、83至85頁，本院卷第164頁），並有平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第33至37頁）、平鎮分局宋屋派出所111年10月31日職務報告（見偵卷第39頁）、被告使用推特暱稱「朴敘俊」之頁面及刊登訊息、被告使用TELEGRAM暱稱「W」之頁面、被告與喬裝警員之對話紀錄、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第53至64頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（報告日期：111年11月29日）（見偵卷第91至93頁）等件在卷可稽，且有附表所示之物扣案可佐。又附表編號1所示之物（下稱本案毒品），經送驗後，其結果如附表編號1「鑑定結果／備註」欄所示。足認被告前開任意性之自白，核與上開事實相符，洵堪採信。

　㈡又被告於警詢時供陳：其以3,000元之價格販賣大麻菸彈1支，可獲得700元之利潤等語（見偵卷第19頁），而被告於本案雖以5,800元之價格販賣本案毒品，然其可預期獲得1,200元之利潤，足認被告確有自本案毒品交易中獲利之營利意圖無訛。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。　

三、論罪科刑：

　㈠按四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案先由被告於社群軟體推特刊登兜售本案毒品，再以TELEGRAM與喬裝警員約定購買本案毒品之數量、價金及交易時地，並依約前往進行本案毒品交易，足見被告本具有販賣第二級毒品之犯意，待被告交出本案毒品時，警員即予以逮捕。揆諸上開說明，被告已著手實施販賣本案毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有四氫大麻酚之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

　㈡刑之減輕事由：

   ⒈被告雖有販賣本案毒品，然未及販出即為警查獲，尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　 ⒉被告於偵查時、本院審理中，均坦承本案販賣第二級毒品之犯行，業已說明如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

   ⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告本案僅販賣毒品1次，且數量、價金均非鉅，又販賣未遂，而被告於偵審時均坦承犯行，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不周，致罹重典，然被告所犯之罪宣告刑最低為10年以上有期徒刑，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，仍過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

　 ⒋上開刑罰之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

　㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。然審酌被告犯後始終坦承犯行，態度尚謂良好，且本案毒品幸為警執行網路巡邏時所發覺，而未實際造成毒品擴散之結果。兼衡其於警詢時、本院審理中自陳高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第17頁），現開燒烤店（見本院卷第164頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

  ㈣按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件（最高法院111年度台上字第5631號判決意旨參照）。經查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第13頁），考量被告年紀尚輕，因一時輕率失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，非無悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕。酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，須命其為一定之負擔，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付12萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告於緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。

四、沒收部分：

　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，業如前述，應依上開規定，宣告沒收銷燬。至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。

  ㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之物，為被告所有，並用於聯繫喬裝警員為本案毒品交易，業據被告於警詢時供陳在卷（見偵卷第19頁），並有被告與喬裝警員之對話紀錄附卷可參（見偵卷第59至62頁），爰依上開規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玟君提起公訴，檢察官李佩宣到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第九庭  審判長法　官　陳品潔

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  王鐵雄

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  張琍威

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃紫涵

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：