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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1974號 原　　　告　輝昌金屬有限公司 法定代理人　張世佳 訴訟代理人　洪維煌律師 被　　　告　久捷開發有限公司 法定代理人　林俊魁 訴訟代理人　陳柏舟律師 　　　　　　游嵥彥律師 上　一　人 複　代理人　郭凌豪律師 上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國103 年4 月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬參仟伍佰肆拾陸元，及自民國一 ○○年十二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以新台幣捌拾壹萬參仟伍佰肆拾陸元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告前於民國98年12月及99年1 月間分別向原告訂製加工貨 品，98年12月份貨款為新台幣（下同）1,472,831 元（未稅 ），被告僅支付1,162,381 元（未稅，210,000 元+952,381 元＝1,162,381 元），尚有310,450 元（未稅）未付清；99 年1 月份貨款564,260 元（未稅）則全數未付，總計被告未 付貨款金額為874,710 元（未稅），含稅金額為918,446 元 ，原告已依約將貨物陸續交付被告，惟多次向被告催討未蒙 置理，爰依民法第490 條、同法第505 條等承攬關係規定請 求。 ㈡原告受託製作貨品並非僅供被告所指新竹新光路工地所需， 併有供應被告所承攬之苗栗高商與淡水工地之需求，且本件 訂製貨品皆為被告公司股東林立聰代表被告公司出面向原告 訂貨，於貨品加工完成後，再送訴外人人禾興業有限公司進 行烤漆，其中部分貨品係由被告公司派林立聰自行運送收取 ，部分貨品則由原告委請貨運公司送至被告所指定之工地。 兩造曾簽立「天賞建設－新光路大樓新建工程」之工程承攬 合約書（下稱系爭合約書），依該合約所約定之工程地點為 新竹市○○路、工程範圍為1-2 樓帷幕牆材料、合約總價10 0 萬元（含稅），採實作實算方式，上開價格係為預估值， 最後係依實作數量請領。 ㈢被告就原證一所示貨品之收受大部分均不爭執，且證人李金 祥證稱有幫原告載送本件貨品即鋁板至新竹與苗栗工商之工 地，鈞院卷第178 ～181 、184 ～186 頁係伊之載送紀錄， 係先送至人禾烤漆廠進行烤漆後，再行送至新竹與苗栗工商 之工地，堪認原告就本件貨品確有製作完成及交付予被告之 情事。又由證人林立聰之證述可知，證人林立聰當時確任職 於被告公司，負責工地之管理，且具被告公司股東身份，又 與被告公司之法定代理人為兄弟關係，即明被告公司應為家 族企業，證人林立聰本有對外代表公司為營業行為之權限。 上開證人自承有為被告在新竹與淡水工地所需向原告訂製貨 品，但就其它工地之訂貨則推稱忘了，並稱係至現場測量， 貨品係依市價給付云云，惟不論原告交付設計圖，抑或被告 請原告派人至現場測量，其目的在於本件鋁板貨品於製作過 程中須有圖面以供加工，否則無從裁製為符合工地所需之貨 品，被告並未否認原告有依原證一設計圖進行加工後再行交 付貨品乙情，即明原告確實有依圖為加工行為，且加工之產 品非僅止於被告所稱有簽約之新竹工地乙處，再上開證人亦 自承係按市場為核算報酬，縱使被告否認原證一之報價單， 然非不得依市場價格確認本件之報酬。本件前依民法承攬關 係請求報酬，因被告抗辯契約關係，故如無法證明承攬關係 時，併依民法第179 條不當得利請求之。另由證人高精忠之 證述可知，證人高精忠應僅有參與本件工地現場之施作行為 ，並未參與設計圖與報價等事項，然其證言亦可得證原告確 有為被告施作苗栗高商、新竹工地、淡水工地等多項工程， 再觀諸證人張世昌之證詞，堪信被告確有向原告訂製貨品用 於其相關工地。 ㈣兩造合意委由中華資產鑑定中心股份有限公司為本件鑑定， 其鑑定結論載明本件鋁板等加工之連工帶料之報酬與98年11 、12月至99年1 、2 月間之市場價格尚稱相當，堪認原告所 主張之報酬顯為當時之市場價格，縱使被告爭執契約關係， 然原告另依不當得利請求，被告仍負有返還貨品連工帶料獲 取利益之義務。詎被告竟主張該鑑定不具公信力、鑑定過程 粗糙等不實情事置辯，惟該鑑定單位原非原告最初所聲請機 構，係應被告要求、原告配合，方於訴訟中雙方合意所選任 ，且被告就原告聲請鑑定檢附相關設定圖與報價單等送鑑， 並無異議，被告如稱系爭工地所用工程設計圖說等資料不實 ，則衡於常情，被告理應持有其它設計圖，被告皆可於先前 鑑定送鑑前提供予鑑定機關參核，然被告從未提供不同之設 計圖說，係於鑑定結論對其不利，即遽指不具公信力云云， 片面否定客觀公正鑑定者在訴訟中之努力與貢獻，核其抗辯 ，殊難值取。再由鑑定證人楊紹汎之證述可知，本件鑑定過 程，鑑定人有偕同專業工程顧問公司進行本件之鑑估，且於 鑑定過程中，被告從未向鑑定人要求進行相關工作之施測， 或提供不同圖說要求鑑核，業主於現場亦無表示有何瑕疵存 在，即明原告確有按圖施作完成，且其主張價格亦與當時市 價相當。 ㈤新竹天賞工地之施作，原告皆依被告指示按其提交之設計圖 說或依林立聰指示由原告派人至現場丈量繪製施工圖代替圖 說之交付，原告不斷依該施工圖施作交付相關貨品，因兩造 係約定依實作實算，以市場價格核算，故雙方並無特別就新 竹天賞工地有任何工程變更之商議。磐石高中部分係被告請 林立聰口頭指示施作，請鈞院就現有資料逕為核斷。被告向 原告不斷訂製貨品，核其性質本屬繼續性之契約關係。兩造 先前係依施作程度，原告約於月底時整理提呈報價向被告請 款。並聲明：⒈被告應給付原告918,446 元及自支付命令送 達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉ 原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠新竹（天賞）工地部分（原告主張實際施作1,549,616 元， 被告已給付1,220,500 元，故原告係請求被告再給付329,11 6 元）： ⒈兩造就系爭合約係「實作實算」、「每月25日計價」等，再 觀原告支付命令聲請狀載明「訂購貨物」及「貨款」等用語 ，可知雖合約名稱為工程承攬合約書，惟雙方當事人之真意 乃為一定期間內材料之繼續供給，是兩造就新竹天賞工地所 成立者係繼續性供給契約，非屬勞務承攬契約。被告業已給 付原告貨款1,220,500 元，為兩造所不爭執，而觀之兩造間 合約書約定「合約總價: 新台幣壹佰萬元整（稅金內含) 『 實作實算』」，可知雖依前述兩造間所訂定者為繼續性供給 契約，但兩造間必有就本工程案件需用材料先行粗估金額， 否則豈可能於合約記載100 萬元之合約總價？參以被告於本 工程案，獲業主即訴外人天賞建設公司給付之金額僅240 萬 元，被告於接獲此工程後，分別分包予原告及訴外人劉英哲 承作，分包予劉英哲之工程金額為120 萬元，分包予原告之 工程金額為總價100 萬元以內，因此預計有約20萬元之利潤 ，可知工程總價應在100 萬元上下，不可能達原告主張之1, 549,616 元。再者，縱屬繼續性供給契約，仍須被告通知施 作，並由原告報價，經被告同意後才能繼續供貨；並由原告 依約請款並經被告確認後，被告始需支付貨款，且兩造還有 粗估合約總價100 萬，被告尚有利潤之限制，自不可能係約 定任由原告恣意施作，並由原告任意請款，必經雙方合意， 始可能繼續供貨。 ⒉由證人張世佳之證述可知，原告公司係有一定之報價、請款 流程，並需經被告同意，此從原證一至三報價單或請款單皆 有客戶簽認處或簽收欄亦可得證。然被告從未收受原告原證 一至三所示之報價單、請款單，證人張世佳證述報價單、請 款單皆以傳真方式交給被告，有部分經被告電話表示同意， 皆無實據，此從原告提示之報價單或請款單皆無被告簽認可 證。更與原告之股東暨廠長即證人高精忠之證詞，兩造間並 無簽報價單或估價單有所矛盾。另證人張世佳亦證述，有些 報價單、請款單未經被告回應，亦即未受被告表示接受報價 並欲訂製之意思，若證言為真，則原告持未經被告同意之報 價或請款單，請求被告給付價金，於法無據。 ⒊就原告供貨部分，被告已給付原告1,220,500 元，給付劉英 哲亦逾120 萬元，合計已超出被告所獲之240 萬元報酬。因 認原告原請款1,220,500 元尚屬合理，且與預估之總價100 萬元相差不遠，故雖可能造成被告虧損，被告仍願給付。惟 就逾1 220,500 元部分，係未經被告同意而供貨，原告亦未 曾提供報價供被告確認，原告實無權請求被告給付此部分之 貨款。 ⒋本件原告所提供之貨品係裝設於新竹天賞大樓（即業主）， 因此實際得利者係業主，而非被告。被告自業主處僅收受報 酬240 萬元，實際給付原告1,220,500 元，給付劉英哲逾12 0 萬元，合計已超出被告所獲之240 萬元，被告於本件工程 ，根本毫無獲利，反有虧損，故被告未受有利益，無從返還 。受利益者實係業主（新竹天賞大樓），原告若欲主張不當 得利，應向業主請求返還始。退步言，縱認被告因本件工程 而受有報酬利益，惟原告之後續供貨及報價（329,116 元部 分），並未經被告同意，被告主觀上亦不願原告任意追加供 貨，因被告可能無從自業主處請款，故縱認是被告不當得利 ，亦係屬「強迫得利」，應以被告主觀上實際所受利益而返 還，惟被告於本工程未受有任何利益，反有虧損，故亦無需 返還。 ⒌原告98年12月份請款單，第2 項「新竹工地（FC-11-3 ）」 26,000元，此部分乃原告因自己原先之施作錯誤，而生重新 製作之支出，應由原告自行承擔，不應轉嫁被告負擔。且原 告所呈報價單、設計圖，皆未見被告之簽認或承認重作之意 思表示，原告無權請求被告給付此筆款項。 ㈡苗栗高商部分（原告主張實際施作282,430 元），原告所提 呈之報價單、設計圖，皆未見被告簽認，被告亦否認原告之 報價金額，原告無權依該金額請求被告給付。 ㈢淡水工地部分（原告主張實際施作202,000元）：原告所提 與此筆金額有關之證明中，僅其中2,000 元有相關資料，餘 20萬元毫無任何證明，僅於請款單載明「前期未收款」，即 關於20萬元部分，原告無法舉證被告有何訂製或收受貨品之 事實，或有如何之前期款項未付，亦未提出任何證據證明其 實作之內容為何，鑑定單位亦無法鑑定有無施作並估價。甚 且連原告公司之負責人張世佳亦證述，其不知該20萬元之施 作項目為何，可知原告根本不知該20萬元是施作何項目，何 以得向被告請款。 ㈣新竹磐石高中部分（原告實際主張施作3,045 元）：關此工 程，被告並無訂製，亦未收受，且原告亦未能提出被告有訂 製或收受此項貨物之證明，鑑定單位亦無法鑑定估價。因此 ，磐石高中工程乃原告無端浮報、請求，原告就此部分之主 張，顯無理由。 ㈤中華資產鑑定中心股份有限公司針對勘估標的，所出具之動 產時值估價報告（下稱系爭估價報告）之鑑定過程粗糙，鑑 定方法、過程付之闕如，形同恣意，顯不可採。系爭估價報 告標的物概況與使用情形僅針對鑑定之工地約略記載所目測 外觀，至於鑑定之工地上所使用的鋼材、鋁材之品質、數量 、厚度，鑑定單位於鑑定時僅有進行外觀攝影，不僅並未逐 一進行測量與清點，且更未加以取樣，以進行品質檢測。再 者，鑑定單位亦未就原告請款單所示之料件，與工地現狀進 行比對，因此，原告於本件工程中是否確實有將其所提出請 款單所示之鋼材、鋁材用於工程中? 所用之鋼材、鋁材之數 量是否符合原告請款單所示之數量? 所用之鋼材、鋁材之品 質是否符合原告請款單示之質量，即足夠之厚度及韌度? 顯 見系爭估價報告之鑑定過程相當粗糙，資不足採。又系爭估 價報告之鑑定標的有明顯之混淆，本件所要鑑定之標的，乃 是各工地實做的工程，連工帶料。惟系爭估價報告所鑑定之 標的，卻是原告所提出之報價單之紙上工程，此從系爭估價 報告中所示之原告公司98年12月及99年1 請款單及鑑定單位 評估金額比較表，足資證明系爭估價報告照單全收原告之設 計圖及請款單。且系爭估價報告雖提及評估說明，惟完全缺 漏鑑定及精算之過程；本件鑑定標的之工程項目有幾項? 各 項工程之數量有多少? 全然無從得知。另系爭估價報告之資 料來源僅有展綺實業有限公司之估價，並不具公信力。並聲 明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保請 准宣告免與假執行。 三、原告主張其已交付被告天賞建設－新竹市新光大樓新建工程 之1 ～2 樓帷幕牆工程、淡水工地、苗栗高商工地及新竹磐 石高中工地等工程所需材料，被告應依承攬之法律關係，給 付98年12月份及99年1 月份尚積欠之貨款918,446 元等情， 為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查： ㈠兩造間就本件變更轉角窗飾條、不銹鋼帷幕、電梯包板、角 窗夾層包板、C 型鋼、鋁板、鍍鋅板、角鐵、看板、沖孔板 、推門把手等貨品（下稱系爭貨品）之交易，究係買賣關係 或承攬關係？按「稱『製造物供給契約』（作成物供給契約 或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或 主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬 之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事 人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作 之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之 移轉者，適用買賣之規定（參看本院59年台上字第1590號判 例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣 之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產 權之移轉，即適用買賣之規定。」（最高法院99年度台上字 第170 號判決意旨參照）。查，本件兩造間之交易流程係由 被告提供規格、圖面後交由原告生產，或被告通知原告至工 地現場丈量尺寸，原告則依被告指示之工作內容以自行購置 之材料，完成系爭貨品後交予被告，並向被告請領報酬，此 有原告之報價單、設計圖、請款單、產品檢查出貨交貨單、 統一發票等影本附卷可稽（見本院卷一第40頁至第157 頁、 本院100 年度司促字第30672 號卷第23頁至第28頁），且依 前開報價單上所載「連工帶料」、「以上報價含材料，機械 、組立加工」等字樣，參以兩造就天賞建設－新竹市新光大 樓新建工程之1 ～2 樓帷幕牆工程所簽立之工程承攬合約書 ，顯見兩造間之交易係重在工作之完成，原告於完成被告所 指示之工作內容後，即向被告請領工作報酬。是本件兩造間 就本件系爭貨品之交易係屬承攬關係，堪以認定。 ㈡原告主張其已完成並交付系爭貨品予被告，有無理由？茲分 述如下： ⒈天賞建設－新竹市新光大樓新建工程之1 ～2 樓帷幕牆工程 部分： ⑴原告主張其已交付新竹市新光大樓新建工程之1 ～2 樓帷幕 牆工程所需材料FC-011（263,310 元）、FC-11-3 （26,000 元）、G-007 （3,600 元）、FC-011-4（67,046元）、FC-0 00-0(000,000元) 、FC12-07A（220,550 元）、FC12-09 （ 500,320 元）、FC12-10 （40,005元）、FC-011-5（60,500 元）、FC12-23 （100,000 元）、G-010 （65,400元）、G- 011 （5,000 元）、FC-011-4（2,000 元）、1 月18日（1, 350 元）、1 月21日（2,200 元）、G-017 （15,200元）、 FC-01-22A （3,500 元）、FC01-25A（455 元）、FC01-26 （780 元）、G-013 （22,400元），合計1,549,616 元予被 告收受一節，為被告所不否認，僅辯稱該部分貨物之報價金 額未經被告同意，故原告無權依該金額請求被告給付云云。 經查： ①證人即被告公司員工林立聰於本院審理時證述：「（問：本 件原告是否有提供報價單或估價單？）沒有，…」、「（問 ：此部分相關貨品如何報價？）由我帶原告公司的人到現場 實際丈量，帶誰我忘了。」、「（問：現場有無針對每件貨 品的單位及數量進行議價？）沒有，依一般正常市價，…」 等語（見本院卷一第198 頁正、反面）；證人即原告公司股 東兼廠長高精忠於本院審理時證述：「…價款是依照一般行 規口頭約定，沒有簽報價單或估價單。」等語（見本院卷一 第199 頁反面），堪認兩造就本件各工地所需材料之價款係 依一般市場價格。而本院依職權函請中華資產鑑定中心股份 有限公司就原告受託製作鋁板等加工連工帶料之報酬請求， 是否與98年11、12月至99年1 、2 月間市場價格相當乙情進 行鑑定，嗣該公司函覆略以：「鑑定結果：本案評估該等金 屬板加工連工帶料之報酬與98年11、12月至99年1 、2 月間 之市場價格尚稱相當。」等語〈參中華資產鑑定中心股份有 限公司101 年12月26日以（101 ）鑑字第101 號函所檢附之 動產時值估價報告第17頁〉。從而，被告既自承已收受上開 98年12月及99年1 月間所訂購之貨品，且原告就該部分貨品 之報價與98年11、12月至99年1 、2 月市場價格相當，則原 告請求被告給付前開材料費用1,547,616 元，應予准許。 ②被告雖辯稱FC-11-3 材料26,000元部分，係因原告施作錯誤 而重新製作之支出，應由原告自行承擔云云，惟被告就此並 未舉證以實其說，尚難憑採，被告既不否認已收受此筆貨品 ，自應給付此部分貨款。 ③又被告辯稱前開動產時值估價報告之鑑定過程粗糙、鑑定方 法、過程付之闕如，且該估價報告之資料來源僅有展綺實業 有限公司之估價，並不具公信力，則該估價報告自無參考價 值云云。然查，鑑定證人楊紹汎到院結證稱：「（問：鑑定 時出具的鑑定報告，根據的估價依據只有一家台中估價單， 你們依據只有這樣，與你們鑑價的常規相符？）我們鑑定的 方式就是一般工程估價會跟我們長期配合的營造廠、工程顧 問公司，一直以來他們提供給我們是市價我們都認為合理， 我們會上網看一些資料，像期貨鋼材、鋼料都會有一定的行 情，所以給我們的報價，我們看起來都可以，所以我們一直 都這樣配合。」、「（問：這件的鑑定標的都在新竹、苗栗 、淡水，你們採用台中的報價單，台中報價是新竹淡水當地 的嗎？鑑定材料的價格是否會有地域性的差別？）一般以我 的常識會有，但我們委請的顧問公司他們都會去看這個東西 是在北中南那個地方製作，而會有價格的差別，如果是在南 部，我認為工資會比較便宜。」、「（問：你們現場去鑑定 的時候，是如何得知上面的材料跟原告所提的報價顯示材料 是相符的，另尺寸、規格、質料也相符？）我們這次估價目 的是評估連工帶料的報酬與市場價格是否相當，我們除了現 場勘驗還會依據委託人提供的當初設計、規格、型式、用料 ，我們針對這個委請工程顧問公司去評估同樣的東西在當時 要花多少錢去製作，我們當時鑑價目的並沒有被委託要去查 驗現場所有的用料是否完全。」、「（問：你有去原告所主 張的新竹天賞、新光路、苗栗高商、淡水及新竹磐石高中等 工地實際勘驗？）有，我們公司的人都有去。」、「（問： 鑑定的價格就是原告主張他們行為當時的價格？）我們出具 的報告書是依照當時的價格來判斷是否合理。我們後面都有 評估金額比價表差異率都有做出來。」、「（問：你們報告 書所憑依據是否為原告提出之估價單據以評估是否合理？） 對，原告還有給我們加工及設計圖，因為我們一定要經過這 個東西才能夠鑑定。」等語（見本院卷三第25頁反面、第26 頁正、反面），查中華資產鑑定中心股份有限公司及該公司 之鑑定人員對於鋁板等加工連工帶料報酬之估價具有專業知 識，其所為之鑑定報告及證詞應屬可信，被告辯稱該估價報 告不可採信云云，尚屬無據。 ⑵原告主張其已交付被告新竹市新光大樓新建工程之1 ～2 樓 帷幕牆工程所需材料FC-011-4（2,000 元），固據提出報價 單為憑（見本院卷一第110 頁），惟被告否認有收受原告交 付之此筆貨品。經查，原告提出原證一之報價單，為原告單 方、片面所製作，未經被告簽認，是僅憑該報價單，尚難認 被告已收受貨物，則原告請求被告給付此部分貨款，自無理 由。 ⒉淡水工地工程部分： 原告主張被告向其訂購淡水工地材料202,000 元，固為被告 所否認，惟證人林立聰於本院審理時證稱：「（問：98、99 年間是否有代表被告向原告訂購貨品？）有，購買金屬製品 2 次，…貨物均有交貨…」、「（問：當時是因為何處工地 需要而訂購上開貨品？）新竹天賞、淡水站前麗境需要。」 等語（見本院卷一第197 頁反面、第198 頁）；證人即原告 公司委請送貨之貨運公司人員李金祥於本院審理時結證稱： 「（問：98年、99年間被告公司向原告訂製本件貨品中，你 參與何事？）淡水一處民家的推門及固定窗，…」等語（見 本院卷一第199 頁），則原告主張其已交付淡水工地材料20 2,00元予被告收受，尚非子虛，應可採信。雖被告訴訟代理 人答辯稱：被告公司人員猜測可能是98年時淡水站前麗境之 管理委員會監委張藝霖因該棟大樓管委會要增做上開工程， 當事人有介紹張藝霖與張世佳認識，可能有工程增加是張藝 霖所委託等語（見本院卷三第78頁反面）；而原告訴訟代理 人則否認上情，陳稱原告從頭到尾沒有受到被告所述的管理 委員會所託，是林立聰委託，原告公司沒有辦法跳脫被告公 司直接跟業主洽商等情（見本院卷三第78頁反面），參以證 人即原告公司法定代理人張世佳於本院審理時到庭結證稱： 淡水工地貨品交付方式是送過去工地等語（見本院卷二第12 頁正面），與證人林立聰、李金祥所述相符，堪認被告確實 有透過林立聰向原告訂製貨品，並由原告委託李金祥送往淡 水站前麗境大樓。又此筆貨款雖因原告未提供相關報價單及 加工圖說資料，而未經中華資產鑑定中心股份有限公司進行 評估是否與當時之市場行情相當，惟鑑定單位既已就原告同 時期其餘受託製作鋁板等加工連工帶料之報酬請求評估是否 與98年11、12月至99年1 、2 月間市場價格相當，經鑑定結 果認：本案評估該鋁板加工連工帶料之報酬與98年11、12月 至99年1 、2 月間之市場價格尚稱相當，則原告主張此筆費 用亦應符合斯時之市場行情價格，應可採信。從而，原告請 求被告給付此筆材料費用202,000 元，應予准許。 ⒊苗栗高商工地工程部分： 原告主張被告向其訂購苗栗高商工地材料FC-017（167,200 元）、G-014 （57,950元）、C 型（47,900元）、五金（1, 160 元）、1 月26日（8,220 元），合計282,430 元，且原 告已交付該貨品予被告收受一節，為被告所不否認（見本院 卷三第78頁反面、第79頁），僅辯稱該部分貨物之報價金額 未經被告同意，惟原告就此部分貨品之報價與98年11、12月 至99年1 、2 月市場價格相當，業如前述，則原告請求被告 給付此部分材料費用282,430 元，應予准許。 ⒋新竹磐石高中工地工程部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則( 最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照) 。 ⑵原告主張被告向其訂購新竹磐石高中工地材料3,045 元，其 已將該材料交予被告云云；被告則辯稱伊未曾向原告訂購上 開材料，揆諸前揭說明，原告應舉證明被告有向原告訂購上 開材料。經查，原告主張被告向其訂購新竹磐石高中工所需 材料，無非係以證人高精忠之證詞，為其主要論據。然查， 證人高精忠證述：「（問：你在本件貨品的訂製，是否有與 林立聰接觸過？）有，…苗栗高商去了2 次，新竹有個工地 1 次，淡水工地1 次。新竹部分剛剛漏未提到，…」、「（ 問：本件3 處工地總貨款？）應該有4 個工地，累積總金額 不清楚…」、「（問：為何剛才只說3 個工地？）還有一個 工地數額不多，我應該沒有經手。」等語（見本院卷一第19 9 頁正反面），則證人高精忠就工地數量之證述前後不一， 則證詞是否可信，尚非無疑，且其所述亦無法證明被告有向 原告訂購新竹磐石高中工地所需之材料，及原告已將該等材 料交付被告等情。此外，原告就被告向其訂購貨品送往新竹 磐石高中工地，且該工地係由被告承攬部分工程均未能舉證 以實其說，自難認原告有向被告訂購此部分之材料或物品。 ㈢被告雖辯稱兩造就新竹天賞工地所簽合約總價為100 萬元， 應以此為上限，則原告就超過100 萬元部分無請求權云云。 惟查，本件原告所承攬之工程名稱為「天賞建設- 新竹市新 光大樓新建工程之1 ～2 樓帷幕牆工程」，此有原告所提出 之系爭合約書在卷可參（見本院卷一第27頁、弟28頁），細 繹系爭合約第2 條：「合約總價：新台幣壹佰萬元元整（稅 金內含）。【實作實算】」、第8 條第1 項：「甲方（即被 告）對本工程及其他相關工程認為有必要修正時，有變更計 畫及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議，如因此 而致工程數量增減，雙方應參照本合約所訂單價計算增減之 ，唯如有新增工程項目時，得有雙方協議補充單價，以計算 增減。」約定可知，系爭合約為實作實算契約，且如有工程 變更，須兩造間存有變更之意思表示合致，始生變更之效果 ，並依各項單價辦理追加減帳，則被告上開所辯，自不足採 。況被告於民事答辯七狀敘明「．．．，分包予原告之工程 金額為總價100 萬元以內」、「惟，被告嗣後實際給付原告 達1,220,500 元，．．．」，有上開書狀在卷可憑（見本院 卷三第2 頁），是被告既自承給付原告公司款項已逾100 萬 元，是該合約自非以總價100 萬元為上限，而係採實做實算 。 ㈣綜上，原告承攬被告定作之物品均已完成，並依被告指示按 裝於上開指定之地點，業據鑑定證人楊紹汎於本院審理時證 稱：派員到上開工地去現場勘驗的時候，業主沒有表示有瑕 疵，且均會配合指出原告施作之物，由我們配合拍照等語（ 見本院卷三第26頁反面）明確。是原告得向被告請求給付2, 034,046 元（1,549,616 元+202,000元+ 282,430 元＝2,03 4,046 元）承攬報酬，經扣除原告所不否認已收1,220,500 元之報酬後（見本院卷一第217 頁反面），其請求被告給付 813,546 元之報酬，洵屬有據。 四、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 民法第229 條第2 項、同法第233 條第1 項定有明文。本件 原告請求給付價金之債，係屬無確定期限者；又係以支付金 錢為標的，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部 分，一併請求自支付命令繕本送達翌日即100 年12月8 日起 （見本院100 年度司促字第30672 號卷第44頁送達證書所載 ）至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五，亦屬於法 有據。 五、綜上所述，原告主張依承攬之法律關係，請求被告應給付原 告813,546 元，及自支付命令送達翌日即100 年12月8 日起 至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，核屬有據，自 應准許。其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。又關於 原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核 無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分 ，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 民事第一庭 法 官 徐 培 元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 書記官 邱 仲 騏