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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第13號 上訴人即附 帶被上訴人　亞台富士精機股份有限公司 法定代理人　孫繼奉 訴訟代理人　許竹君 被上訴人即 附帶上訴人　劉文聖 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國100年6月 16日本院桃園簡易庭100年度桃勞簡字第10號第一審判決提起上 訴，附帶上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於民國101 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣柒萬零壹佰伍拾玖元自民國九十 八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴 部分，由附帶上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔五 分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460 條第1 項前段定有明文；又前開規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序 準用之。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本 院言詞辯論終結前，具狀就原審判決中對其不利益部分提起 附帶上訴，揆諸前開規定，自屬合法，本院自應就其所提起 之附帶上訴併予審理，合先敘明。 二、次按於簡易訴訟程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟 法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第255 條第1 項 但書第2 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁判意旨參照） 。本件被上訴人於原審請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上 訴人）給付積欠資遣費、預告工資共計新臺幣（下同）216, 424 元（資遣費：189,354 元、預告工資：27,070元），嗣 因不服原審判決而就其敗訴部分提起附帶上訴後，並追加請 求上訴人應給付前開資遣費、預告工資之自98年10月1 日起 至清償日止按年息5 ﹪之遲延利息，及請求上訴人給付被上 訴人民國98年10月至12月之短欠薪資差額共計27,955元。核 此訴之追加，被上訴人追加請求之基礎事實與原審主張之事 實均屬同一，合於上開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人於原審起訴主張： （一）被上訴人自89年10月1 日起任職於上訴人處，上訴人於98 年9 月30日以公司有虧損、業務緊縮為由而資遣被上訴人 ，但未給予資遣費、預告工資。依被上訴人工作年資其中 舊制年資4.83年，新制年資4.33年，平均月薪27,070元， 故上訴人應給予被上訴人資遣費189,354 元【計算式：（ 4.83×27,070）＋（4.33×0.5 ×27,070）＝189,354 】 。復上訴人資遣被上訴人並未給予被上訴人預告期間30日 之工資共計27,070元，爰併為請求。上訴人雖有為抵銷抗 辯，但其抵銷之項目其中特別休假部分，不論上訴人有無 資遣被上訴人，皆應給予被上訴人公傷假，即便係以臨時 工之身分工作，上訴人仍應給予。溢領薪資部分，因被上 訴人已於上訴人處工作10年，縱令上訴人係重新聘僱被上 訴人，亦不能以新進無工作經驗之員工計算薪資，且獎金 係因被上訴人為公司服務，公司依表現而給予，與被上訴 人中間有無離職無關。調假扣除薪資部分，若被上訴人日 薪為902 元，則上訴人主張應扣除加班費1,754 元，顯然 計算有誤，自相矛盾。爰依勞工退休金條例第11條第1項 、第2 項、第12條及勞動基準法第17條規定，請求上訴人 給付資遣費及預告期間工資共計216,424 元(189,354+27, 070=216,424)。 （二）上訴補充：就前開資遣費、預告工資之請求，被上訴人於 原審並未請求上訴人因遲延給付前開資遣費、預告工資所 生之法定遲延利息，爰於二審追加請求。另被上訴人於98 年10月至12月間每月工資依最低基本工資計算應為17,280 元，然上訴人僅各給付被上訴人5,438 元、9,389 元、9, 058 元，總計上訴人尚短欠被上訴人薪資差額27,955元（ 11,842＋7,891 ＋8,222=27,955），爰一併請求給付。 二、上訴人於原審辯稱：： （一）98年間因遭遇金融海嘯經濟不景氣，上訴人員工放無薪假 ，薪資比照臨時工，並與員工約定辦理資遣應在98年12月 中前，否則仍為正式員工，俟景氣回溫後再續聘員工，且 以臨時工身分於上訴人處任職期間之年資得以併計。被上 訴人自98年10月至12月間皆以臨時工身分在上訴人處任職 ，於98年12月底辦理資遣手續，同日發生車禍並向公司請 公傷假，上訴人認為被上訴人已恢復為正式員工，嗣被上 訴人於99年9 月24日自行離職。若依被上訴人主張其係於 98年9 月底即已遭上訴人資遣，則被上訴人之後再至上訴 人處任職，應比照新進員工計算應領之工資，被上訴人自 89年10月1 日至94年6 月30日任職於上訴人處，舊制年資 共4 年9 個月，資遣費4.75個月；94年7 月1 日起至98年 9 月30日止，新制年資共4 年3 個月，資遣費2.125 個月 ，上訴人雖應給付被上訴人資遣費186,106 元（計算式： 6.875 ×27,070＝186,106 元）及預告工資27,070元，但 被上訴人因原採年資合併計算而有溢領之金額，應構成不 當得利，而得予以扣抵。包括：①超休假日48日薪資共計 43,312元（包括99年公傷假36日與12日特休，共48日，27 ,070÷30×48＝43,312）。②被上訴人應以新進人員薪資 23,000元計薪，則被上訴人每月溢領薪資4,070 元，自99 年1 月至9 月24日止，期間共計8.8 個月，溢領薪資共計 35,815元（計算式：4,070 ×8.8 ＝35,816，上訴人僅請 求35,815元）。③99年2 月5 日發放之98年下期第一次獎 金41,858元。④99年2 月9 日發放98年下期第二次獎金 12,000元。⑤年終獎金5,000 元。⑥99年上期獎金28,110 元。⑦99年五一勞動節禮金2,000 元。⑧99年端午節禮金 2,000 元。⑨99年中秋節禮金1,000 元。⑩被上訴人申請 99年7 月21日與9 月28日調假休假，但被上訴人已於9 月 24日離職，應返還1 日薪資902 元。⑪被上訴人申請99年 7 月22日與10月11日調假，當日已算假日加班並發給2 倍 日薪，但被上訴人已於9 月24日離職，應扣回加班費1,75 4 元（計算式：加班時薪109.67×8 ×2 ＝1,754.72，上 訴人僅請求1,754 元）。⑫被上訴人申請99年7 月23日與 10月15日調假，當日已算假日加班並發給2 倍日薪，但被 上訴人於9 月24日離職，應扣回加班費1,754 元（計算式 同上）。以上總計175,505 元，經扣除上訴人得主張抵銷 被上訴人應返還之金額後，上訴人僅需給付被上訴人37,6 70元（應為37,671元之誤）。 （二）上訴補充：上訴人應得以被上訴人上開溢領金額主張抵銷 ：⑴按「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治 療、休養期間，給予公傷病假」，勞工請假規則第6 條定 有明文。被上訴人於98年12月30日辭職後於下班途中車禍 受傷，該時被上訴人已非上訴人之員工，則該車禍事故既 非因職業災害所致，被上訴人無由向上訴人請休公傷假。 據此，被上訴人依法不得享有公傷假36天。另臨時工之工 作性質、計薪方式等本不同於一般正式員工，每工作1 日 始領1 日薪資，與公司因經濟不景氣實施無薪休假之制度 不同，自無適用每月最低基本工資17,280元。本件被上訴 人既同意自98年10月1 日起擔任上訴人之臨時工，其於98 年10月至12月間每月可領取之薪資自無最低基本工資之適 用，被上訴人以上揭最低基本工資金額為基礎，主張上訴 人有短付該期間之薪資情事，殊屬無據。綜此，上訴人僅 需給付被上訴人37,670元，被上訴人其餘請求，均屬無據 。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人70,159元，而駁回被上訴人 其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起本件上訴， 並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過37,670元部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢被上訴 人追加之訴駁回。並就附帶上訴答辯聲明為：駁回附帶上訴 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並就原審判決其敗訴部 分提起附帶上訴，而聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開 第2 項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人143,017 元。㈢上訴人應給付被上訴人27,955元，及自100 年11月16 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應給 付被上訴人213,176 元自98年10月1 日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。 四、兩造不爭執之事項： （一）被上訴人於89年10月1 日起任職於上訴人處，於94年7 月 1 日選擇適用勞退新制。 （二）被上訴人於98年9 月30日遭上訴人以有虧損、業務緊縮為 由資遣。 （三）被上訴人自98年10月至12月任職上訴人處擔任臨時工。自 99年1 月起再以一般員工身分任職於上訴人處至99年9 月 24日自願離職。 （四）被上訴人離職前6個月平均薪資27,070元。 （五）上訴人得以被上訴人領取99年五一勞動節獎金2,000 元、 端午節獎金2,000 元、中秋節禮金1,000 元作為抵銷。 （六）被上訴人於99年7 月21日至23日與同年9 月28日、10月11 日、15日調假、99年7 月22日、23日與同年10月11日、15 日調假部分已算假日加班並已發給被上訴人2 倍薪資。 五、得心證之理由： 就被上訴人得請求上訴人給付資遣費186,106 元、預告工資 27,070元乙節，上訴人雖不爭執；惟上訴人否認被上訴人得 請求給付98年10月至12月間短欠之薪資，且上訴人亦得以被 上訴人溢領之金額主張抵銷，而以上揭情詞置辯。經查： （一）按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：二、虧損或業務緊縮時。」、「雇主依第十一條或第 十三條但書規定終止勞動契約者…」、「雇主依前條終止 勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一 雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平 均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未 滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」 、「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施 行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金 制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保 留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十 三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四 條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終 止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計 給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三 十日內發給」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條 、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保 護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資 ，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資 為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，勞動基準 法第11條第2 款、第16條第1 項、第17條、勞工退休金條 例第11條第1 項、第2 項、第12條分別定有明文。次按「 雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：…三、繼續工作三年以上者 ，於三十日前預告之。…雇主未依第一項規定期間預告而 終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞動基準法第 16條第1 項第3 款、第3 項亦有明文。查被上訴人自89年 10月1 日任職於上訴人處，直至98年9 月30日遭資遣時， 以被上訴人平均薪資27,070元計算，依上開規定，被上訴 人得請求上訴人給付資遣費186,106 元、預告工資27,070 元，共計213,176 元（186,106 元＋27,070元=213,176元 ）等情，此為上訴人所不爭，並有離職證明書、被上訴人 薪資單在卷可稽（見原審卷第7 頁、第49～55頁），則上 開事實，應堪認定。 （二）上訴人得主張抵銷之金額： 1、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 」，民法第179 條定有明文。上訴人主張，上訴人資遣被 上訴人當時，有給予員工兩個方案，一係直接給予資遣費 ，另一係擔任臨時工，但年資可以併計等情，此為兩造所 不爭，並有證人即上訴人前員工鄭明順於原審之證述存卷 可參（見原審卷第41頁），則兩造既已約定，員工須未請 領資遣費並持續於上訴人處任職，年資始得併計，此約定 亦成為上訴人與被上訴人自99年1 月1 日起訂立之新勞動 契約內容之一部。換言之，上訴人員工得併計年資享有舊 有員工較佳之福利，係以未請領資遣費為前提，即係以員 工請領資遣費為得領取併計年資部分薪資、福利之解除條 件。至被上訴人雖有提出98年10月兩造之會議對話而主張 資遣後年資仍應予併計云云；然核該會議對話（見本院卷 第20頁），僅論及選擇資遣與非資遣方案之差異，上訴人 並未表示遭資遣後，員工仍可併計先前之年資等情。則本 件被上訴人既已向上訴人請求資遣費，則解除條件自已成 就。而附解除條件之法律行為，其給付之目的因解除條件 成就而嗣後不存在者，仍應依民法第179 條後段規定負不 當得利之返還責任。故本件被上訴人就其以舊有員工身分 所領取之薪資、福利部分，因勞動契約所約定之解除條件 已成就，嗣後給付目的不達，自應對上訴人負不當得利返 還責任。 2、茲就上訴人得主張抵銷之項目分論如下： （1）按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應 給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央 主管機關定之。」、「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或 疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」，勞動基 準法第43條及勞工請假規則第6 條分別定有明文。查公傷 假之給予，以具勞工身分者即可請求，不論係一般勞工抑 或從事臨時性、短期性、季節性、特定性工作者皆同。被 上訴人前揭受傷之時，既係以臨時工身分任職於上訴人處 ，被上訴人自得依上開規定請求上訴人給予公傷假。至被 上訴人雖主張被上訴人係於98年12月30日辭職後於下班途 中車禍受傷，該時被上訴人已非上訴人之員工，被上訴人 無由向上訴人請休公傷假云云；然查，就被上訴人究否有 於98年12月30日辭職，並於辭職後始受傷一事，上訴人均 未舉證以實其說，且上訴人於98年10月至12月間均係以臨 時工之身份任職於上訴人處，又為上訴人所不爭執，則認 上訴人前開主張並不可採。 （2）按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。」，勞動基準法第38條第1 款定有明文。本件 被上訴人之年資若不得併計，則扣除98年10月至12月擔任 臨時工之期間後，任職期間自99年1 月至9 月尚未滿一年 ，尚無特別休假。則上訴人主張被上訴人已休特別休假12 日之工資作為抵銷，應屬有據。則此部分得抵銷之金額計 為10,824元（計算式：被上訴人日薪為27,070÷30＝902. 33元，小數點以下四捨五入，902 ×12＝10,824元）。 （3）承上所述，被上訴人既已請領資遣費，即不得享有舊有員 工之福利，而領取舊有員工之薪資，自應以新進員工之身 分計算薪資。被上訴人雖有擔任該工作10年之工作經驗， 然被上訴人並未舉證同具10年工作經驗者應可領取之薪資 數額，則本院就此部分主張自無從審酌。是以新進員工每 月薪資23,000元為準，上訴人此部分得主張抵銷之金額為 35 ,815 元（計算式：被上訴人每月薪資27,070元－新進 人員薪資23,000元＝4,070 元，自99年1 月1 日起至同年 9 月24日止共8.8 個月，4,070 ×8.8 ＝35,816元，但兩 造合意以35,815元作為計算）。 （4）被上訴人雖主張98年下期、99年上期獎金與年終獎金部分 ，係因被上訴人為上訴人服務，上訴人因其表現而給予， 且上訴人曾答應被上訴人給予前開獎金。然年終與績效獎 金之發放條件，應依勞動契約即雇主就此所為之規定為定 。若為工作不滿一年之新進員工，被上訴人依規定即不得 領取年終獎金、績效獎金，被上訴人領取此部分獎金即乏 所據。又被上訴人亦未能舉證上訴人曾同意給予前開獎金 ，則上訴人主張此部分獎金作為抵銷，亦屬有據。上訴人 此部分得主張抵銷之金額計為86,968元（計算式；98年上 期第一次獎金41,858元＋98年上期第二次獎金12,000元＋ 年終獎金5,000 元＋99年上期獎金28,110元＝86,968元） 。 （5）按「…雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍 發給。…」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時 間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再 延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給 三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作 時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，勞動基準 法第39條、第24條分別定有明文。本件被上訴人日薪為90 2 元已如前述，則上訴人應發給被上訴人之假日加班費應 為平日日薪之2 倍即1,804 元。而上訴人發給被上訴人加 班時薪固定為109.67元，有被上訴人所提薪資單在卷可證 。上訴人未依前揭規定依延長工作時間之不同累進加給工 資，於假日則加倍發給工資，且以平日延長工時工資計算 假日加班之工資，雖發給加班費僅1,754 元（計算式：10 9.67元×8 ×2 ＝1,754.72元，上訴人僅主張1,754 元） ，仍有不足，而有被上訴人所指計算錯誤之情事，然被上 訴人對其99年7 月22日、23日與同年10月11日、15日調假 曾受領上訴人給付2 倍日薪既不爭執，且此請求金額計算 之錯誤對被上訴人亦屬有利，則上訴人以此部分主張抵銷 ，仍應准許。上訴人此部分得主張抵銷之金額為4,410 元 （計算式：902 ＋1,754 ＋1,754 ＝4,410 元）。 （6）被上訴人不爭執上訴人得以99年五一勞動節、端午節、中 秋節禮金共5,000 元（計算式：2,000 元＋2,000 元＋1, 000元＝5,000 元）為抵銷。 （7）綜上，上訴人得主張抵銷之數額共為143,017 元（計算式 ：10,824元＋35,815元＋86,968元＋4,410 元＋5,000 元 ＝143,017 元）。經扣抵後，被上訴人得請求上訴人給付 70,159 元（213,176 元-143,017元=70,159 元） （三）被上訴人追加請求上訴人給付98年10月至12月間之短欠薪 資部分： 被上訴人主張其於98年10月至12月間在上訴人處任職時， 上訴人按月僅各給付被上訴人5,438 元、9,389 元、9,05 8 元，均未達每月最低基本工資17,280元。為此，被上訴 人爰請求上訴人給付前開低於每月最低基本工資之差額云 云；然查，按法定最低基本工資可分作最低基本月薪及最 低基本時薪，此依當事人間勞動契約所約定內容之不同， 而有不同之適用採納標準。本件被上訴人於98年10月至12 月間係以臨時工身份於上訴人處任職，薪資則係按日計算 等情，此為兩造所不爭，則依兩造之勞動契約，被上訴人 於此段工作期間既非採按月計薪之方式，則認定被上訴人 所領取之薪資有無符合最低基本工資時，自係以被上訴人 之每日薪資有無符合法定最低基本時薪以為據，而被上訴 人又未舉證證明上訴人所給付之時薪有低於法定最低基本 時薪，自難認於前開期間所給付之工資，有低於法定基本 工資之情事，故被上訴人請求上訴人給付前開差額應認屬 無據，而予駁回。 （四）被上訴人追加請求上訴人給付213,176 元自98年10月1日 起至清償日止之法定遲延利息部分： 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但 約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。經查，本 件被上訴人係於98年9 月30日遭上訴人資遣而為離職等情 ，已如前述，則依上開勞動基準法之規定，被上訴人自資 遣時起，即得請求資遣費及預告工資，而本件被上訴人追 加請求上訴人給付前開資遣費、預告工資之自98年10月1 日起至清償日止之法定遲延利息，就該利息計算部分，上 訴人於審理中並不爭執，則認被上訴人於70,159元之範圍 內，請求上訴人給付自98年10月1 日起至清償日止之法定 遲延利息，係屬有據。逾此部分之請求，則屬無據，應予 駁回。 （五）綜上所述，經扣除上訴人得主張抵銷之數額後，上訴人應 給付被上訴人70,159元（計算式：213,176 －143,017 ＝ 70,159元），及自98年10月1 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。被上訴人逾此部分之請求，認屬無據，應 予駁回。 六、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約及前開勞動基準法 之規定，請求上訴人給付70,159元，為有理由，應予准許； 逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開70,1 59元部分（不含利息），命上訴人如數給付；就逾上開應准 許部分，為被上訴人敗訴之判決，均無違誤，上訴及附帶上 訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，俱無理由，應予駁 回。另被上訴人於二審另追加請求上訴人應再給付前開70,1 59元自98年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，經認被上訴人此部分追加請求，係屬有據，應予准許。 其超過此部分之請求，則無足取，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，追加之訴為一 部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項 、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 4 日 民事第一庭審判長法 官 郭琇玲 法 官 林哲賢 法 官 華奕超 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 9 月 4 日 書記官 洪啟偉