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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第79號 原　　　告　黃招斌 即反訴被告　　　　　　中壢郵政. 被　　　告　萬鈺通運股份有限公司 即反訴原告 法定代理人　吳源泰 訴訟代理人　蔡岳龍律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國101 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬零貳佰貳拾貳元，及自民國一百 年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣肆拾柒萬零貳 佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告前於民國97年4 月11日遭被告逕行解僱 ，原告提起確認兩造間之僱傭關係存在之訴訟，經 鈞院及 臺灣高等法院判決原告勝訴確定在案後，被告於100 年9 月 7 日委請律師發函通知原告於100 年9 月9 日前辦理復職， 原告於同年月13日收到通知後，立即趕往被告公司辦理復職 ，惟被告毫無誠意讓原告復職，不僅未幫原告恢復勞、健保 ，也未給付原告97年4 月13日至99年9 月13日非法解僱期間 之薪資，原告乃於100 年9 月14日寄存證信函通知被告終止 兩造間之勞動契約。又原告自87年5 月15日起至100 年9 月 14日止，在被告公司之服務年資共計13年又4 個月，以最後 6 個月之平均薪資新臺幣（下同）41,922.5元計算，依勞動 基準法第14條第5 款規定，被告應給付原告資遣費428,827 元，並另請求97年度至100 年度應休而未休之特別休假之工 資92,228元。並聲明：㈠被告應給付原告521,055 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯稱： ㈠原告於100 年9 月13日上午近10點臨時聯絡被告將立刻前來 公司上班，被告公司人員接獲電話後，緊急告知主管人員， 因事出突然，自無法立即安排原告應負責之職務及座位等事 項，乃請劉姓主管出面，商請原告於守衛室等待，雖直至下 班時間，原告皆於守衛室等待，然被告已將原告當日視為復 職之日，並已積極安排原告復職之相關事宜。惟因時間短促 ，被告不及為原辦理勞健保之投保事宜，且被告向以月計薪 ，並非每日領取當日薪資，自當待月底結算薪資，再依法院 判決給付訴訟期間應給予原告之薪資，此需相當時日辦理結 算及請款，僅半天上班時間，原告即指摘被告「毫無意願給 付原告薪資」、「勞健保也未恢復投保」，實為子虛烏有。 被告並無勞動基準法第14條第5 款規定勞工得逕行終止契約 之事由。又原告復職隔日即以莫須有之事由終止兩造契約， 顯有無故未到職之情事，被告依勞動基準法之規定，於100 年9 月19日發函通知原告終止兩造間之勞動契約並，原告亦 無請求資遣費之餘地。 ㈡退步言之，若認原告可請求資遣費，惟被告係於94年2 月3 日至同年7 月15日為原告投保勞保，於同年7 月15日退保後 ，復於同年8 月26日為原告投保勞保，故原告之年資應自94 年8 月26日起算，而非原告所指以87年5 月15日起算。又依 被證4 號顯示原告於96年11月1 日至97年4 月14日6 個月期 間之平均薪資為40,100元，應以此計算其資遣費。 ㈢原告於受僱訴外人統芳股份有限公司（以下簡稱：統芳公司 ）期間，違背職務，未盡善良管理人之注意義務，而為另以 自己成立之公司虛開發票等不法行為，致訴外人統芳公司遭 受重大損害，是訴外人統芳公司得向原告請求賠償因其不法 行為致訴外人統芳公司遭國稅局裁罰補稅及罰款1,122,199 元之損害，訴外人統芳公司因而對原告取得損害賠償債權1, 122,199 元，並於100 年11月9 日將對原告之債權讓與被告 ，倘認原告請求資遣費及特別休假工資有理由，被告主張以 受讓訴外人統芳公司之1,122,199 元之債權與原告請求之52 1,055 元抵銷。 ㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、原告主張伊前於97年4 月11日遭被告非法解僱，經原告提起 確認僱傭關係存在之訴訟，經本院及臺灣高等法院判決原告 勝訴確定後，被告於100 年9 月7 日委請律師發函通知原告 於100 年9 月9 日前辦理復職，原告於同年月13日收到通知 後，即前往被告公司辦理復職，惟被告當日直至下班時止， 並未安排原告應負責之職務及座位等事項，而讓原告於守衛 室等待，亦未給付原告97年4 月13日至99年9 月13日非法解 僱期間之薪資，及為原告辦理恢復勞、健保手續，原告乃於 100 年9 月14日寄存證信函通知被告終止兩造間之勞動契約 ；另被告亦於100 年9 月19日不經預告而通知原告終止勞動 契約；且兩造均已各自收受前開終止契約之意思表示等情， 為兩造所不爭執，並有原告提出之本院97年度勞訴字第53號 民事判決影本1 份、臺灣高等法院99年勞上字第27號民事判 決影本暨確定證明書影本各1 份、蔡岳龍律師事務所100 年 9 月7 日函文影本1 份、100 年9 月14日平鎮高雙郵局第00 0093號存證信函影本1 份、掛號郵件回執影本5 份，及被告 提出之100 年9 月19日函文影本1 份附卷可稽（見本院卷第 6 頁至第41頁、第83頁）。是原告主張之前開事實，堪信為 真實可採。茲本件應審究者為：㈠兩造間互為終止勞動契約 之意思表示是否合法生效？㈡原告請求之資遣費等金額是否 有理由？㈢被告之抵銷抗辯是否有理由？ 四、本院判斷如下： ㈠兩造間互為終止勞動契約之意思表示是否合法生效？ 按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條第2 項定有明文。次按「行使債權，應依誠實及信用方法 。苟權利人在相當期間內不行使其權利，依相關特別情事， 已足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務者，該權利 人即不得再主張其權利，始符誠信原則之本旨。」（最高法 院98年度台上字第43號判決意旨參照）。經查： 1.被告委請律師於100 年9 月7 日發函通知原告於100 年9 月 9 日前復職，逾期即終止僱傭關係之終止勞動契約之意思表 示是否合法生效？ 查，被告雖委請律師於100 年9 月7 日發函通知原告於100 年9 月9 日前復職，惟該通知遲至同年月13日始送達原告， 為被告所不爭執，則原告於同年月13日收到被告之復職通知 後，自不可能於同年月9 日至被告公司復職，是被告以原告 如未於100 年9 月9 日前返回工作崗位，即終止兩造間之勞 動契約云云，顯有違誠信原則，而不生合法終止勞動契約之 效力。 2.原告於100 年9 月14日對被告為終止勞動契約之意思表示是 否合法生效？ 再按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。勞動基 準法第14條第1 項第5 款定有明文。查，原告於97年4 月11 日遭被告非法解僱，經原告提起確認僱傭關係存在之訴訟， 經本院及臺灣高等法院判決原告勝訴，並於100 年5 月11日 確定，前開判決判命被告應給付原告97年4 月13日起至同年 月30日止之薪資28,302元，及自97年5 月1 日起至兩造間僱 傭關係消滅止，按月給付原告41,922元（見本院卷第15頁） ，惟被告於前開判決確定後，並未依判決內容給付薪資予原 告，原告乃於100 年5 月30日具狀向本院聲請強制執行被告 之財產，除經本院於100 年6 月1 日核發執行命令扣押被告 在訴外人華南商業銀行中壢分公司之帳戶存款，該執行命令 於100 年6 月13日送達被告外，並於100 年6 月21日查封被 告所有之動產，此有聲請強制執行狀影本1 份、本院執行命 令影本1 份、送達證書影本1 紙、查封筆錄影本1 份在卷可 參（見本院卷第141 頁至第147 頁），並為被告所不爭執； 又被告遲至原告於100 年9 月13日至被告公司復職時，被告 仍未依前開判決內容給付積欠之薪資予原告之事實，亦為被 告所自認，則原告於100 年9 月14日以被告未給付97年4 月 13日至99年9 月13日之薪資為由，依勞動基準法第15條第1 項第5 款規定終止兩造間之勞動契約，並將終止勞動契約之 意思表示以平鎮高雙郵局第00093 號存證信函通知被告，該 存證信函並於100 年9 月15日送達被告，此有掛號郵件收件 回執影本1 份在卷可稽（見本院卷第39頁），於法並無不合 ，是兩造間之勞動契約業於100年9月15日發生終止之效力。 3.被告於100 年9 月19日對原告為終止勞動契約之意思表示是 否合法生效？ 查，兩造間之勞動契約既於100 年9 月15日發生合法終止之 效力，已如前述，則兩造間即再無僱傭關係之存在。是被告 再於100 年9 月19日對原告為終止勞動契約之意思表示，顯 難謂為合法。 ㈡原告請求之資遣費等金額是否有理由？ 1.資遣費428,827元部分： ⑴按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工 外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依 第17 條 規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資， 應由新雇主繼續予以承認。」勞動基準法第20條定有明文 。所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者， 係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其 營業、財產而消滅其原有之法人人格，另創立新法人人格 而言（最高法院84年台上字第997 號、93年台上字第331 號判決意旨參照）。又勞動基準法第20條所謂事業單位「 改組」，係指事業單位之組織型態變更，如依公司法之規 定變更公司組織或合併等；而所謂事業單位「轉讓」，係 指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言 （最高法院90年度台上字第1312號判決意旨參照）。準此 ，不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資， 尚應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同， 然實質經營者同一，則其僱用之勞工之工作年資，依舉輕 明重原則，尤應合併計算。經查，依原告之勞工保險被保 險人投保資料所示（見本院卷第133 頁），原告自88年1 月8 日起受僱於訴外人統芳公司，於94年2 月3 日自訴外 人統芳公司轉出，於同日轉入被告公司而受僱於被告公司 ，惟被告公司與訴外人統芳公司之法定代理人皆為「吳源 泰」，此為兩造於本院97年度勞訴字第53號案件中所不爭 執〔見本院卷第12頁之㈡〕，是被告公司與訴外人統芳公 司既皆為吳源泰所經營，依前開說明，則原告在被告公司 與訴外人統芳公司之服務年資自應合併計算，且原告之服 務年資應自88年1 月8 日起算。是被告辯稱原告計算資遣 費之年資應自94年8 月26日起算云云，即無可採。至原告 雖主張伊自87年5 月15日起受僱於訴外人統芳公司，故應 自87年5 月15日開始計算云云，惟依本院97年度勞訴字第 53號民事判決所載，兩造對於原告自88年4 月1 日起受僱 於訴外人統芳公司均不爭執（見本院卷第11頁），且原告 復未舉證以實其說，是原告主張資遣費年資應自87年5 月 15日開始計算云云，洵屬無據。 ⑵又按勞工依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動 契約者，雇主應依同法第17條規定發給勞工資遣費：「一 、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於 1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數， 或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個 月計。」。又勞工退休金條例新制係自94年7 月1 日正式 實施，該條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例 施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基 準法之退休金規定。勞工適用該條例之退休金制度者，適 用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條 、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第 23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比 例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基 準法第17條之規定，勞工退休金條例第8 條第1 項本文及 第12條第1 項分別定有明文。經查，依原告提出之資遣費 之計算式所示（見本院卷第5 頁），原告自94年7 月1 日 起改用勞退新制，並為被告所不爭執。是原告88年1 月8 日至94年6 月30日之年資應依勞退舊制計算，94年7 月1 日至100 年9 月13日之年資應依勞退新制計算。 ⑶原告於97年4 月11日離職前6 個月之96年11月、96年12月 、97年1 月、97年2 月、97年3 月、97年4 月之薪資分別 為38,937元、42,959元、42,650元、41,919元、42,008元 、43,062元，則原告最近6 個月之月平均薪資為41,955.2 元之事實，為兩造於本院97年度勞訴字第53號案件中所不 爭執（見本院卷第12頁），是被告辯稱原告之月平均薪資 應以40,100元計算云云，為不可採。依此計算，則原告自 88年1 月8 日起至94年6 月30日止（適用勞退舊制部分） 得請求之資遣費為272,708 元〔計算式：41,955.2×（6 ＋6/12）＝272,708 ，小數點以下四捨五入〕；自94年7 月1 日起至100 年9 月13日止（適用勞退新制部分）得請 求之資遣費為129,362元〔計算式：41,955.2×（6 ＋2/ 12）×1/2 ＝129,362 ，小數點以下四捨五入〕；上開新 舊制之資遣費合計為402,070 元。是原告於請求402,070 元之範圍內洵屬有據，應予准許，逾前開範圍之請求，則 為無理由，不應准許。 2.應休未休補發特別休假工資92,228元部分： ⑴按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定 之特別休假，工資應由雇主照給。」、「本法第38條之特 別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止 契約而未休者其應休未休之日數，雇主應發給工資。」， 勞動基準法第39條前段及勞動基準法施行細則第24條第3 款分別定有明文。次按「勞動基準法施行細則第24條第2 款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之』，故雇 主如同意特別休假由勞工自行排定惟於年度終結前休完， 應無不可。至於勞工未於年度終結前休完係不可歸責於雇 主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資 。」、又「本會79年8 月7 日勞動二字第17873 號書函中 之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問 題。故來函所詢勞工未及年度終結時休完特別休假，如係 因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則 屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至 於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未 休時，則雇主可不發給未休完之日數。」〔行政院勞工委 員會79年8 月7 日台（79）勞動二字第17873 號函釋意旨 、79年9 月15日台（79）勞動二字第21827 號函釋意旨可 參〕。 ⑵原告主張伊於97年、98年、99年分別有15天、16天、17天 之特別休假，被告並未爭執，而原告前開應休之特別休假 未休完，被告並未能證明係因可歸於原告之事由所致。是 被告應發給原告前開未休日數之工資為67,152元〔41,955 .2÷30＝1,399 ，1,399 ×（15＋16＋17）＝67,152，小 數點以下四捨五入〕。 ⑶原告另主張伊於100 年度尚有特別休假18天未休部分，茲 因兩造間之勞動契約已於100 年9 月15日終止，已如前述 ，自不可能會有100 年度之特別休假。從而，原告請求應 休未休之100 年特別休假18天之工資，即為無理由。 ㈢被告之抵銷抗辯是否有理由？ 按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張 或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果， 除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源 於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反 覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束 力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」、「民 事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決 主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項 ，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中 對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不 能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所 謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外 當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷 時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推 翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提 起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判 斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用， 必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯 然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等 情形始足當之。」（最高法院96年度台上字第2569號、97年 度台上字第2688號判決意旨參照）。經查，本院97年度勞訴 字第53號案件之兩造與本件訴訟之兩造相同，且被告於該案 件中已就原告於受僱於訴外人統芳公司期間，違背職務，未 盡善良管理人之注意義務，而為另以自己成立之公司虛開發 票等不法行為，致訴外人統芳公司遭受重大損害，訴外人統 芳公司得向原告請求賠償因其不法行為致訴外人統芳公司遭 國稅局裁罰補稅及罰款1,122,199 元之損害，訴外人統芳公 司並已對原告取得損害賠償債權1,122,199 元，並於100 年 11月9 日將對原告之債權讓與被告，被告就此部分債權提起 反訴，惟經前開判決認其請求於法無據而予駁回確定在案， 依前開說明，被告於本件訴訟，即不得再為相反之主張，法 院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言 。是被告此部分之抗辯，顯無可採。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 項、 第2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較 高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；亦為同法第23 3 條第1 項及第203 條所明定。是本件原告請求遲延利息部 分自起訴狀繕本送達被告翌日即100 年10月22日起至清償日 止，按年息5 ％計算，洵屬有據，應予准許。 六、綜上所述，本件原告依勞動基準法規定，請求被告給付470, 222 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100 年10月22日起 至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，為有理由，應予 准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告： 原告勝訴部分，因本院判命被告給付之金額未逾50萬元，應 依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執 行；被告又陳明願預供擔保聲請免為假執行，核無不合，爰 酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 3 日 勞工法庭 法 官 高明德 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 3 日 書記官 陳秀鳳