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113年度簡上字第116號

上  訴  人 

即  被  告  鄒慶盛

上列上訴人因竊盜案件，不服本院112年12月28日所為112年度審簡字第1049號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第761號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。   

一、鄒慶盛意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國111年10月2日凌晨0時15分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往位在桃園市楊梅區中山北路2段351巷及中山北路2段351巷2弄口，成錡建設股份有限公司（下稱成錡公司）所有之文旦果園（下稱本案果園），並於同日凌晨0時20分許，手持金屬製外觀堅硬足以傷人，足供凶器使用之高空摘果剪刀（附裝果袋，下稱本案工具），伸入本案果園圍牆內，欲將文旦剪下之際，經路過之員警當場發現而未遂，因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之認定：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告鄒慶盛於準備程序時表示同意有證據能力（本院簡上卷72頁），且公訴人、被告於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固不否認有前揭事實欄所載客觀事實之行為，惟矢口否認有何本件犯行，辯稱：我騎車經過現場看到有蛇，怕蛇到馬路上被車壓傷，為了保護蛇才想去抓蛇放到郊外，因捕蛇不成欲離去時，看見文旦樹隨風搖曳，才拿本案工具揮，並非偷竊，且我所攜帶之本案工具實係市面五金行均有販售之捕蛇工具，並非兇器云云。

二、被告有於前揭時間，手持本案工具為前揭事實欄所載之行為等情，業經被告於偵查及原審坦承不諱（偵卷94頁；本院審易卷66頁），核與證人郭燕華警詢供述相符（偵卷119-121頁），並有員警職務報告（偵卷19頁）、桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷53-57頁）、桃園市政府警察局楊梅分局現場照片（偵卷61-63頁）、成錡公司之土地所有權狀（本院審易卷33-53頁），被告本案犯行，實堪認定。

三、被告雖以前詞置辯，惟查：

（一）被告有本案竊盜未遂之犯行：

　 1、桃園政府警察局楊梅分局草湳派出所警員吳昱瑋於前揭時間駕駛警車執行職務，行經本案果園見被告在果園牆邊手持高空摘果剪伸向水果園內的文旦樹，警員遂下車對其盤查，被告當場坦承欲竊取本案果園內之文旦，但因本案工具長度不足因而放棄等情，有警員職務報告附卷可參（偵卷19頁）；參以被告於警詢供稱：我白天常經過本案果園，發現很多文旦掉在地上，所以想趁晚上四下無人摘取2顆，才站在圍牆邊手持本案工具伸向文旦樹上的文旦，但因本案工具長度不夠，所以放棄等語（偵卷29頁），復於偵訊供稱：我看到本案果園文旦都沒採收，就帶本案工具去採，但因不夠長無法採到文旦，要離開時就被警察攔查等語（偵卷94頁），足見被告對其前揭行為係欲竊取本案果園之文旦乙節，其於警詢及偵訊之前後供述一致，且與上開警員職務報告內容相符。復觀諸卷附本案工具之照片（偵卷61頁），可知該工具前有可採果的剪刀狀構造，並附有網狀裝果袋，顯為採果工具無疑，衡情被告於凌晨時分，攜帶該工具至本案果園，並自承有伸向文旦果實等動作，則被告顯有竊取文旦的犯意甚明。再者被告於警詢時對其為本案竊盜之動機，係因常在白天經過該處發現很多文旦掉落，進而計畫趁晚上無人時分，以本案工具摘果之方式竊取等緣由，已供述甚詳，要與常情無違，足認被告警詢、偵訊供述堪可採信，況被告於原審亦自承本案犯行（本院審易卷66-67頁），顯見被告確有為本案竊盜未遂之犯行。

　 2、至被告於本院準備及審理程序辯稱：我當時失眠肚子餓，要騎機車出門找東西吃，經過現場看到蛇，想要捕蛇未果後，看見文旦樹隨風搖曳，才拿本案工具揮，並非竊盜云云，惟被告前揭行為確係為竊取文旦乙節，業經認定如前，且被告雖稱其於前揭時地目的係在抓蛇，然被告既稱係因失眠欲騎機車外出找東西吃，卻又攜帶本案工具，而本案工具為長狀鐵器物、長度173公分，頂端為夾子可夾取物品等情，業經本院當庭勘驗無訛（本院簡上卷95頁），則被告既稱係要出門找東西吃，實無需在凌晨時分騎乘機車攜帶173公分之長狀鐵器物，徒增其騎乘機車之不便，被告之行為與其上開所辯內容，顯與常情有違。再者被告亦坦承因看見文旦樹隨風搖曳，而揮動本案工具，並供稱無法解釋為何要在前揭時地揮本案工具等語（本院簡上卷97頁），則縱被告確係要捕蛇，並非要竊取文旦，亦無需在其捕蛇未果後，看見文旦樹隨風搖曳，又有揮動本案工具之行為，益徵被告確有竊取文旦之犯意甚明，至被告於本院準備及審理程序以前詞否認犯行，顯係事後飾卸之詞，不足採信。　

（二）被告所持本案工具為兇器：

　　　按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。查被告於本案果園所持本案工具，係長度173公分之長狀鐵器物，頂端為夾子可夾取物品等情，業經本院當庭勘驗無訛（本院簡上卷95頁），且有現場照片附卷可憑（偵卷61頁），衡以倘被告持該長狀鐵器物揮擊，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，核屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。被告既持以實施本案竊盜犯行而未遂，自屬攜帶兇器竊盜無疑，是被告辯稱：本案工具並非兇器云云，難認可採。　　　

四、綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之說明：

一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶凶器竊盜未遂罪。　　

二、原審本於同上見解，認被告犯罪事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竊盜之手段、所欲竊取財物之價值及多寡等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1仟元折算1日。本院認原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  陳佳宏

                                    法  官  施敦仁

                                    法  官  林其玄

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　余安潔　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日