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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第56號 原　　　告　曾建豐 訴訟代理人　涂惠民律師 被　　　告　金海機械有限公司 法定代理人　田文城 訴訟代理人　陳君沛律師 複 代 理人　陳俊豪 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年4 月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百年六月三日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告於民國99年3 月16日起受僱於被告，擔任鋼鐵機械安裝 等工作，雙方僱傭契約為不定期限之勞動契約。原告工資係 以日計薪，每日工資為新臺幣（下同）2,000 元，每月工作 至少22天至27天，每月工資至少44,000元以上，依勞工保險 條例第14條第1 項、勞工保險條例施行細則第27條第1 項、 勞動基準法第2 條第3 款及勞工保險投保薪資分級表等規定 ，被告應為原告投保勞工保險之月投保薪資，應為勞工保險 投保薪資分級表投保薪資等級第22級之43,900元，然被告僅 申報21,000元，短報22,900元。又依勞工保險條例第9 條第 3 款、第57條、勞工保險條例施行細則第22條第2 項等規定 ，原告於後述罹患疾病經審定永久失能前治療期間，原告得 繼續參加勞保，被告不得將勞保退保，被告竟趁原告住院期 間，於99年6 月14日將原告退保，被告已違反前揭勞動法令 致原告權益受損。又原告於99年5 月20日在家中突然因心臟 病、腦中風而昏迷，經緊急送往台北市聯合醫院仁愛院區救 治，始倖免於死亡，醫師診斷為罹患細菌性心內膜炎併二尖 瓣閉鎖不全，及小腦梗塞（腦中風）左側偏癱等病症，雖接 受二尖瓣膜置換及三尖瓣膜整形手術，並於99年5 月20日起 至99年7 月9 日住院治療，及出院後至少7 次以上門診復健 治療，原告仍於99年12月14日經全民健康保險特約醫院台北 市立聯合醫院仁愛院區，審定為因右側腦中風導致失語症、 左側肢體偏癱等中重度失能情形，終身無工作能力。原告乃 向勞工保險局申請勞工保險失能給付，該局審查原告失能程 度，認為符合失能給付標準附表第2-2 項，遂以平均月投保 薪資19,800元，平均日投保薪資660 元標準，核發02等級普 通傷病失能給付1,000 日計660,000 元。被告將原告應投保 勞工保險之月投保薪資以多報少，且於原告罹患疾病審定為 永久失能前違法退保，未令原告繼續加保，致造成原告向勞 工保險局所申領失能給付短少，原告自得依勞工保險條例第 72條第1 項、第2 項規定，請求被告賠償損害。依勞工保險 條例第19條第3 項第2 款、第53條第1 項、勞工保險條例施 行細則第69條第1 項、第76條規定，勞工保險失能給付保險 事故日係指特約醫院診斷為實際永久失能之當日，則勞工保 險局核發失能給付計算標準之平均月投保薪資，乃指審定失 能日期當月起前6 個月平均月投保薪資。故本件如被告投保 薪資未以多報少，亦未違法退保，計算平均月投保薪資，自 應為99年12月14日前6 個月薪資平均數，並非99年6 月14日 或99年5 月20日前6 個月薪資平均數。從而原告原可申領失 能給付之月投保薪資應為43,900元，被告短報21,000元，致 使原告受有短少損失為763,333 元〔（43,900－21,000）÷ 30×1,000 ＝763,333 〕，原告自可請求被告賠償勞工保險 失能給付短少損害763,333 元。 ㈡原告於99年5 月20日罹患心臟病、腦中風而昏迷送醫救治， 次日即同年月21日即由原告配偶蘇鳳玉，打電話至被告公司 請假，由被告公司之會計小姐接聽，嗣後2 、3 天被告公司 會計小姐並以電話連絡原告配偶蘇鳳玉，表明被告公司將派 人前往台北市聯合醫院仁愛院區探視原告病情，足見被告辯 稱原告未到公司上班，未辦理請假手續，無法與原告聯繫， 而終止與原告勞動契約云云，顯與事實不符。按勞動基準法 第12條第1 項第6 款所定雇主終止勞動契約事由，須「無正 當理由」繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者。本件原 告於99年5 月20日罹患心臟病、腦中風而昏迷送醫救治，自 99年5 月20日起至99年7 月9 日止期間，在台北市聯合醫院 仁愛院區住院治療，並非無正當理由曠工3 日甚明，顯與上 開條款所定得終止勞動契約之法定要件不符。是不論原告是 否辦理請假手續，被告恐難遽以上開規定終止勞動契約，被 告所為終止契約即難認為合法。被告辯稱原告未辦理請假手 續，縱有請假之正當理由，仍應構成曠職，雇主仍得終止勞 動契約云云，顯難採信。 ㈢另依勞工保險條例第11條、勞工保險條例施行細則第14條第 2 項規定，勞工於離職當日始可辦理勞保退保。又雇主或勞 工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動契約，依民法 第263 條準用民法第258 條第1 項規定，應向他方當事人以 意思表示為之。本件依被告所辯其於99年6 月14日向原告終 止勞動契約云云，惟原告當時人在醫院住院，被告當天並無 派人前往醫院向原告表達終止契約之意思，原告亦無收到任 何書面通知終止契約，是被告終止勞動契約不生效力。 ㈣再者本件原告之勞工保險係於99年6 月14日退保，則原告於 勞保有限期間99年5 月20日，發生保險事故之失能原因病症 ，縱日後退保後方經審定為失能，依勞工保險條例第20條第 1 項規定，原告仍得請領失能給付。從而，本件不論被告是 否違法終止勞動契約或違法退保，皆不影響原告依勞工保險 條例第72條第1 項規定，請求本件損害賠償。 ㈤並為聲明：⑴被告應給付原告763,333 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔 保請准宣告假執行。 二、被告抗辯稱： ㈠本件兩造之勞動契約已於99年6 月14日終止，原告謂被告違 反勞動法令逕自退保，致被告權益受損，實無理由： 原告於99年3 月16日起任職於被告公司，並從事機械安裝工 作，係為不定期以日計薪之勞動工作，被告並依法於同年3 月16日為其投保勞工保險，惟原告於99年5 月20日起即未至 被告公司上班，且無辦理請假手續，期間被告亦無法與原告 取得聯繫，為顧及被告公司運作及成本考量下，被告於99年 6 月14日爰依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，不經預 告終止與原告間之勞動契約，並向勞保局辦理原告之退保手 續。原告雖主張其係因心臟病發住院就診，然期間被告公司 並無接獲任何消息得知原告乃係因病請假，且原告亦無委託 他人代為辦理請假手續，故原告既未舉證其有向被告公司辦 理請假手續，縱其有請假之正當理由，仍應認構成曠職。是 原告自99年5 月20日起即未被告公司辦理請假手續而無故不 到職，即已構成繼續曠工達3 日以上，被告於知悉後30日內 依法終止兩造之勞動契約並辦理退保，應為法之所許。又原 告主張依勞工保險條例第9 條第3 款、第57條、勞工保險條 例施行細則第22條第2 項之規定，原告得繼續參加勞保，被 告不得將勞保退保云云，惟觀其條文意旨，均係規定被保險 人「因傷病請假」之情形而言，本案原告既未按法定程序辦 理請假，自與條文意旨有異，故原告主張被告公司違法退保 ，實屬無據。 ㈡被告所申報原告之勞工保險月投保薪資，並無以多報少之情 形： 原告係於99年3 月16日至被告公司就職，且雙方約定工作係 為以日計薪之部份工時不定期工作，因工作天數並未固定， 被告遂於就職當日先行以月投保薪資21,000元為原告投保勞 工保險。又原告99年3 月至99年5 月之平均薪資約為31,167 元，被告應於99年8 月底前調整其月投保薪資之級距並通知 勞保局。惟雙方之勞動契約已於99年6 月14日終止，業如前 述，原告於被告申報調整薪資級距前即已離職，致被告未能 及時申報，然此為法之所許，故被告就此差額致原告所生之 損失，應無庸負賠償之責任，故原告主張被告應賠償其勞工 保險失能給付短少之損害，應無理由。 ㈢退步言之，縱 鈞院認原告之主張為有理由，原告計算之賠 償金額亦有違誤： 依勞工保險條例第19條第1 項、同條第3 項第2 款規定意旨 ，計算失能給付之平均月投保薪資應為被保險人發生保險事 故之當月起前6 個月之實際月投保薪資平均計算。查本件兩 造之勞動契約於99年6 月14日業已終止，並辦理完成原告勞 工保險之退保手續，故原告之勞工保險有效期間應為99年3 月15日至99年6 月14日止，其實際平均之月投保薪資應自該 期間計算之，然原告竟以特約醫院診斷為實際永久失能當日 即99年12月14日前6 個月薪資平均數計算平均月投保薪資， 顯與上開規定有異。故原告請求被告賠償勞工保險失能短少 損害763,333 元，實無理由。 ㈣並為聲明：原告之訴駁回。 三、本件原告主張伊於99年3 月16日起受僱於被告，擔任鋼鐵機 械安裝等工作，雙方僱傭契約為不定期限之勞動契約，原告 工資係以日計薪，每日工資為2,000 元，被告並於99年3 月 16日以原告每月薪資21,000元為原告投保勞工保險。嗣於99 年5 月20日原告在家中因心臟病、腦中風昏迷，經送醫急治 後，醫師診斷為罹患細菌性心內膜炎併二尖瓣閉鎖不全，及 小腦梗塞（腦中風）左側偏癱等病症，雖接受二尖瓣膜置換 及三尖瓣膜整形手術，並於99年5 月20日起至99年7 月9 日 住院治療，及出院後至少7 次以上門診復健治療，於99年12 月14日經台北市立聯合醫院仁愛院區，審定為因右側腦中風 導致失語症、左側肢體偏癱等中重度失能情形，終身無工作 能力。被告則於99年6 月14日以原告自99年5 月20日起連續 曠職達3 日以上為由，依勞動基準法第12條第1 項第6 款規 定，不經預告而終止兩造間之勞動契約等情，有原告提出之 勞工保險被保險人投保資料表影本1 份、台北市立聯合醫院 （仁愛院區）診斷證明書影本2 紙、勞工保險失能診斷書影 本1 份、勞工保險局99年12月30日保給核字第099031041936 號函影本1 紙為證（見本院卷第7 頁至第14頁），並為被告 所不爭執。是原告主張之前開事實，堪信為真實可採。茲本 件應審究者為：㈠被告於99年6 月14日以原告自99年5 月20 日起連續曠職達3 日以上為由，依勞動基準法第12條第1 項 第6 款規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約，是否合法 ？㈡被告所申報原告之勞工保險投保薪資，有無以多報少之 情，並應對原告負賠償之責？㈢如是，原告所受之損失為何 ？ 四、本院判斷如下： ㈠被告於99年6 月14日以原告自99年5 月20日起連續曠職達3 日以上為由，依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，不經 預告而終止兩造間之勞動契約，是否合法？ 1.原告於99年5 月20日因心臟病、腦中風昏迷住院治療而無 法出勤時，有無依規定向被告請假？ 按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無 正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主 得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者， 得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明 請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代 辦請假手續。勞動基準法第43條前段、第12條第1 項第6 款，勞工請假規則第7 條、第10條分別定有明文。準此， 勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假， 然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務 。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理 由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契 約，始能兼顧勞、資雙方之權益。」（最高法院97年台上 字第13號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第27 7條定有 明文。本件原告主張其於99年5 月20日因心臟病、腦中風 昏迷，自99年5 月20日起至99年7 月9 日住院治療而未出 勤之事實，為兩造所不爭執，則原告既主張伊有向被告請 假，此為被告所否認，依上說明，自應由原告就此對其有 利之請假積極事實負舉證之責。經查，原告雖主張其於99 年5 月20日罹患心臟病、腦中風而昏迷送醫救治，次日即 由其配偶蘇鳳玉打電話至被告公司請假，並由被告公司之 會計小姐接聽云云，證人蘇鳳玉於100 年11月28日言詞辯 論期日並證稱：「當時原告生病，我打電話給林永廣，林 永廣給我一個原告上班地方的電話，我打電話去請假，請 了一個月，我在電話中說原告生病了，暫時先請一個月假 ，我當時有說原告是中風，當時我是請我朋友打這個電話 ，因為我很忙。」、「（問：當時向公司請假，公司方面 接電話的人是何人？）答：不知道，就是打林永廣給的電 話，那是手機。」（見本院卷第75頁），證人蘇鳳玉原先 稱係伊打電話去請假，後又改稱伊係請朋友幫忙打電話請 假，其證述前後不一，且證人亦不知悉接聽電話之人係被 告公司之何人，此與原告主張係由其配偶蘇鳳玉打電話至 被告公司請假，並由被告公司之會計小姐接聽云云不合。 又證人蘇鳳玉另證稱：林永廣係被告公司之工頭云云（見 本院卷第76頁背頁），惟此為被告所否認，且依被告公司 投保勞工保險之被保險人名冊所示，被告公司於99年3 月 至99年11月之被保險人名冊中並無林永廣之人，此有勞工 保險局100 年12月6 日保承資字第10010521790 號函附之 勞工保險局投保單位被保險人名冊附卷可稽（見本院卷第 87頁至第106 頁），則證人蘇鳳玉所稱林永廣係被告公司 之工頭云云，亦與事實不符。是證人蘇鳳玉前開證詞尚不 足以證明原告曾向被告請病假。綜上，原告於99年5 月20 日因心臟病、腦中風昏迷住院治療而無法出勤時，固得請 假，惟須依照勞工請假規則第7 條、第10條規定，應親自 以口頭或書面敘明請假事由及日數，或委託他人代辦請假 手續。本件原告既無法舉證證明伊有向被告請假，則原告 既未依前開規定辦理請假手續，縱其有請假之正當理由， 仍應認構成曠職，被告自得依勞動基準法第12條第1 項第 6 款規定，不經預告而終止雙方間之勞動契約。 2.被告於99年6 月14日依勞動基準法第12條第1 項第6 款規 定，不經預告而終止兩造間勞動契約之意思表示，有無合 法通知原告？ 再按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相 對人時，發生效力。民法第95條第1 項定有明文。是被告 於99年6 月14日不經預告而終止兩造間勞動契約之意思表 示，自該意思表示送達於原告時，兩造間之勞動契約始為 終止。查，本件被告並未將終止兩造間勞動契約之意思表 示通知原告之事實，業經證人即被告公司之法定代理人田 文城證述無訛（見本院卷第79頁背頁），則被告於99年6 月14日不經預告而終止兩造間勞動契約，自不生合法之效 力。 ㈡被告所申報原告之勞工保險投保薪資，有無以多報少之情， 並應對原告負賠償之責？ 又按「被保險人之薪資，如在當年2 月至7 月調整時，投保 單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人； 如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保 險人。其調整均自通知之次月1 日生效。」勞工保險條例第 14條第2 項定有明文。復按「投保單位違反本條例規定，未 為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保 險之前1 日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4 倍罰 鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之 給付標準賠償之。」、「投保單位違反本條例規定，將投保 薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其 短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付 金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」勞工保 險條例第72條第1 項、第3 項分別定有明文。經查，原告於 99年3 月16日任職被告公司時之月投保薪資為21,000元，此 為兩造所不爭執，另證人田文城證稱：被告在工地現場有人 負責，會將實際到工日數回報，被告再依照日數計算薪水， 並會將發給工人之薪水資料交給會計師製作扣繳憑單等語（ 見本院卷第78頁背頁），是被告所提出原告99年度各類所得 扣繳暨扣繳憑單（見本院第20頁），應堪信為真實可採。依 前開扣繳憑單示原告99年3 月16日至99年5 月19日之薪資共 為93,500元，依此計算，原告於99年3 月至5 月之每月平均 薪資為31,167元（93,500÷3 ＝31,167，小數點以下四捨五 入）；至原告雖主張其每月工作日數至少22日至27日云云， 證人蘇鳳玉證稱：原告每月之薪資約為4 、5 萬元云云（見 本院卷第75頁背頁），惟原告係99年3 月16日始任職被告公 司，以每日薪資2,000 元計算，99年3 月份之薪資至多為32 ,000元（2,000 元/ 日×16日），另原告於99年5 月20日因 心臟病、腦中風昏迷住院治療，則其99年5 月份之薪資至多 為38,000元（2,000 元/ 日×19日），且在扣除例假日未工 作之日數後，原告在99年3 月、5 月份實際可獲得之薪資更 低於前開數額，是證人蘇鳳玉證稱原告每月之薪資約為4、5 萬元云云，顯與實際事實不符而無足採，原告前開主張，亦 無可採信。次查，被告於99年6 月14日終止兩造間勞動契約 之意思表示，因未合法通知原告而不生合法終止之效力，已 如前述，則依勞工保險條例第14條第2 項規定，被告應於99 年8 月底前將原告調整後之月投保薪資通知保險人即勞工保 險局，詎被告竟未依前開規定，於99年8 月底前將原告調整 後之月投保薪資通知保險人即勞工保險局，反而逕將原告辦 理退保，則被告對於原告因此所受之損失，自應負賠償之責 。 ㈢原告所受之損失為何？ 1.另按「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月 投保薪資及給付標準計算。被保險人同時受僱於2 個以上 投保單位者，其普通事故保險給付之月投保薪資得合併計 算，不得超過勞工保險投保薪資分級表最高一級。但連續 加保未滿30日者，不予合併計算。」、「前項平均月投保 薪資之計算方式如下：一、……。二、其他現金給付之平 均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前6 個 月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以 平均月投保薪資除以三十計算。」、「被保險人遭遇普通 傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍 不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永 久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保 薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費。」勞工保險 條例第19條第2 項、第3 項第2 款、第53條第1 項分別定 有明文。末按「勞工保險條例第26條（現修正為第19條） 規定，以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故 之當月1 日（現修正為當月起）前6 個月平均月投保薪資 計算。關於殘廢給付，以審定殘廢日期為發生保險事故日 期。」（內政部59年4 月29日台內社字第355348號函釋意 旨參照）。本件原告雖非殘廢給付，而為失能給付，亦應 為相同解釋，即應以審定失能日期為發生保險事故日期， 並應以審定日期當月起前6 個月之實際月投保薪資平均計 算。經查，本件原告係於99年12月4 日經台北市立聯合醫 院仁愛院區診斷為永久失能，有勞工保險失能診斷書影本 1 份在卷可參（見本院卷第11頁至第13頁），自應自99年 12月4 日起前6 個月之實際月投保薪資平均計算原告之失 能給付。 2.原告於99年5 月20日因心臟病、腦中風而昏迷住院治療， 於99年12月14日經台北市立聯合醫院仁愛院區，審定為因 右側腦中風導致失語症、左側肢體偏癱等中重度失能情形 ，終身無工作能力，經原告向勞工保險局申請勞工保險失 能給付，該局審查原告失能程度，認為符合失能給付標準 附表第2-2 項，並按診斷永久失能之當月起前6 個月平均 月投保薪資19,800元（平均日投保薪資660 元）標準，發 給02等級普通傷病失能給付1,000 日計660,000 元等情， 為兩造所不爭執，並有勞工保險局99年12月30日保給核字 第099031041936號函1 紙在卷可按（見本院卷第14頁）。 又原告99年3 月16日至99年5 月19日之薪資共為93,500元 ，依此計算，原告於99年3 月至5 月之每月平均薪資為31 ,167元，依勞工保險條例第14條第2 項規定，被告原應於 99年8 月底前，按當年度之勞工保險投保薪資分級，依原 告實際月薪31,167元而調整為第15級，月投保薪資為31,8 00元（參照勞工保險普通事故保險費被保險人與投保單位 分擔金額表），並通知勞工保險局。準此，如被告有依前 開規定調整原告之月投保薪資，則原告所得領取之失能給 付共為1,060,000 元（計算式：31,800÷30×1,000 ＝1, 060,000 ）。是，本件原告因被告未依前開規定，於99年 8 月底前將原告調整後之月投保薪資通知勞工保險局，反 而逕將原告辦理退保，致原告短領失能給付，則原告因此 所受之損失為400,000 元（計算式：1,060,000 －660,00 0 ＝400,000 ）。 五、綜上所述，原告依勞工保險條例第72條規定，請求被告給付 400,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月3 日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予 准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。 六、原告勝訴部分，因本院判命被告給付之金額未逾50萬元，依 民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證 ，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一加以 論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 14 日 勞工法庭 法 官 高明德 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 14 日 書記官 陳秀鳳