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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第118號 上　訴　人　周木村 被　上訴人　陳石礐 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國100 年6 月17 日本院中壢簡易庭100 年度壢簡字第311 號第一審判決提起上訴 ，本院於民國100 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 上訴及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 甲、上訴人提起上訴主張，被上訴人於之前對上訴人所提起之刑 事告訴狀中，業已自承其為訴外人陳駿騰對上訴人本件債務 之保證人，上訴人自得依民法第739 條之規定，請求被上訴 人清償本件債務。且被上訴人既在訴外人陳駿騰向上訴人借 款時所交付如附表所示之支票（下稱系爭支票）後背書，顯 已屬系爭支票之背書人，上訴人自亦得依票據法第85條、第 144 條之規定，對上訴人行使系爭支票之追索權。基上，爰 依民法保證及消費借貸或票據法上背書之法律關係提起本件 上訴，請求擇一為上訴人勝訴之判決等語。並為上訴聲明： 原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）50萬元 及自民國99年11月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 乙、被上訴人除引用原審之陳述外，並以：若被上訴人確為訴外 人陳駿騰對上訴人借款債務之保證人，一般而言為表慎重， 應會另行以書面記載保證之意，而非僅於系爭支票背面簽名 ；且被上訴人係因不諳法令，始在告訴狀中誤解背書為保證 之意思，故上訴人僅執告訴狀為證仍有不足。縱認上訴人確 已證明兩造間確有保證債務，上訴人得否請求被上訴人清償 本件債務，仍需以於事實審言詞辯論終結前主債務人即訴外 人陳駿騰之財產是否已達不足清償之情形為斷，亦即被上訴 人得主張民法第745 條規定之先訴抗辯權。又上訴人未依票 據法第22條第2 項之規定，於4 個月之期間內行使本件追索 權，卻遲至100 年3 月21日始對被上訴人提起本件訴訟，其 追索權顯已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並為答辯聲明 ：上訴駁回。 丙、得心證之理由： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。次按簡易訴訟程序之第二審上訴，準用第三 編第一章即通常訴訟程序第二審上訴之規定，亦即於簡易訴 訟程序之第二審上訴為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限 ，此觀同法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項之規定即 明。本件上訴人於原審時僅主張被上訴人為訴外人陳駿騰對 上訴人所負借款債務之保證人，故依民法保證契約之法律關 係請求被上訴人清償借款；嗣於提起本件上訴後，基於同一 基礎事實，另追加請求依票據法上背書之法律關係請求被上 訴人給付票款，並為選擇合併。揆諸上揭法律規定，上訴人 此部分所為訴之追加，應予准許，此先敘明。 二、本件上訴人於原審係起訴主張訴外人陳駿騰前向上訴人借款 50萬元，並交付由被上訴人背書之系爭支票，被上訴人並為 其借款債務之保證人。嗣因系爭支票均遭退票且迭經催討未 果，上訴人請求臺灣板橋地方法院板橋簡易庭以99年度板簡 字第2102號民事簡易判決訴外人陳駿騰應如數清償上開債務 確定後，雖聲請對其財產為強制執行，然因無財產可供執行 而換發債權憑證結案，故上訴人得依保證契約之法律關係， 請求被上訴人應給付上訴人50萬元及自99年11月5 日起算之 法定遲延利息等語。被上訴人則抗辯略以：其僅於系爭支票 背面背書，而無保證上開借款債務之意思等語。嗣經原審審 理後，判決駁回上訴人之全部請求在案。 三、經查，訴外人陳駿騰即陳啟麟前透過被上訴人之介紹，向上 訴人借款50萬元，訴外人陳駿騰並交付其妻即訴外人蔡宜伶 所開設之威群企業有限公司為發票人、被上訴人為背書人之 系爭支票以為清償之擔保，然系爭支票屆期經上訴人提示後 ，均因存款不足而遭退票之事實，有系爭支票暨退票理由單 各2 份附卷可稽（見原審卷第6 頁、第7 頁）。另上訴人曾 對訴外人陳駿騰起訴請求清償上開借款債務，經臺灣板橋地 方法院板橋簡易庭以99年度板簡字第2102號民事簡易判決上 訴人全部勝訴並確定在案；嗣上訴人持此確定判決為執行名 義，向法院聲請強制執行，然全未受償等事實，則有上開判 決暨判決確定證明書、臺灣板橋地方法院100 年3 月9 日板 院輔100 司執星字第16646 號債權憑證各1 份在卷足憑（均 為影本，見原審卷第8 頁至第13頁）。又被上訴人曾於95年 9 月4 日向臺灣桃園地方法院檢察署對上訴人提起刑事教唆 恐嚇、傷害、毀損罪之告訴狀（下稱系爭告訴狀），其上載 有略以：「…本人（即被上訴人）因侄子向周木村週轉跳票 ，事後侄子予周木村協議分期還款，不為接受，本人為保證 人，又沒錢可以代還，故周木村懷恨，出言恐嚇…。」等語 ，另有系爭告訴狀之影本附卷可佐（見本院卷第6 頁至第10 頁）。上開各事實，復均為兩造所不爭執，是均已足堪信為 真實。 四、兩造於100 年8 月15日本院準備程序時（見本院卷第21頁背 面），協議簡化爭點為： 1.被上訴人有無擔任訴外人陳駿騰對上訴人本件債務之一般 保證人？ 2.系爭支票追索權是否業已時效消滅？ 五、本院之判斷： （一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 按民事訴訟法第277 條前段定有明文。且按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨亦可參照 。本件上訴人既主張被上訴人為上訴人對訴外人陳駿騰上 述借款債務之保證人，上訴人有對被上訴人請求代償訴外 人陳駿騰此債務之權利，則依上開法律規定及最高法院判 例意旨所示，此部分之事實自應由上訴人負舉證責任。 （二）而查，上訴人就被上訴人應負保證訴外人陳駿騰上開債務 之事實，僅據提出訴外人陳駿騰為清償債務且經被上訴人 背書後交付上訴人之系爭支票、系爭告訴狀、被上訴人於 93年9 月27日向桃園縣中壢市調解委員會提出之聲請調解 書為證。就被上訴人在系爭支票上背書此部分而言，被上 訴人依票據法上之規定，固應負背書人之清償責任，惟此 與民法上保證之約定究屬兩事，尚不得逕以被上訴人在系 爭支票上背書，即可認為兩造間另有成立民法上之保證契 約。又系爭告訴狀上固有被上訴人自行書寫其為保證人等 內容，已如前述，然按匯票到期不獲付款時，執票人於行 使或保全匯票上權利之行為後，對於背書人、發票人及匯 票上其他債務人得行使追索權；發票人、承兌人、背書人 及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，票據法第85條 第1 項、第96條第1 項定有明文，且此等規定於支票準用 之，此觀同法第144 條之規定即明。再按稱保證者，謂當 事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負 履行責任之契約，民法第739 條亦有明文。可知支票上之 背書人於受追索時，有對執票人負清償票款之責；另民法 之保證則為債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任 ，二者均有受債權人追償之效果，是一般人誤將二者混為 一談或無法精確區別用語，誤將支票上之背書人責任寫為 保證人責任，尚難認為有違常情。故被告所抗辯稱其因不 諳法令，始在系爭告訴狀中誤解背書為保證之意思，衡情 即非全然無據。況按當事人互相表示意思一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項亦有 明文。保證既屬契約，依此法律規定，自應經當事人互相 表示意思一致始能成立，此保證之意思表示與票據法上規 定背書之意思表示又迥然有別，則上訴人就兩造有成立其 所主張之保證契約，自應證明兩造就此有意思表示一致之 行為，然上訴人對此部分之事實完全未能舉證以實其說， ，自難採信。至被上訴人固有於93年9 月27日向桃園縣中 壢市調解委員會聲請調解，然依其聲請調解書所載，亦僅 有略以：「我姪女向周木村借伍拾萬元，姪女公司倒閉… 我只背書貳拾伍萬元…。」等語，並未言及兩造有何保證 關係，自完全不足為上訴人有利之認定。綜上所述，本件 上訴人主張被上訴人為訴外人陳駿騰上述借款債務之保證 人乙節，因其舉證不足，揆諸首揭法律規定及說明，難以 認定為真實。 （三）次查，被上訴人有在系爭支票上背書，而依前述票據法第 85條第1 項、第96條第1 項、第144 條之規定，上訴人固 得對被上訴人追索，請求被上訴人給付票款。然按匯票、 本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算 ，1 年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手 之追索權，4 個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成 拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；支票自提示日起 算，第22條第2 項定有明文。如附表所示之系爭支票發票 日及提示日，既各為90年1 月間及4 月間，而上訴人則係 遲於100 年3 月21日始向原審提起本件訴訟，有其起訴狀 上本院收狀日期章之印文可稽（見原審卷第4 頁），是其 請求，顯已逾前述時效期間甚明。按時效完成後，債務人 得拒絕給付，民法第144 條第1 項定有明文。本件上訴人 所持系爭支票對背書人即被上訴人之追索權既已時效消滅 ，則依上揭法律規定，被上訴人拒絕給付，洵屬有據。則 上訴人所追加依前述票據法規定背書之法律關係，請求被 上訴人給付系爭支票之票款，仍不可採。 六、綜上所述，上訴人依民法保證之法律關係及追加依票據法規 定背書之法律關係，請求被上訴人給付上訴人50萬元及自99 年11月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，既均不可 採。從而，原審為上訴人全部敗訴之判決，於法即無不合。 上訴及追加之訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，自為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 劉克聖 法 官 高明德 法 官 張震武 以上正本係照原本作成 不得上訴 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 書記官 顏伯儒 附表： ┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────┬──┐ │編號│ 發票人 │ 付款人 │ 發票日 │ 提示日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │備考│ │ │ │ │ （民國） │ （民國） │（新台幣）│ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──┤ │1. │威群企業│中國農民銀行│90年1 月18日│90年4 月18日│25萬元 │Y0000000 │ │ │ │有限公司│樹林分行 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──┤ │2. │同上 │臺灣中小企業│90年4 月20日│90年4 月20日│25萬元 │AT0000000 │ │ │ │ │銀行樹林分行│ │ │ │ │ │ └──┴────┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────┴──┘