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112年度訴緝字第25號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  許燊揚

指定辯護人  本院公設辯護人廖彥傑 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33590號），本院判決如下：

許燊揚犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。

未扣案之APPLE牌IPHONE行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、許燊揚明知甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年8月29日下午2時57分前之某時許，先以所有之APPLE牌IPHONE行動電話使用社群軟體TikTok（下稱抖音）暱稱「@宵夜24h」之帳號刊登「中壢24h營（圖示）」等販賣毒品之廣告訊息予不特定人瀏覽。適有新北市政府警察局林口分局警員何俊賢因執行網路巡邏勤務而發現上開販賣毒品廣告訊息，遂於110年8月29日下午3時26分許，以抖音暱稱「阿湯」之帳號向許燊揚佯稱欲購買毒品，許燊揚不知係警員喬裝成購毒者，無購買之真意，仍彼此商討販賣毒品之價額、數量等，雙方並約定於110年8月29日晚間7時許，在址設桃園市○○區○○路00號之徐文良婦產科前，以每包新臺幣（下同）450元之價格，交易毒品咖啡包5包。嗣許燊揚即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載不知情之林明熠（涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第32555號為不起訴處分確定）前往上開約定地點，復於110年8月29日晚間8時7分許，指示警員改至桃園市中壢區元化路89巷內進行交易，由許燊揚先交付毒品咖啡包1包予喬裝買家之警員，並在林明熠將其餘藏放在安全帽內之毒品咖啡包4包交給許燊揚，欲由許燊揚交付予喬裝買家之警員之際，即遭警員當場表明身分而逮捕林明熠，許燊揚則趁隙逃離現場，因而未遂，並扣得白底橘色瑪莎拉蒂符號之毒品咖啡包5包（驗前總毛重共計21.92公克，驗餘總毛重共計21.669公克）、不詳品牌、型號之行動電話（IMEI碼：000000000000000號）1支，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告許燊揚及辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院訴緝字卷第51頁、第129至133頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問程序、準備程序、審理時坦承在卷（見110年度偵字第33590號卷第8至13頁、第261至263頁；本院他字卷第60頁、第73頁；本院訴緝字卷第42頁、第49頁、第135頁），核與證人林明熠於警詢及偵查之證述（見110年度偵字第33590號卷第18至21頁；110年度偵字第32555號卷第101至103頁）相符，並有新北市政府警察局林口分局偵查隊110年8月29日職務報告（報告人：警員何俊賢）1份、抖音上喬裝買家之警員與被告間之對話紀錄擷圖照片9張、新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場查獲及扣案物照片12張、新北市政府警察局林口分局110年10月7日新北警林刑字第1105244110號函暨偵查報告1份（見110年度偵字第33590號卷第23至31頁、第37至53頁、第111至114頁）可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、又扣案之毒品咖啡包5包（驗前總毛重共計21.92公克，驗餘總毛重共計21.669公克），經送鑑驗後，確含有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年11月12日毒品證物鑑定分析報告1份（見110年度偵字第33590號卷第193頁）在卷可憑，堪認被告所販賣之毒品咖啡包即屬第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮無訛。

三、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案警員與被告素不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉本件販賣第三級毒品獲得一定利益之情，其主觀上應具有販賣毒品之營利意圖無訛。況被告於警詢時亦供稱：在抖音上刊登販賣毒品咖啡包廣告是因為我想嘗試看看能不能賺到錢等語（見110年度偵字第33590號卷第12頁），而於本院準備程序時供稱：我刊登販賣毒品廣告目的是為了賺錢等語（見本院訴緝字卷第42頁），顯見被告確有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣或轉讓。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告基於販賣第三級毒品之犯意，在網路上以抖音暱稱「@宵夜24h」之帳號刊登販賣毒品廣告訊息對外出售摻有第三級毒品成分之毒品咖啡包，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品之未遂犯。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之低度行為，為其後販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由：

  ㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮未遂之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。

  ㈡被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因喬裝買家之警員並無購入上開毒品咖啡包之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

  ㈢被告就事實欄所示之犯行，有前揭減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。

  ㈣被告無刑法第59條規定之適用：

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而著手販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，助長毒品氾濫，所為應值非難；惟念被告自始坦承犯行之犯後態度，並參酌所欲販賣之毒品數量、販賣金額及犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨被告前即有違反毒品危害防制條例案件之素行，暨被告自述為高中肄業之智識程度及案發時從事物流工作、未婚、無人需扶養之家庭經濟狀況（見本院訴緝字卷第135頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示警懲。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包5包（驗前總毛重共計21.92公克，驗餘總毛重共計21.669公克），經鑑驗結果含有甲基-N,N-二甲基卡西酮，已如前述，堪認上開扣案毒品咖啡包5包確均含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝前開毒品咖啡包之各該包裝袋5只，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。

二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定。查未扣案之APPLE牌IPHONE行動電話1支，係被告所有，供其用以與喬裝買家之警員聯繫本案購買毒品咖啡包事宜，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴緝字卷第135頁），足認上揭行動電話係被告用以遂行本案犯行所用之工具，屬供被告為本案犯罪所用之物，被告雖於警詢時供稱：上開行動電話在來開庭的路上不小心掉在計程車上等語（見110年度偵字第33590號卷第12頁）；惟於本院審理時則供稱：我上開行動電話還在等語（見本院訴緝字卷第135頁），是尚無證據證明上開行動電話現已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第4項、第40之2條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

                  刑事第十六庭審判長法 官   游紅桃 

                                    法 官   鄧瑋琪

                                    法 官   黃筱晴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　      　　書記官　温芊茵　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。