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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度建簡上字第3號 上　訴　人　森進營造股份有限公司 法定代理人　黃正群 訴訟代理人　陳郁仁律師 　　　　　　魏雯祈律師 　　　　　　陳永來律師 被上訴人　　中禹工程有限公司 法定代理人　何仁瑋 訴訟代理人　陸浩然 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年3 月 10日本院桃園簡易庭99年度桃簡字第422 號第一審判決提起上訴 ，本院於民國101 年2 月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊係從事防水工程廠商，上訴人因承攬 坐落於台中市○○○段第39地號土地上之「紐約新建工程」 （下稱台中麻園工程），於民國95年7 月16日將其中地下室 地坪之防水工程轉包予伊，並未約定需以何種材質施工，而 係依工地實作數量，以耐磨地坪報價每坪250 元之單價計算 ，依現場實地狀況採用合適之防水材料及施工方式，環氧樹 脂（即EPOXY ）僅為其中一種材料，並報備上訴人派駐現場 之工地負責人，伊至遲於95年10月間即已完工交付，並向上 訴人請款，並未檢附環氧樹脂數量作為請款依據，自無詐欺 或從中賺取差價之情形。又上訴人承接原起造人坐落於苗栗 縣銅鑼圈段土地上之「現代典藏」透天住宅社區建案（下稱 苗栗銅鑼工程），當時建物結構體已完成，上訴人於96年1 月間，僅將其中屋頂防水工程（包括頂樓、頂樓平面、頂樓 水塔、浴室部分）轉包予伊，其餘部分則由上訴人自行完工 ，伊於96年3 月14日前即依約完成，並於是日開立發票請款 。依上訴人於98年7 月23日傳真之留期款及保留款明細，台 中麻園工程之保留款為新臺幣（下同）202,120 元，苗栗銅 鑼工程之保留款為200,753 元，共計402,873 元未付，依兩 造所簽立之工程契約第14條第1 款規定，保固期限為18個月 ，而上開工程復非有影響結構安全之虞之建築物重大修繕， 並無民法第499 條規定5 年時效之適用。伊於依約完工後至 請求保留款期間，上訴人均未曾向伊提及工程有何瑕疵，或 要求伊修繕，經伊請求保留工程款後，上訴人始以其他非由 伊施作部分有瑕疵為由拒絕給付，顯非實在。台中麻園工程 部分，其施作之地下室停車場所舖設之表面材質，皆需定期 作保養，蓋因每日皆承受車輛來回輾壓，難免日久磨損，而 如兩造確實約定全部均以環氧樹脂施作，則單地坪材料費每 坪報價即約300 元，加上工資則逾400 元，與兩造就地坪報 價有明顯差異，至於事後因考量稅務而補簽契約，其細節未 必與現場實際施工相符，尚難據以作為認定兩造確有以環氧 樹脂施作之約定，且伊完工後業已經4 、5 年，有正常之耗 損，上訴人所提出地下室地坪破損照片，即非屬瑕疵，且上 訴人所提出之估價單顯然逾越正常修繕費用，亦無修繕之可 能，自不得作為損害之證明；而上訴人接獲住戶對其建築瑕 疵修繕請求後，亦已以保固期間為1 年，保固期滿為由拒絕 修繕，自無再轉向伊請求修繕或自行修繕而受有何損害之可 能。又苗栗銅鑼工程部分，上訴人所提出有瑕疵之照片及修 繕收據係為外牆、窗戶之漏水，非伊施作範圍之瑕疵，上訴 人以此拒絕給付工程款並無理由。而兩造所簽立制式合約， 實際上並無保留款轉為保固金之約定，及安衛清潔費用部分 ，亦於先前請款時即已扣除，上訴人認保留工程款中應扣除 保固金及安衛清潔費，顯與兩造約定不符。爰依兩造間承攬 契約之法律關係，提起本訴，聲明求為命上訴人應給付伊40 2,873 元，及自98年12月2 日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。 二、上訴人則以：伊轉包予被上訴人施作台中麻園工程部分，係 包括防水灌注工程、清水地內防水、牆面滲水處理、中庭水 池滲水處理、騎樓地坪彈泥、大片抓漏、彈泥修補及地下室 環氧樹脂地坪、防水工程、車道地坪打底、頂樓抓漏；苗栗 銅鑼工程部分，則為常態性透天厝防水工程，包括花台、浴 室、水塔內、頂樓、陽台、露台、頂板、外牆面、窗邊等防 水工程。而被上訴人所施作之上開二工程，屬建築物或其他 土地上工作物之重大修繕，保固期限依法應為5 年，並非1 年8 個月。又因被上訴人施作材料不良及施工工法不當，發 生建物多有嚴重漏水及及地下室、防空避難室停車空間及車 道地坪脫落等重大瑕疵，經伊多次以存證信函通知修繕，被 上訴人均置之不理，則於被上訴人修繕完畢前，伊自得拒絕 給付工程保留款。其中台中麻園工程由被上訴人所施作之地 下室車道，原約定應以環氧樹脂施作，經伊委託鑑定，竟發 現被上訴人係以壓克力施作（按壓克力欠缺耐磨特性），藉 以賺取每平方公尺70元之差價（以環氧樹脂施作每平方公尺 為250 元，如以壓克力施作，每平方公尺為180 元，總差價 則計為70元×3892＝272,440 元），致伊需另僱工挖除重新 施作，其費用估為1,751,400 元。倘被上訴人未同意以環氧 樹脂施作，否則豈有願意配合補簽工程合約之可能。而被上 訴人故意不告知以壓克力施作之瑕疵，故依民法第498 條之 規定，其發現瑕疵之期限應延長為5 年。另因被上訴人拒不 修補瑕疵，伊因此自行雇工修繕，迄今就苗栗銅鑼工程，被 上訴人所施作範圍而支出之修繕費用為243,046 元及預估修 繕費用200,000 元。伊對被上訴人有上開損害賠償請求權， 於此損害賠償金額範圍內，為抵銷之抗辯。退步言之，依兩 造契約第14條第2 款，被上訴人要領回保留款，尚依約提出 保固切結書及百分之10之保證金，及依契約第17條第9 款規 定，可扣除安衛清潔行費用各為5,422 元及3,671 元，是台 中麻園工程部分，合約總價為1,084,395 元，經扣除百分之 10保固保證金108,440 元及安衛清潔費用5,422 元，共計11 3,862 元部分，被上訴人不得再向上訴人請求，而苗栗銅鑼 工程，合約總價734,262 元，經扣除百分之10保固保證金73 ,426元及安衛清潔費用3,671 元，共77,097元部分，被上訴 人亦不得再向上訴人請求。依此，被上訴人自不得再向伊請 求任何工程款等語，聲明求為駁回被上訴人之訴。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 於本院聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人答辯聲明: 上訴駁回。 四、不爭執事項：被上訴人向上訴人承攬台中麻園工程、苗栗銅 鑼工程，工程總價各為1,084,395 元及735,262 元，上訴人 尚未給付被上訴人之工程保留款各為202,120 元及200,753 元，為兩造所不爭執，堪以認定。 五、爭執事項： ㈠、被上訴人所施作台中麻園工程、苗栗銅鑼工程是否有上訴人 所指不符契約約定之瑕疵？又其所為損害賠償抵銷之抗辯是 否有理由？其所得抵銷之金額為何？ ㈡、若工程有瑕疵，上訴人向被上訴人主張瑕疵是否已罹於時效 ？ ㈢、若上訴人得請求被上訴人給付工程保留款，被上訴人主張尚 應扣除保固款及安衛清潔費用，是否有理由？其金額為何？ 六、被上訴人所施作台中麻園工程、苗栗銅鑼工程是否各有上訴 人所指不符契約約定之瑕疵存在，及上訴人是否得以為損害 賠償抵銷之抗辯，及其金額為何部分： ㈠、台中麻園工程部分： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，為民法第492 條 明文所規定。上訴人主張被上訴人施作之地下室停車場地坪 ，因以壓克力施作，致97年間發生脫落之情形，而有瑕疵等 情，固據其提出現場照片18幀、臺灣檢驗科技股份有限公司 試驗報告為憑（見原審卷第57-59 頁、第84、85頁）；而被 上訴人則不否認其發生脫落之情形，且對於有以壓克力材質 施作亦不爭執。而查，被上訴人陳稱所施作之地下室停車場 地坪，除車道部分全部以環氧樹脂施作外，地下室三樓地坪 則原於最上層亦以環氧樹脂施作，因潮濕出現色差，而才將 地下室一至三樓地坪全部改以壓克力施作等情，與證人即環 氧樹脂供貨商劉慈益於另案偵查案件中所證述：「（問：中 禹公司有無與你訂購環氧樹脂，請你送到台中市SOGO百貨旁 的紐約CBD 的工地？）我有調出資料，分別是95年6 月30日 及7 月6 日，有出兩批貨…」、「（問：被上訴人有無請你 們再去看B3的狀況？）有。我有去看，情況是顏色不均，我 們判斷的結果是地表太濕，後來他們如何處理我就不知道了 」等語大致相符，並有附於該卷之銷貨單2 紙在卷可按（見 臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第913 號偵卷第84、86 、91頁），堪予認定，先予敘明。 ⒉上訴人主張被上訴人以壓克力樹脂施作地坪，違反兩造間就 該地坪應以環氧樹脂施作之約定等語，則為被上訴人所否認 ，並抗辯兩造僅約定以每平方公尺250 元報價，並未約定必 須以環氧樹脂材料施作等語置辯。就此，上訴人對於地坪部 分係每平方公尺以250 元報價部分並不爭執，惟就其前開主 張有約定材質部分，固說明依被上訴人所提出並簽名確認之 承攬合約書及合約書所附之估價單，其中有記載「地下室ep oxy 地坪」之項目為據。惟查：⑴、被上訴人施作地下室地 坪部分，至遲應於95年9 月30日，即已完成並點交予管理委 員會，有被上訴人所提出聖俯建設股份有限公司（即建商， 下稱聖俯公司）與紐約CBD 社區管理委員會（下稱系爭管委 會）間之協議書可按（詳後述，見本院卷第89、90頁），則 兩造間承攬合約書所載日期雖顯示為95年7 月16日，然實際 上兩造係於完工後96年7 月16日所補簽，為兩造所不否認， 並經檢察官於偵查中勘驗屬實（見前述他字偵卷第51頁）， 足見該合約書及估價單均係事後所補簽，而非於轉包簽約時 即已約定，則其內容是否合於兩造原契約約定之內容，已非 無疑。⑵、再查，依被上訴人所述，系爭估價單之內容為上 訴人打字傳真，並係為報稅所需而事後補簽，上訴人就此亦 未加以否認，則上開契約之估價單補簽之情形，衡情與一般 轉包工程事後補簽之緣由相當，而其所載價金總額與兩造約 定前述每平方公尺250 元計價之內容相符，是被上訴人未就 此項目枝節為爭執，自非無由，且詳觀承攬合約書及估價單 ，其上對於施工項目、施工流程及施工規範（即厚度、範圍 ）等內容均未記載，尚不得以此即認被上訴人有承認或擔保 該項目所記載地坪為「epoxy 」內容為真之意，而推認該記 載即屬原契約約定內容之一部分。⑶、復查，參酌證人劉慈 益於前述偵查中已證述：「（問：壓克力樹脂及環氧樹脂有 何不同？）結構不同，成分也不相同，壓克力樹指用途較廣 ，有用在牆壁、屋頂、地板。環氧樹脂用途也很廣，一開始 多用於無塵室地板，現在大樓的地下室停車場，也多用環氧 樹脂。如果地下室的停車場，用環氧樹脂，成本會比壓克力 樹脂多一些，而在功能方面，環氧樹脂的使用時間會比壓克 力樹脂長，就耐磨力而言，台灣的環氧樹脂會比台灣的壓克 力樹脂強，而地下室停車場要用何種材料的樹脂，是看客戶 自己決定，如果建物的單價高，他們就會選擇環氧樹脂」等 語，足見以環氧樹脂或壓克力樹脂施作地下室停車場地坪， 均係可容許施作之材質，而環氧樹脂品質雖較壓克力樹脂耐 磨，惟單價亦相對較高；再對照上訴人於前述偵查卷所提出 之慶展工程95年12月16日之估價單，其上載明壓克力地坪漆 ，每平方公尺180 元，EPOXY 地坪2mm ，每平方公尺260 元 ，而於本院所提出99年1 月14日之報價單，則係記載EPOXY 地坪2mm ，每平方公尺330 元，及被上訴人於前述偵查卷中 所提出其他廠商於此情況下之報價單2 紙（分別見前述他字 偵卷第6 、80、81頁，原審卷第86頁），其中由優泥企業有 限公司向力翔營造有限公司承作汐止觀止社強化砂漿EPOXY 工程，其規格則以3mm 強化砂漿，加上一底二度EPOXY 面漆 ，其每平方公尺為280 元，而佐根工程材料有限公司耐磨地 坪工程，其項目為SC-500耐磨地坪工程，加上壓克力地坪面 漆一底二塗，每平方公尺則為330 元等情，足見倘以上訴人 所主張全部有約定均需以環氧樹脂舖設地坪，甚且約定厚度 為一般標準3mm 等語，則以兩造所約定以每平方公尺250 元 計價，顯然低於前揭行情，則上訴人既無法說明兩造所約定 每平方公尺250 元之價格，符合一般以環氧樹脂施作地坪之 行情，亦徵上訴人主張兩造有約定以環氧樹脂施作地坪，被 上訴人以壓克力施作，即屬違反契約約定等語，洵屬無據， 而難採信。⑷、此外，上訴人於前述偵卷所提出之2 次請款 估驗單、請款單上，雖有項目名稱為epoxy 地坪字樣之記載 ，惟查，請款估驗單係上訴人所製作用以估驗計價之單據， 其內容為上訴人所印製制式文書，並非被上訴人所製作，而 被上訴人依其項目各別計算價金，則便於對照計價，自無不 可；且被上訴人於請款單上所填載計價金額仍係以每平方公 尺250 元計算，且並未檢附epoxy 材料進料單據作為其請款 之依據，此為上訴人所不否認，是被上訴人則抗辯係因其就 該項目習慣以epoxy 地坪稱呼寫記等語，尚非全然不可採信 ，況且，其中一紙請款單上，其亦有記載「地下室B1＋壓克 力地坪」等語，雖有於壓克力地坪等字上再為刪除之情形， 惟仍保留得以清楚辨識之情形，顯然亦無故意塗改隱瞞之情 形，則縱於部分請款單上有上開手寫字樣之記載，亦不足以 推認兩造間確有以epoxy 材質施作地坪之約定。又上訴人所 提出前述就地下室一樓地層所為試驗報告為壓克力材質之結 果，並不足以作為有利上訴人認定之依據，附此敘明。 ⒊再查，依上訴人所提出聖俯公司於100 年8 月15日以聖字第 1000815 號函覆系爭管委會及所附之協議書內容，聖俯公司 已拒絕系爭管委會建築瑕疵補助費之請求，其係依協議書內 容略以：「…一、申訴人（即系爭管委會）與被申訴人間兩 造經協議訂後…第5 條約定：…於簽訂本協議書同時視同成 公共設備點交手續…保固期至97年3 月31日止。…二、依照 慣例，一般大樓維修管理，於保固期滿，社區管委會應委託 保養維修專業廠商，對大樓之設備定期保養，檢測及維修。 三、所述申訴內容，其責任歸屬為申訴人，理應由申訴人自 行處理…」等語（見本院卷第89、90頁），足見被上訴人於 地下室地坪施作完工後，並經業主即系爭管委會驗收點交完 畢，於驗收點交當時並無瑕疵存在，至於上訴人所提出地坪 脫落之照片，其拍攝日期則已於97年12月19日，至其所能提 出最早是存證信函及其回執，其日期亦為97年12月8 日等情 ，均係發生於驗收點交，乃至於保固期滿後，復參酌前述證 人劉慈益證述之內容，可知以環氧樹脂施作地坪，確有較耐 磨之優點，惟以壓克力樹脂施作則具有防潮之優點，而被上 訴人施作之過程因現場有潮溼而需以壓克力樹脂施作地坪， 因而較不耐磨，是被上訴人抗辯該施作地坪需為經常性保養 維護，且脫落屬自然耗損現場等情，與其地下室停車場會有 車輛經常及長期之出入、輦壓，而於交付2 年後出現脫落之 現象，且與前述聖俯公司對系爭管委會所負保固責任之期間 相當，即非不可採信，自難逕認係被上訴人施工之瑕疵，是 上訴人就被上訴人所完成之工作，有何減少或滅失，或不適 於通常或約定使用之瑕疵，既未能舉證以實其說，自難採信 。 ⒋是上訴人主張被上訴人施作之地坪有不符約定之瑕疵存在等 語，既無法舉證以實其說，自難採信；是其以此主張有可歸 責於被上訴人之事由，致伊需就上開瑕疵，另行僱工挖除重 新施作之費用估為1,751,400 元，被上訴人應負債務不履行 損害賠償之責任等語，除其所提出估價費用係以EPOXY 地坪 2mm ，每平方公尺330 元所為之估算，顯然高於兩造原約定 施作地坪之價格，已如前述，而難認為與債務不履行之損害 金額相當外，上訴人既已拒絕系爭管委會修補費用之請求， 實難認確有重新挖除施作之可能，亦尚未有實際損害之發生 ，甚至無法證明被上訴人有何債務不履行之情形，亦如前述 ，從而，上訴人主張以此金額作為抵銷抗辯，亦難採信。 ㈡、苗栗銅鑼工程部分： ⒈上訴人主張被上訴人轉包範圍為常態性透天厝防水工程，包 括花台、浴室、水塔內、頂樓、陽台、露台、頂板、外牆面 、窗邊等防水工程，嗣發生漏水等瑕疵，因被上訴人拒不修 補瑕疵，伊因此自行雇工修繕等語，並提出工程維修單21張 、照片14幀、修繕統一發票3 紙、付款支票5 紙、報價單1 紙為據（見原審卷第37-56 頁、第133-139 頁），惟被上訴 人則抗辯上訴人於承接該建案工程時，建物結構體已完成， 伊於96年1 月間，僅轉包其中屋頂防水工程，即頂樓、頂樓 平面、頂樓水塔、浴室部分，其餘部分則由上訴人自行完工 ，上訴人主張之瑕疵並非伊所施作範圍等語。 ⒉經查，被上訴人主張僅承作建物屋頂防水工程，即頂樓、頂 樓平面、頂樓水塔、浴室部分等語，業據其提出請款估驗單 影本1 紙為憑，其上載估驗工程項目列舉記載：「花台防水 工程、浴室防水工程、水塔內防水、頂樓露台防水、頂樓防 水」等情，與被上訴人所稱施作範圍大致相當，而證人即被 上訴人各工地監工瞿正吉則到院證述：「（問：你在原告公 司《即被上訴人》一直擔任何種職務？）我們老闆叫我先去 看工地的情形，然後再帶工人進去施工」、「（問：原告公 司同一時間會有幾個工地在施工？）差不多3 、4 個工地」 、「（問：苗栗工程《即苗栗銅鑼工程》做了那些內容？） 水塔、屋頂、廁所的防水工程」、「（問：就你印象中，苗 栗工程有無幫忙做樓梯間的漏水？）沒有」、「（問：有無 作室內窗戶的漏水或防水工程？）沒有」、「（問：在你印 象中，你們沒有幫忙被告公司《即上訴人》作室內窗戶及樓 梯漏水，你是否有印象是誰做的？）我們只有作廁所、露台 及水塔，其他的我們都沒有作。室內窗戶及樓梯漏水的防水 工程都是被告公司自己做的」、「（問：你如何知道是被告 自己做？）因為我在那邊施工，被告有也工人在那邊施工」 、「（問：你有無問過被告的工人，既然他們自己也有在做 樓梯及室內窗戶的防水工程，為何還要找你們公司去做防水 工程？）我印象中是被告標法拍屋後重新整理，所以我們去 的時候外部的樓梯、磁磚、窗戶都已弄好，我們去的時候就 只剩下屋頂、廁所及水塔的部分」、「（問：苗栗龍潭的防 水工程，有施作頂樓的部分，施作目的要避免那邊漏水？） 天花板」、「（問：室內各樓層的牆壁會因為那邊沒做好， 產生滲水的現象？）不會」、「（問：一般的透天厝，露台 、陽台是否會施作防水工程？）要看當初我們公司如何跟業 主打契約」、「（問：龍潭的透天厝，露台是否有作防水？ ）我們進去時，外部都已經貼磁磚了，這個工程被告只有要 我們作廁所、露台及水塔，我說的露台就是屋頂」、「（問 ：露台是否就是放水塔的區域？）是」等語明確（見原審卷 第144 頁背面至第148 頁背面），而證人瞿正吉為被上訴人 之現場監工，對於施工過程為親身見聞，所證述施工範圍較 被上訴人清楚，就施工時間、金額等則無法確定，足見其確 係就其印象所及所為客觀證述，非屬其為被上訴人員工而所 為附合之詞，而堪採信。是被上訴人主張其承作建物屋頂防 水工程，即頂樓、頂樓平面、頂樓水塔、浴室部分，並不及 於其他等語，與前述證據資料相符，而堪認定。上訴人雖主 張被上訴人承作範圍係常態性透天厝防水工程，包括花台、 浴室、水塔內、頂樓、陽台、露台、頂板、外牆面、窗邊等 防水工程等語，惟並未能提出任何證據以資證明，自難採信 。 ⒊又上訴人主張被上訴人施工有瑕疵，固提出上開工程維修單 21張、照片14幀、修繕統一發票3 紙、付款支票5 紙、報價 單1 紙為據，惟依照片顯示，其漏水、滲水情形均係緊鄰窗 戶之牆面、地面、磁磚、樓梯間牆面，並無顯示有頂樓或浴 室、水塔等漏水之情形，而工程維修單記載維修之內容，則 包括樓梯窗戶、屋頂前方欄杆下方塗刷防水漆、八角窗補水 泥、陽台漏水、小房間牆面漏水、窗框挖洞填補矽膠固定防 漏水等，亦無法確認是否係被上訴人所施作工程範圍之瑕疵 所致，至上訴人開立予第三人得眾工程行之統一發票及付款 支票，則僅記載為防水工程，並未載明施工項目，而由得眾 工程行出具之報價單，其記載施工範圍為：「房屋後側牆防 水處理」，亦無法認定係對於被上訴人施工範圍所做之瑕疵 修補及估價，況且，依前述證人瞿正吉證述本件因係原由其 他建商所完成之結構體，而防水工程又分由上訴人自行完成 及分包予被上訴人之部分等語，已如前述，致無法就建物整 體施作防水工程，則上開漏水情形既未發生於被上訴人施作 範圍內，而上訴人復不能證明上開漏水情形與被上訴人施工 範圍有何關聯，或係被上訴人施工範圍瑕疵所致，是其主張 被上訴人施工有瑕疵，自屬不能證明，而難採信。 ⒋是上訴人主張苗栗銅鑼工程發生滲、漏水等瑕疵，係被上訴 人施工範圍及施工瑕疵等語，既無法舉證以實其說，而難採 信，是其以此主張有可歸責於被上訴人之事由，致伊就因此 雇工支出之修繕費用為243,046 元及預估修繕費用200,000 元，應由被上訴人負賠償之責等語，除上開修繕及預估修繕 之範圍，與被上訴人施工範圍不符外，亦無法證明係被上訴 人施工瑕疵所致，從而，上訴人主張亦以此金額作為抵銷抗 辯，亦難採信。 ㈢、則上訴人主張被上訴人施作之台中麻園工程、苗栗銅鑼工程 有瑕疵等情，既均已不能證明，則其主張瑕疵是否已罹於時 效，及該工程所應適用之瑕疵發現期間為1 年或5 年，或因 被上訴人是否有故意不告知瑕疵而應延長之情形，或兩造間 對於保固期間有無特別約定，約定期間為何等，則無審究之 必要，附此敘明。 七、若上訴人得請求被上訴人給付工程保留款，被上訴人主張尚 應扣除保固款及安衛清潔費用，是否有理由，及其金額為何 部分： ㈠、上訴人主張依兩造承攬合約書第14條約定，被上訴人出具保 固切結書及提領保留款同時，應出具總價百分之10之保固保 證金等語，惟被上訴人則否認兩造間有此約定。經查，系爭 承攬合約書係事後上訴人為報稅需要，而交由被上訴人所補 簽，其記載並非全然與兩造實際約定內容相同，已如前述； 而觀諸該合約書第14條第2 項之記載：「…二、乙方出具保 固切結書及提領保留款同時，應出具面額為合約總價百分之 __的保固保證金【其中百分之一為現金，可由保留款或未領 工程款轉替之，其餘百分之九可以履約保證金充當；亦可以 銀行本票作為保固保證金，並須填寫授權書，授權甲方填寫 本票之到期日；或以定期存單方式辦理須設質予本公司，或 以銀行之履約保證函方式辦理】，做為履約保固責任之擔保 ，若乙方違反保固之規定，則甲方得隨時提領乙方之保固金 ，以作為違約金，如有不敷由乙方及其連帶保證人補足之， 乙方不得異議。乙方於保固期限內若無違約之情事，該保證 本票於保固期滿後無息退還乙方」等語（見原審卷第10、11 頁），其內容為一般工程之制式文字，惟本件被上訴人係上 訴人之下包商，被上訴人曾未提出銀行本票作為履約保證， 或出具保固切結書予上訴人，而上開合約書就保固保證金之 成數部分，亦屬空白，並未填載，足見兩造就此並未達成保 固保證金之合意，上訴人既未能證明兩造間有扣保固保證金 之合意，從而，其主張給付被上訴人之工程款尚需扣除工程 款百分之10之保固保證金等語，自難採信。 ㈡、另上訴人復主張依承攬合約書第17條第9 款之約定，尚可扣 抵被上訴人應給付之千分之5 安衛清潔費等語，為被上訴人 所否認，並抗辯已經由上訴人扣除等語。則依前述兩造不爭 執之台中麻園工程、苗栗銅鑼工程之工程總價款分別為1,08 4,395 元、735,262 元，總額為1,819,657 元（計算式：1, 084,395 元＋735,262 元＝1,819,657 元），以此計算百分 之20之保留款，原計為363,931 元（計算式：1,819,657 元 ×20% ＝363,931.4 元，元以下均四捨五入），又其如依約 計算應負擔之安衛清潔費為90,098元（計算式：1,819,657 元×5/1000＝90,982.85 元），對照卷附99年4 月22日請款 明細表「扣保留款」欄，上訴人就台中麻園工程及苗栗銅鑼 工程已分別扣款202,120 元、200,753 元，合計為402,873 元，顯已超過被上訴人依約應負擔之保留款及安衛清潔費總 額373,029 元（計算式：363,931 元＋90,098元＝373,029 元），足見被上訴人主張上訴人已扣除安衛清潔費等情，並 非不可採信，是上訴人仍欲以安衛清潔費主張扣抵，即屬無 據。 八、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付尚欠之工程款402,87 3 元，為可採信；上訴人抗辯被上訴人施工有瑕疵，及應以 損害賠償請求權為抵銷，並扣除保固保證金及安衛清潔費， 則均無可採。從而，被上訴人主張本於兩造間承攬之法律關 係，請求上訴人給付402,873 元及自98年12月2 日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原 審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，理由雖有 不同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與 判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 1 日 民事第三庭 審判長法 官 黃漢權 法 官 林靜梅 法 官 陳筱蓉 不得上訴 中 華 民 國 101 年 3 月 1 日 書記官 蔡佩媛