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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第272號 原　　　告　川豐國際旅館管理顧問股份有限公司 法定代理人　李清欽 訴訟代理人　陽文瑜律師 　　　　　　李承訓律師 　　　　　　許姿萍律師 被　　　告　台灣省桃園農田水利會 法定代理人　黃金春 訴訟代理人　姜　震律師 　　　　　　王道元律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國100 年12月27日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告於民國96年1 月16日投標由被告辦理之桃園水利大樓 旅館承租人之招租案，標的物為坐落桃園縣桃園市○○段 武陵小段108 之2 地號、108 之10地號土地及坐落該土地 上門牌號碼桃園市○○路○○○ 號、151 號、153 號地上11 層及地下兩層之建物（以下簡稱系爭建物），嗣經被告評 選結果由原告得標，原告即依「臺灣省桃園農田水利會甄 選桃園水利大樓旅館承租人投標須知」（以下簡稱系爭投 標須知）之規定繳納履約保證金新臺幣（下同）2,000 萬 元，並提供不動產設定抵押權登記所需之文件。其後，兩 造於96年3 月29日達成租金協議，決定第一期（1 ～3 年 ）之租金為每月305 萬元、第二期（4 ～6 年）之租金每 月350 萬元、第三期（7 ～9 年）之租金每月403 萬元， 原告遂於兩造意思表示合致後，依投標之規定將蓋有原告 印文之租賃契約交給被告留存，惟被告卻遲未交付系爭建 物予原告。經原告屢次促請被告依約定點交租賃物後，被 告分別在96年12月17日、97年6 月4 日及99年4 月19日發 函表示，由於系爭建物即桃園水利大樓之先期工程尚未完 工，故無法點交予原告，原告迫於無奈只能耐心等待被告 完成系爭建物之先期工程。詎料，近日被告竟無視自己給 付遲延在先，反而在原告尚無任何遲延之情形下，發函向 原告表示解除兩造間之租賃契約，再度於100 年6 月間發 布招標公告，重新辦理桃園水利大樓旅館承租人之招租， 將系爭建物另行出租予訴外人新東陽房屋仲介股份有限公 司。 ㈡兩造間之租賃契約已有效成立： ⒈依民法第421 條之規定，租賃契約僅須雙方就「物租予 他方使用收益」及「租金」兩項必要之點意思表示合致 時，契約即已有效成立，依最高法院56年台上字第183 號、57年台上字第3363號判例意旨，均認租賃契約本身 是否做成書面並非契約之成立或生效要件甚明。原告於 得標之後，兩造業於96年3 月29日完成租金之議價，約 定第一期（1 ～3 年）之租金為每月305 萬元、第二期 （4 ～6 年）之租金每月350 萬元、第三期（7 ～9 年 ）之租金每月403 萬元，此時兩造對於系爭租賃契約之 必要之點即「租賃物」與「租金」已達成合意，則雙方 之租賃契約已然成立。況且，原告已依被告提出之書面 租賃契約完成用印，而相關之契約條件皆於該書面契約 之中明確記載，嗣後係因系爭標的之相關水電、消防工 程尚未完工，無法立即辦理點交，被告才未完成用印， 依最高法院85年台上字第165 號判決要旨兩造成立之租 賃契約並不會因為事後尚未訂立書面契約而影響契約之 成立與否。況違反民法第422 條規定而成立之租賃契約 並非無效，僅視為不定期限之租賃，兩造是否依照民法 第422 條規定訂立書面契約，並不影響租賃契約之成立 或生效。 ⒉公開招標之案件於招標機關決標後，招標機關與投標廠 商之契約在法律上已有效成立，嗣後雙方訂定之書面契 約，僅係為使契約內容更加明確而已，並不因有無訂立 書面契約而影響契約之成立。系爭投標須知第玖條第（ 一）項規定之書面契約，僅係將投標須知公告之附件「 台灣省桃園農田水利會- 桃園水利大樓租賃契約書」另 以書面形式為之，並不影響租賃契約之有效成立。況原 告早已將其簽名蓋章之租賃契約交付被告，係因被告遲 未用印故未完成書面契約，如今被告欲將未簽訂書面契 約之責任全然歸咎於原告，顯非公允。 ⒊至於被告主張原告未依約繳納履約保證金、未提供不動 產設定抵押登記及連帶保證人，又未辦理租約公證，因 此租賃契約尚未成立等語，原告否認之；蓋被告要求之 擔保資料原告均已配合提出，且原告催告被告儘速簽訂 書面契約時，被告履次皆以水利大樓之先期工程尚未完 工為由拒絕簽訂租賃契約，從未要求原告補齊上述契約 義務，可見被告臨訟指摘被告違約等情，並非事實。況 上述契約約定之義務僅為附隨義務，並非租賃契約之主 給付義務，原告縱有違反，亦不影響契約之有效成立。 ⒋兩造並未成立租賃契約之預約，故被告於100 年1 月17 日發函向原告表示解除預約並非適法，縱認被告之意為 解除租賃契約之本約，亦因原告並無任何給付不能或給 付遲延之違約情事，故被告所為解除契約之意思表示亦 不合法。 ㈢原告得向被告為解除系爭租賃契約之意思表示： ⒈被告已於100 年10月28日言詞辯論期日當庭表示已無意 願繼續履行兩造間之租賃契約，而預示拒絕給付，原告 自得於100 年12月9 日之民事準備（二）狀向被告為解 除系爭租賃契約之意思表示。且承上所述，被告就其交 付租賃物之義務已陷於給付不能，而該給付不能係因可 歸責於被告之事由所致，故原告依民法第226 條第1 項 以及同法第260 條之規定請求被告給付損害賠償。 ⒉其次，原告曾於98年4 月10日及同年10月22日，分別寄 發律師函催告被告於2 個月及15日內履行點交義務，惟 被告均未能於上述期限之內完成點交，是按民法第229 條第2 項、第3 項、第254 條等規定，被告即已陷於給 付遲延，嗣經原告再次催告，被告仍未履行點交後，原 告亦得援用民法第254 條之規定向被告為解除契約之意 思表示，併以同法260 條之規定請求損害賠償。 ㈣原告請求損害賠償之範圍： ⒈原告於得標後，為規劃未來之經營，除內部開過無數次 之討論會議，更與被告積極協商點交事宜，陸續規劃許 多軟、硬體設施，包括：1.與上市公司新天地股份有限 公司簽訂合作議定書，並經該公司董事會決議同意為此 案辦理增資。2.數次前往現場工程進行勘查評估。3.委 由欣漢實業股份有限公司辦理各樓層平面規劃及修正。 4.內部規劃設計及裝潢建材之使用。5.進行整建工程財 務審視企劃。6.洽談簽訂配合廠商協議書。7.完成保險 內容之洽談及協訂等。 ⒉原告於96年間得標後，因系爭建物係作為旅館或觀光飯 店使用之承租目的，成立籌備處以規劃系爭建物之使用 ，因此支出籌備處主任之薪資220 萬元（以每月5 萬元 計算，自96年6 月至100 年2 月，合計44個月）、至大 陸進行參訪而支出交通住宿費用合計155,204 元、向附 近土地所有權人即農會承租土地並支出公證費用12,000 元。綜上，原告因此支出之費用損失合計為2,367,204 元。 ⒊原告無法如期營運而產生收入損失，可分為客房收入及 餐飲收入計算： ⑴由於被告尚未交付系爭建物供原告實際經營，則原告 如欲證明實際經營後之客房收入及餐飲收入為何並據 以請求所受損害，即有不能證明其數額或證明顯有重 大困難之情形，故原告援用財政部公佈之同業平均利 潤作為計算之基礎，實為最具公信力之數據，且該同 業利潤標準亦有針對「觀光旅館業」及「中式餐飲業 」統計其平均利潤後所得之課稅標準，是按上述最高 法院之判決見解，即屬有經統計及經驗而為之依據， 亦不失為法院判斷損害金額時所參考之依據。 ⑵客房收入之年度營收為121,885,920 元（計算式：房 間260 間×平均房價2,000 元×每月30日×住房率 65.34%×12=121,885,920元），乘上財政部公佈同業 利潤標準表中觀光旅館業之淨利率20% ，可估計稅前 利潤為24,463,296元，再扣除營業稅17% ，可得稅後 利潤為20,304,536元。 ⑶餐飲收入之年度營收為9,360 萬元（計算式：總桌數 13 0桌×每月10次×每桌6,000 元×12=93,600, 000 ），乘上財政部公佈同業利潤標準表中中式餐館業之 淨利率16% ，可估計稅前利潤為1,497 萬6, 000元， 再扣除營業稅17% ，可得稅後利潤為12,4 30,080 元 。 ⑷承上所述，原告每年在客房及餐飲部份損失之利潤共 計32,734,616元，而本件雙方約定之租賃期間為9 年 ，依此計算原告之所失利益至少294,611,544 元。 ⒋綜上所述，原告所受損害及所失利益，合計為298,337, 988 元，然而原告為維商誼，並為促成將來訴訟中達成 和解之可能性，願將請求之金額減縮為120,000,000 元 作為本案起訴求償之金額。 ㈤綜上所述，爰依民法第226 條第1 項、第260 條規定提起 本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告120,000,000 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告辯稱： ㈠兩造間之租賃契約尚未成立： ⒈兩造間之租賃契約標的係系爭建物，屬不動產，依民法 第422 條之規定，兩造間之租賃契約應以書面之方式為 之，為租賃契約之成立要件，又兩造既約定租賃期限為 9 年，顯見被告絕無訂立不定期限租賃契約之真意，而 無民法第422 條後段規定之適用。縱依民法第422 條之 效果非使契約不成立或無效，但依民法第166 條與「台 灣省桃園農田水利會甄選桃園水利大樓旅館承租人投標 須知」（以下簡稱系爭投標須知），可知本件仍屬約定 要式之契約，故在完成約定方式之前，不能謂租賃契約 已經成立生效。 ⒉其次，被告在甄選承租人前，曾以系爭投標須知做為評 選與締約之依據，並以營運企劃書大綱、租賃契約書樣 張、建築平面設計圖、投標切結書等作為附件。依系爭 投標須知第玖點第（一）項：「得標之投標商應於決標 日（含）起七日內，由負責人或委託代理人會同連帶保 證人攜帶資格文件正本及公司之印鑑至本會經核對符合 後，按本投標須知之附件『台灣省桃園農田水利會- 桃 園水利大樓租賃契約書』之內容與本會簽訂契約書並繳 交履約保證金。未依上述規定辦理者，視同棄權，已繳 納之押標金予以沒收；本會並得徵詢次高者同意按與本 會協議每月之租金及浮動租金或宣布流標，各投標人不 得異議。」之規定，原告在簽訂系爭租賃契約時實際上 並未提出任何履約保證金（原告所支付之1 千萬元，實 係由押標金轉換而來，且該部分之金額，業由原告之受 僱潘勇成取回），且原告尚將其提出1 千萬元之定期存 款存單向銀行設定權利質權，亦未將原告提出之土地設 定最高限額抵押權，亦未覓妥2 位連帶保證人（原告僅 提出1 位連帶保證人王玉雲），而系爭租賃契約亦未辦 理公證程序，契約所要求之諸項要式方式，原告均未完 成，是要難謂原告已經完成契約所定之契約成立方式並 進而謂契約已經成立。 ㈡退步言之，兩造間縱有意思表示之合致，兩造間僅成立租 賃契約之預約，而非租賃契約本身： ⒈由系爭投標須知中，第柒點之開標程序，係以三階段（ 資格審查、評分、評定名次）評判，由積分最高者取得 優先締約之資格與議價之權利，由此可知開標時，兩造 對於租金之數額，尚未有確定之金額，故開標時，攸關 租賃契約之核心要素，尚未達成合意，租賃契約並未成 立。兩造固有租金之議定程序，惟在議定租金之後，就 租賃契約之成立要件尚未完備，故亦不得因此而認兩造 間就租金達成協議後即可推認兩造間已經達成租賃契約 之合意。但依上開租金協議紀錄，可以推知兩造於96年 3 月間，就將來以租金協議紀錄所示之金額，簽訂租賃 契約之本約，仍應有達成意思表示之合致，故兩造所負 之義務，僅有依上開租金協議締結本約而已，從而依原 告之主張，兩造間至多係成立租賃契約之預約，而非租 賃契約之本約。 ⒉被告於99年12月15日以桃農水財字0000000000號函，催 告原告就是否同意以12個月又7 天之租金總額，折抵前 期工程之工程款37,261,638元，於函到7 日內與被告訂 立租賃契約之本約，係在催告原告履行訂立本約之給付 義務。上開37,261,638元之金額並非被告杜撰，而係依 據兩造於99年9 月10日共同協商之會議結論結果，然原 告並未於上開函到7 日內確答是否願與被告訂立租賃契 約之本約，故被告嗣於100 年1 月17日依民法第229 條 、第254 條之規定，發函解除前開租賃契約之預約，從 而被告解約後亦不再負有與原告訂立租賃契約本約之義 務。 ⒊綜上所陳，兩造間之租賃契約並未成立，且至多只能認 定兩造互負依議定之價金而訂立契約之義務，從而至多 僅能認係預約，則原告自不能依未成立之租賃契約請求 被告交付租賃物，因此被告尚不負租賃契約之遲延責任 。原告主張被告遲未交付租賃物予原告云云，核屬不合 。 ㈢關於原告所主張之損害賠償（經原告更正後，合計為296, 978,748 元，原告僅以120,000,000 元為請求）： ⒈籌備處主任潘勇成之薪資、大陸參訪之食宿費用、農會 土地租賃契約公證費等合計2,367,204 元部分： ⑴原告固提出潘勇成簽收薪資之簽收單為證，並傳訊潘 勇成為證人，惟證人雖證稱其確有簽收，其自96年6 月至100 年2 月均有擔任籌備處主任，領取月薪5 萬 元云云，惟對照鈞院所調閱潘勇成之稅務電子閘門資 料，證人或是原告均未將該筆薪資申報為所得，證人 復自承「是原告公司聘請我」，則若原告確有支出此 項薪資，何以規避所得稅法之規定未予申報（甚至原 告申報受僱人之薪資更可因此獲得租稅抵免之優惠） ？原告之主張顯然不合常情，復無其他原告確有支出 上開薪資220 萬元之確證，自難認原告主張屬實。 ⑵對照證人潘勇成之稅務電子閘門資料，且證人在96年 間尚有在大專院校兼課、公司之薪資收入，以其所受 領收入金額觀之，而證人豈有可能一周上班5 到6 天 ，每天工作8 到10小時，又身兼多所大專院校講師， 又能夠再身兼開新工程顧問股份有限公司、開創規劃 設計股份有限公司、鼎成不動產開發有限公司之案件 。顯見證人是否確有在南華飯店籌備處工作、並每月 領取月薪5 萬元，實屬有疑。 ⑶原告提出機票，惟其上所載HSU CHING MING（即許景 明）與原告有何關聯？若由HSU CHING MING（即許景 明）負責考察，有無任何考察資料，否則如何證明其 係前往考察而非私人遊玩，復不能僅憑機票證明考察 行程（若確有考察行程）之必要性，亦無從證明何以 許景明之考察機票費用必須由原告支出。 ⑷原告尚未說明系爭租賃契約之履行，與原告向桃園縣 農會承租土地（桃園段武陵小段94地號、93之17地號 、93之16地號、93之1 地號土地）究竟有何關係，原 告雖稱係作為停車場使用云云，惟在系爭租賃契約成 立前，原告是否有必要承租停車場，尚非無疑；職是 ，原告所支出之租賃契約之公證費12,000元，亦難認 係原告所受之損害而要求被告負擔。 ⒉兩造間之租賃契約既未成立，系爭建物尚未交付予原告 使用，原告亦未投入任何旅館裝潢、設備之經費，就餐 飲部分，原告亦尚未支出任何人員、設備之經費) ，則 原告上開「客房收入」與「餐飲收入」，並不具有客觀 、具體之確定性，充其量不過僅是原告本身對於旅館餐 飲之經營期待而已，實際上係完全不確定，自不能據此 請求被告賠償。其次，原告尚未能夠使用收益系爭標的 物，對於房間數、房間價格、住房率、餐桌數、筵席次 數、筵席價格，均未有實際數據可考。原告所據以提出 損害之金額，均係原告本身所推論擬制之臆測，原告就 此並未能夠舉證，故尚不足作為原告所失利益之證明。 原告又依據「同業利潤標準之淨利率」作為其利潤之計 算依據，惟同業利潤標準係財政部所屬各地區之國稅局 制定，若納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或雖 依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時 ，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依 限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準 以核定其所得額，是以「同業利潤標準」係一種推定之 課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而帶有懲罰申報不 實之意。依前開說明，「同業利潤標準」僅係核算稅賦 之依據，與損害賠償尚屬二事，應難加以比附援引。從 而，原告請求9 年間之客房與餐飲收入損失合計294,61 1,544 元，為無理由。 ㈣綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回；如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠經查，原告於96年1 月16日投標由被告辦理之桃園水利大 樓旅館承租人之招租案，標的物為坐落桃園縣桃園市○○ 段武陵小段108 之2 地號、108 之10地號土地及坐落該土 地上門牌號碼桃園市○○路○○○ 號、151 號、153 號地上 11層及地下兩層之建物（即系爭建物），嗣經被告評選結 果由原告得標；嗣兩造於96年3 月29日就租金進行協議， 經過3 次協議結果，約定第一期（第1 年至第3 年）為每 月305 萬元、第二期（第4 年至第6 年）為每月350 萬元 、第3 期（第7 年至第9 年）為每月403 萬元；迄至本件 言詞辯論終結之日止，被告尚未將系爭建物交付予原告使 用；上開事實，為兩造均不爭執，復有卷附租金協議紀錄 、桃園水利大樓租賃契約書各1 份在卷可稽（見本院卷一 第32頁至第47頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明 。 ㈡原告主張，兩造間就系爭建物（含坐落之基地）之租賃契 約業已成立，惟被告屢經原告催告而不交付租賃物，嗣被 告復將系爭建物另行出租予訴外人新東陽房屋仲介股份有 限公司，顯有給付不能，原告自得解除契約，並請求被告 賠償其所受之損害等語。被告對於其將系爭建物另行出租 予訴外人新東陽房屋仲介股份有限公司一情固不爭執，惟 辯稱：兩造間之租賃契約並未成立，縱有租金之協議，僅 係成立租賃契約之預約，且兩造間之租賃契約預約業經被 告解除，是兩造間之租賃契約並不成立亦不存在等語。是 本件首應審酌者，在於兩造間就系爭建物之租賃契約是否 成立。再查： ⒈觀諸被告提出、原告並不爭執之臺灣省桃園農田水利會 甄選桃園水利大樓旅館承租人投標須知（見本院卷一第 134 頁至第139 頁），本件投標之開標程序依3 階段進 行，第1 階段為資格審查（含營運企劃書審查）、第2 階段為評選之評分分數分配、第3 階段為評定廠商名次 ，評選結果須經出度評還委員會過半數委員同意後，方 得為決標對象（見上開投標須知第7 條規定）。依上開 投標須知觀之，投標評選之對象，乃係決定決標對象， 且於上開投標過程中，就系爭建物之租賃契約重要之點 即租金之議定，均未見投標過程之中；再者，原告成為 決標對象後，兩造復於96年3 月29日就租金一節進行協 議，經協議結果，始約定第一期（第1 年至第3 年）租 金為每月305 萬元、第二期（第4 年至第6 年）租金為 每月350 萬元、第3 期（第7 年至第9 年）租金為每月 403 萬元；從而，原告參與投標並經評選結果成為決標 對象，而上開投標程序亦未議定租金，顯見原告參與投 標、被告決標，並未使兩造間之租賃契約成立，原告僅 取得與被告訂立本件租賃契約之資格，非謂據此即謂兩 造間就系爭建物之租賃契約業已成立。 ⒉按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金之契約；不動產之租賃契約，其期限 逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不 定期限之租賃；民法第421 條第1 項、第422 條分別定 有明文。揆諸上開規定，就不動產租賃契約，期限逾1 年者應以字據訂立，未以字據訂立者，視為不定期限之 租賃契約，而就定期抑或不定期租賃契約，其法律效力 大有不同，顯見租賃契約之起迄期間，亦屬租賃契約之 重要之點。觀諸原告提出、被告不爭執之桃園水利大樓 租賃契約書第2 條第1 項前段約定，租賃期間係自96年 被告將系爭建物交付予原告確認無誤之日起算，共計9 年等語，是兩造就系爭建物之租賃契約之約定，確係為 定有期限之租賃契約，而兩造租賃契約既定有期限，且 觀諸兩造上開租金協議內容，是就租賃契約之起迄日尤 為重要，惟被告既未將系爭建物交付予原告使用，且於 上開租賃契約亦未約定租賃契約之起始日，是應認兩造 間之租賃契約尚未成立。 ⒊按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立， 關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其 事件之性質定之；兩造對於系爭建物之租賃契約，標的 物、租金等租賃契約重要之點固已協議，惟就租賃標的 之交付日、租賃契約之起始日，均未約定，業如前述， 則兩造對於系爭建物之租賃契約之重要之點，尚未完全 達成意思表示合致，又原告提出上開租賃契約書所示， 其上僅有原告、原告之連帶保證人之簽名、用印，被告 尚未簽名、用印於上，是兩造就系爭建物之租賃契約之 意思表示是否合致，已有可議。再者，原告於96年12月 4 日、97年2 月21日，分別函請被告簽約用印，被告則 於96年12月17日、97年3 月4 日，以桃農水財字第0960 012702號、第0000000000號函覆稱：系爭建物先期工程 仍處於施工狀態，歉難同意辦理簽約及點交事宜等語（ 見本院卷一第48頁至第49頁），是應認原告固已就系爭 建物之租賃契約提出要約，惟被告尚未為承諾之意思表 示，是兩造間就系爭建物之租賃契約並未成立，至屬明 確。 ⒋按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未 完成前，推定其契約不成立，民法第166 條定有明文。 再按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方 式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所 明定，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全 其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行 成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此 推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保 全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已 明顯者，即無適用同條規定之餘地，最高法院28年滬上 字第110 號判例、70年度台上字第306 號、96年度台上 字第319 號裁判意旨均可參照。又按契約當事人約定其 契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約 不成立，民法第166 條定有明文。查上開特約尚有一但 書，即「每年訂立租賃附強制執行契約公證始生效」， 顯係重在被上訴人得依所附強制執行約款，以保障其出 租人之權益甚明，並非以保全證據為目的，自應認其契 約須待上開約定方式完成始行成立，最高法院82年度台 上字第415 號裁判意旨可資參照。觀諸原告提出之租賃 契約書第14條第6 款約定：本租約須經公證，公證費用 由兩造各負擔2 分之1 ；第15條約定：本契約依公證法 辦理公證，關於租期屆滿返還租賃物及給付租金、違約 金、損害金之約定，應逕受強制執行等語（見本院卷一 第46頁）。是依上開租賃契約之約定，租賃契約須以公 證之方式為之，其目的係重在被告（即出租人）得依所 附強制執行約款，以保障其出租人之權益甚明，並非以 保全證據為目的，是兩造就系爭建物之租賃契約應待上 開約定以公證之方式完成始行成立，惟兩造就系爭建物 之租賃契約尚未經過公證，此為兩造均不爭執，是兩造 之租賃契約並未成立。 ⒌原告主張，兩造租賃契約業已成立，惟被告屢經催告而 未簽立租賃契約亦不交付系爭建物予原告，原告自得解 除兩造間之租賃契約云云，並提出98年4 月10日、98年 10 月22 日催告通知各1 份為證（見本院卷一第220 頁 至第223 頁）；惟兩造間就系爭建物之租賃契約尚未成 立，業如前述，是原告以前揭情詞主張解除兩造間之租 賃契約，已屬無據。又按預約係約定將來訂立一定契約 （即本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立 本約之義務，不得逕依預定之本約內容主張權利，最高 法院61年台上字第964 號判例、82年度台上字第415 號 裁判意旨可資參照。觀諸兩造上開就系爭建物之租賃約 定內容，已就標的物、租賃期間、租金等內容進行約定 ，應認兩造已就系爭建物成立租賃契約之預約，揆諸上 開說明，原告僅能請求被告依預約履行訂立本約之義務 ，而不得逕依預定之本約內容主張權利，是原告請求被 告履行預定之本約內容即交付租賃標的物（即系爭建物 ），則為無理，而原告據此主張解除兩造間之租賃契約 ，亦為無由。 ⒍綜上，兩造間就系爭建物之租賃契約既未成立，原告依 租賃契約之約定，請求被告交付系爭建物，即屬無據。 被告既無交付系爭建物予原告之義務，則其將系爭建物 出租予訴外人新東陽房屋仲介股份有限公司，對原告而 言，即無給付不能之情，是原告依給付不能之法律關係 ，即依民法第226 條之規定，請求被告負損害賠償之責 任，即無理由，委無可採。 ㈢被告前於99年12月15日函知原告，函示意旨略以：依99年 5 月7 日之會議紀錄，原告同意由被告先行提出機電技師 公會之估驗報告與折算金額、未來租賃折抵方式，復依99 年9 月10日之會議紀錄，雙方同意由被告覓妥專業技師， 並知會原告，雙方均派員現場會勘，嗣後被告委託弘電工 程顧問有限公司辦理工程估驗，依估驗結果，未施作工程 部分之金額，為37,261,638元，被告願以上開金額除以第 一年期之月租金（每月計305 萬元）計算折抵租期，計12 個月又7 日，由原告自行承作後續未完成之工程為租賃契 約之條件，請原告於函到7 日內確答是否與被告簽訂正式 租賃契約書等語，嗣原告未依上開函文內容，於文到7 日 內與被告訂立租賃契約，被告遂於100 年1 月17日以桃農 水財字第1000000373號函解除兩造間就系爭建物之租賃預 約，有上開函文2 紙在卷可稽（見本院卷一第51頁、第17 2 頁）。原告主張，被告上開所提之金額37,261,638元及 訂立租賃契約之條件並不合理云云，惟兩造就系爭建物之 租賃契約既未成立，於租賃契約成立前，兩造本得各自提 出條件以為契約成立前之磋商、研究，被告既增加提出上 開訂立租賃契約之條件（即由原告自行承作系爭建物後續 未完成之工程，並以此折抵12月7 日之租期），催告原告 訂立本約，惟原告拒絕同意上開條件而未履行其訂立本約 之義務，則應認兩造就系爭建物之租賃契約之意思表示未 達合致，原告既不同意上開租賃契約之條件而未訂立租賃 之本約，被告依民法第229 第2 項、第3 項、第254 條等 規定，解除兩造間租賃契約之預約，自為有理，嗣被告將 系爭建物出租予訴外人新東陽房屋仲介股份有限公司，對 原告而言，亦無給付不能之理。 ㈣綜上，兩造間就系爭建物之租賃契約既未成立，而原告經 被告催告而不履行訂立本約之義務，被告已合法解除兩造 間就系爭建物之租賃契約預約，則兩造間就系爭建物之預 約關係亦已告終。兩造間之租賃契約自始未成立，原告即 不能本諸於給付遲延、給付不能等規定解除，並據此請求 損害賠償。原告既不能依上開規定請求被告賠償損害，則 原告主張之損害、利益是否存在、金額為何、金額是否合 理，本院不另為審究，併此敘明。從而，原告依民法第22 6 條第1 項、第260 條等規定，起訴請求被告賠償120,00 0,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100 年8 月18日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附 麗，應併予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 17 日 民事第三庭 法 官 陳心婷 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 101 年 1 月 17 日 書記官 李湘鈴