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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第319號 原　　　告　東星汽車貿易有限公司 法定代理人　丁文星 訴訟代理人　陳永昌律師 複　代理人　陳柏均律師 訴訟代理人　陳建瑜律師 　　　　　　陳瓊苓律師 被　　　告　台灣第一三共股份有限公司 法定代理人　橋本千春 訴訟代理人　黃馨慧律師 　　　　　　洪維德律師 複　代理人　劉志鵬律師 被　　　告　立德新股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　黃忠智 共　　　同 訴訟代理人　謝聰文律師 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103 年4 月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承 受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院 送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第17 6 條分別定有明文。本件被告台灣第一三共股份有限公司（ 下稱被告三共公司）法定代理人已於民國102 年4 月8 日由 中島英行變更為橋本千春，有公司變更登記事項表附卷可稽 （本院卷二第248 頁）。茲由橋本千春於102 年7 月30日具 狀聲明承受訴訟（本院卷二第245 頁、第246 頁），經核尚 無不合，應予准許。 二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。 ㈠本件原告原起訴請求被告三共公司： ⒈應將就其所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○ ○○○ ○號土地暨桃園縣平鎮市○○段2453、2454、2455、24 56、2457、2458建號建物移轉登記予原告。 ⒉應將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○ ○ ○號土地上之未辦理保存登記建物之事實上處分權移轉予 原告。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 ㈡嗣於101 年7 月20日具狀追加被告立德新股份有限公司（下 稱被告立德新公司）及其法定代理人黃忠智（本院卷一第29 8 頁至第301 頁）並將訴之聲明變更為： ⒈被告立德新公司及黃忠智應連帶將坐落於桃園縣平鎮市○○ 段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地暨桃園縣平鎮市○○段 2453、2454、2455、2456、2457、2458建號建物於101 年4 月9 日以買賣為原因取得所有權之登記應予塗銷，回復登記 為被告三共公司所有。 ⒉被告立德新公司及黃忠智應連帶將坐落於桃園縣平鎮市○○ 段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上之未辦理保存登記建 物之事實上處分權返還予被告三共公司。 ⒊先位聲明 ⑴被告三共公司於回復所有權登記後，應將其所有坐落於桃園 縣平鎮市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地暨桃園縣 平鎮市○○段2453、2454、2455、2456、2457、2458建號建 物移轉登記予原告。 ⑵被告三共公司於回復事實上處分權後，應將其所有坐落於桃 園縣平鎮市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上之未 辦理保存登記建物之事實上處分權移轉予原告。 ⒋備位聲明 被告三共公司應給付原告新臺幣（下同）7 億3999萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。 ⒌願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢原告所為追加被告及訴之聲明變更，核屬請求之基礎事實同 一，揆諸前揭規定並無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠被告三共公司於100 年3 月11日將其所有坐落桃園縣平鎮市 ○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地及其上桃園縣平鎮 市○○段2453、2454、2455、2456、2457、2458號建物暨部 分未辦理保存登記建物（下稱系爭房地）委託台灣世達志不 動產顧問股份有限公司（下稱世達志公司）專任銷售。原告 於100 年3 月間即透過世達志公司仲介購買系爭房地作為擴 廠之用，並於同年3 月29日收受世達志公司代擬之系爭房地 斡旋金契約書，原告原擬用印完畢交予世達志公司正式進入 斡旋程序，惟嗣因有意購買系爭房地之廠家多達15家以上， 世達志公司總監蔡岳翰遂於100 年4 月6 日前來原告公司， 親口向原告表示被告改採「價高者得」之投標方式進行系爭 房地之買賣，並提供作為標單之用之「承購要約書」交由原 告公司填寫，原告遂以7 億3999萬元投標，並於100 年4 月 11日如期將標單即「承購要約書」送達世達志公司。4 月11 日開標後，世達志公司旋即於翌（12）日下午4 時16分以手 機簡訊「董事長您好：已完成對業主的簡報。向您做個非正 式的報告，恭喜您，目前居於第一順位價格為73999 萬！當 賣方獲得日本總公司的正式回覆後，另行商議簽約事宜。世 達志敬上」等語，通知原告法定代理人丁文星，表示原告公 司為系爭房地所有競標廠商中出價最高之得標者，待被告三 共公司向日本總公司匯報後，即可與原告公司簽署書面契約 。 ㈡原告公司得標後不久旋即耳聞被告三共公司受當地醫院關說 ，有意違反上開投、開標程序，逕將系爭房地以低價出售予 該醫院。100 年5 月4 日，蔡岳翰即協同擔任被告三共公司 經營企畫部副總經理兼經營企畫部長之神崎崇至原告公司， 表示因被告三共公司與當地醫院有合作關係，須將系爭房地 以低價出售予該醫院，故被告三共公司無法依約出售予原告 公司等語為由，拒絕與原告簽署書面契約。原告公司則強烈 指摘受任人世達志公司招標、開標之行為效力及於本人即被 告三共公司，且投標時或開標前均未保留最高價得標以外之 決標權，被告三共公司自應依約履行。神崎崇遂於當日同意 將於100 年5 月9 日依開標結果與原告公司進行簽約手續。 然被告三共公司仍違反承諾蓄意拖延簽約。原告公司遂於10 0 年5 月9 日以電子郵件通知被告三共公司及世達志公司須 於100 年5 月9 日16時以前至原告公司領取3000萬元之定金 支票，蔡岳翰遂於當日代表被告三共公司收受該定金支票， 並簽署收據表示定金契約書於2011年5 月13日補上。 ㈢然被告三共公司收受原告之定金支票後，竟於 101年3月9日 以買賣為原因，同年4 月9 日將系爭房地移轉過戶予壢新醫 院所屬之被告立德新公司，被告立德新公司負責人即被告黃 忠智，身兼壢新醫院院長，明知系爭房地前已透過世達志公 司採「公開招標、價高者得」之方式買賣，開標後由原告公 司得標、壢新醫院於開標後更曾寄出乙紙7 億4500萬元之假 標單，要求世達志公司抽換舊標單，假造壢新醫院得標等事 實，竟利用本件民刑事訴訟程序尚在進行中之機會，與被告 三共公司通謀虛偽意思表示，將系爭房地移轉登記予被告立 德新公司，逃避原告之追索，使原告之債權陷於給付不能， 此顯屬故意以背於善良風俗之方式侵害原告之債權，應成立 侵權行為，被告立德新公司自應就代表人之侵權行為負連帶 損害賠償責任。 ㈣故本件被告立德新公司及其代表人黃忠智為侵權行為人，自 應將系爭房地之所有權登記塗銷、及返還事實上處分權，以 回復損害發生前之應有狀態。且被告三共公司、立德新公司 通謀虛偽而為所有權移轉登記，原告亦得代位被告三共公司 訴請被告立德新公司將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗 銷、及返還事實上處分權。 ㈤倘原告先位之訴無理由，因本件原告與被告三共公司間之買 賣契約業已成立，本於買賣契約，原告自得請求被告三共公 司移轉系爭不動產所有權，惟因被告三共公司已將系爭房地 所有權移轉登記予被告立德新公司，則被告三共公司對於原 告所負移轉所有權之債務，因可歸責於其之事由致給付不能 ，從而，原告自得依民法第226 條規定請求被告三共公司賠 償損害。 ㈥並聲明如上開壹、程序方面㈡101 年7 月20日具狀所為之 聲明所示。 二、被告三共公司則以： ㈠被告三共公司為出售系爭房地，與世達志公司簽訂「專任媒 介契約書」之居間契約，世達志公司係受被告三共公司委託 處理系爭房地買賣之仲介事宜，包含蔡岳翰在內之世達志公 司之任何人員，均未經被告三共公司授與代理權，自不得代 理被告三共公司對外為任何法律行為。世達志公司為處理系 爭房地買賣仲介事宜，交付原告承購要約書，原告於100 年 4 月11日填載完成後交回世達志公司，依據承購要約書之內 容，該承購要約書乃為原告欲購買系爭房地之要約，必須經 被告三共公司承諾，買賣契約始成立，然被告三共公司從未 為承諾之意思表示，故與原告間就系爭房地自無任何買賣契 約成立。且被告三共公司從未授權世達志公司得以所謂「公 開招標」及「價高者得」等之方式，將系爭房地出售予原告 ，亦即被告三共公司未同意以招標方式決定買主，更未同意 與100年4月11日出價最高者成立系爭房地之買賣契約。 ㈡系爭房地出售之決定權，不在被告三共公司，而在日本母公 司。日本母公司參酌壢新醫院提出之土地使用計畫較符合被 告三共公司之企業理念，故日本母公司乃在本案原告與被告 三共公司間之系爭房地買賣契約尚未成立之確信下，指示被 告三共公司將系爭房地出售予壢新醫院，壢新醫院復指示以 被告立德新公司名義簽約，雙方間當然有真實買賣之意思， 並已收取雙方約定之買賣價金。蓋被告三共公司關閉桃園工 廠後，無法長期閒置系爭房地，尚須支出高額費用進行管理 維護。原告所指「為逃避原告之追索，始出售系爭房地」， 顯與事實相違。 ㈢本案原、被告三共公司間既無任何契約成立，原告備位聲明 援引民法第226 條規定，請求被告三共公司就所謂債務不履 行給付不能之損害支付賠償金，即屬無據。況且，原告提出 之7億3999 萬元請求金額，完全未提出任何計算依據及支出 憑證，其請求顯然於法不合。 ㈣並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免予假執行。 三、被告黃忠智及立德新公司則以：被告立德新公司為向被告三 共公司買受系爭房地，雙方經議定總價款為7 億4500萬元後 ，已各由代表人黃忠智與中島英行於101 年2 月24日在臺灣 臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所經公證人陳李 聰就系爭房地買賣契約作成公證書。參據買賣雙方所訂契約 書第3 條之約定，該付款期別及金額則各有簽約款7450萬元 、用印款7450萬元、完稅款7450萬元及尾款5億2150 萬元等 情。被告立德新公司為支付前揭之買賣價金，除有元大商業 銀行平鎮分行支票為斡旋定金外，為此另分別開立4 紙支票 ，其期別及金額俱如買賣契約之付款約定所載，該5 紙支票 已經被告三共公司兌領。被告立德新公司買受系爭房地確經 如實支付全部價金，則原告僅憑臆測率而主張「無真實買賣 意思及價金交付」、「通謀而為虛偽意思表示」等情，並無 足取。並聲明：駁回原告之訴。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第360 頁至第361 頁背面） ㈠被告三共公司為出售其所有系爭房地，及部分未辦理保存登 記建物，於100年3月11日與世達志公司簽訂「專任媒介契約 書」，其上記載「希望銷售價格」為6億9800 萬元（見本院 卷一第11頁專任媒介契約書影本）。 ⒈神崎崇為被告三共公司之副總經理，負責與世達志公司聯繫 處理系爭房地仲介銷售事宜。 ⒉世達志公司則指派蔡岳翰承辦系爭房地之仲介銷售，並由世 達志公司副總經理櫻井俊平協助蔡岳翰處理系爭房地之仲介 銷售。 ㈡原告於100 年4 月11日將承購要約書交付予世達志公司，世 達志公司再將承購要約書轉交予被告三共公司。承購要約書 有如下之文字記載：（見本院卷一第15頁承購要約書） ⒈要約書人東星汽車貿易有限公司（下稱買方）茲因欲購買下 列標示之不動產，特委託台灣世達志不動產顧問股份有限公 司（以下簡稱受託人）居問向賣方傳達購地要約。 ⒉第2 條第2 項約定，自簽訂本要約書時起算，有效期限30日 （至100年5月10日止），期限內賣方未同意依本要約條件出 售者，本要約書自動失效。 ⒊第2 條第3 項約定，立要約書人於本要約書有效期間內有撤 回權，但賣方已承諾並簽認本條第一項買方之承購總價款者 ，不在此限。 ⒋第2 條第4 項約定，賣方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙 方應在翌日起30日內簽訂不動產買賣契約。 ㈢系爭房地包含原告在內共有15組買家，依據承購要約書之記 載，以原告填載之承購總價7 億3999萬元為最高。壢新醫院 於100 年4 月11日填載之承購總價為6 億1688萬元。 ㈣蔡岳翰於100 年4 月12日以行動電話簡訊告知原告法定代理 人謂：「董事長您好，已完成對業主的簡報。向您做個非正 式的報告，恭喜您，目前居第一順位價格為73999 萬！當賣 方獲得日本總公司的正式回覆後，另行商議簽約事宜。世達 志敬上」（見本院卷一第16頁） ㈤100 年5 月4 日蔡岳翰與神崎崇一同至原告公司，表示欲將 系爭房地出售予壢新醫院，拒絕出售予原告，並拒絕簽訂系 爭房地之買賣契約。 ㈥原告於100 年5 月9 日傳送電子郵件予蔡岳翰、櫻井俊平， 內容為「請世達志公司於今日（5/9 ）15：00以前持定金合 約至本公司收取定金3000萬元之支票，於今日內交付與臺灣 第一三共公司」。蔡岳翰並於當日收受原告開立面額3000萬 元之支票1 紙。蔡岳翰於100 年5 月10日傳送予神崎崇之電 子郵件，內容有「但是我被要求帶回定金3000萬元，我只回 答『不知道第一三共是否會接受，我試試看』」（見本院卷 一第17頁） ㈦被告第一三共公司於101 年3 月9 日以買賣為原因，同年4 月9 日將系爭房地所有權移轉登記予被告立德新公司（見本 院卷二第369 頁至第379 頁背面之土地房屋登記謄本及異動 索引）。 ㈧原告對被告前任董事長中島英行及神崎崇，以及壢新醫院院 長張煥禎、副院長林年茂提出刑事背信告發、偽造文書告訴 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第2598 1 號、102 年度偵字第2940號為不起訴處分，經原告提起再 議，經臺灣高等法院檢察署以102 年上聲議字第2598號駁回 再議。原告聲請交付審判，經本院以102 年度聲判字第32號 刑事裁定駁回（見本院卷二第344頁至第351頁）。 五、經本院於103 年3 月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷二第361 頁背面至第362 頁） ㈠原告與被告三共公司就系爭房地是否成立買賣契約？ ⒈被告三共公司有無同意或授權世達志公司出售或代理出售系 爭房地？本件有無表見代理之適用？ ⒉被告三共公司有無同意或授權世達志公司代為收受定金？ ⒊世達志公司所為，是否構成標賣？如構成標賣，則決標之標 準為何？被告三共公司有無保留決標條件？該標賣之法律性 質為要約抑或為要約之引誘？ ⒋被告三共公司有無同意或授權世達志公司標賣或代理標賣系 爭房地，而將系爭房地出售予100 年4 月11日出價最高者？ ㈡被告三共公司將系爭房地出賣並移轉登記予被告立德新公司 ，是否均出於通謀虛偽意思表示？ ㈢被告立德新公司是否為壢新醫院之關係企業？是否代表壢新 醫院與被告三共公司簽約，受讓系爭房地？被告立德新公司 與被告黃忠智有無故意以背於善良風俗之方法，使原告之債 權陷於給付不能？被告立德新公司與被告黃忠智有無侵害原 告之債權？是否應連帶負侵權行為之損害賠償責任？ ㈣原告主張被告三共公司應負債務不履行之損害賠償責任有無 理由？如有理由，則賠償金額應如何計算？ 六、茲就爭點分別論述如下： ㈠原告與被告三共公司就系爭房地並無成立買賣契約。 ⒈按一般所稱之「仲介」，其法律性質究係民法上之居間契約 或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約 ，仍應視個案當事人就其約定之服務內容而定，其法律性質 非可一概而論。所謂「居間」，係指當事人約定，一方為他 方報告訂約之機會（即報告居間），或於雙方當事人間斡旋 ，以促使契約成立而為訂約之媒介（即媒介居間），於契約 因居間人之報告或媒介而成立時，他方給付報酬之契約而言 。所謂「委任」，則係指當事人約定，一方委託他方處理事 務，他方允為處理之契約而言。委任之目的，在一定事務之 處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事 人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定 處理一定事務之方法，以完成委任之目的。委任與居間雖均 屬為他方服務之契約，但居間限於報告訂約機會或媒介訂約 ，其服務之範圍受有限制，而委任則係為他人處理事務，至 事務之種類如何，法無限制。 ⒉依據被告三共公司與世達志公司簽訂之「專任媒介契約書」 可知，被告三共公司將系爭房地之買賣、互易、出租媒介事 項，委託世達志公司處理，關於報酬亦約定買賣契約成立時 被告三共公司須支付半數之報酬、買賣價金受領完畢之際再 支付剩餘之半數報酬予世達志公司，顯然被告三共公司與世 達志間所訂立之專任媒介契約，應定性為居間契約，再觀諸 該「專任媒介契約書」全文，並無授與世達志公司代理權之 約定，故該「專任媒介契約書」並無法作為被告三共公司授 與世達志公司出售系爭房地代理權之依據。 ⒊被告三共公司副總經理神崎崇於101年5月25日在本院證稱， 伊有向世達志公司的櫻井俊平表示本件買賣最終需要被告三 共公司同意，才會成立等語（見本院卷一第276 頁背面）， 核與世達志公司副總經理櫻井俊平101年4月19日在本院證稱 ，被告三共公司沒有授與世達志公司出售系爭房地之權限等 語一致（見本院卷一第224 頁背面），世達志公司蔡岳翰於 101年1月12日在本院亦證稱，世達志公司的角色是仲介公司 ，三共公司並沒有授權給我最後決定賣給誰，這不是我身為 仲介公司員工可以做的事情，這已經超過我的權利範圍等語 （見本院卷一第127 頁），益徵被告三共公司並未授與世達 志公司出售系爭房地之代理權。 ⒋次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民 法第169 條定有明文，此即所謂表現代理之規定。表現代理 之理論基礎在於由信賴原則所衍生之權利外觀理論，基此民 法第169 條之表現代理應符合三要件：代理權外觀之存在、 可歸責於本人（代理權外觀存在，是否是由本人所創造）， 以及相對人的信賴值得保護（第169 條但書）。於本案被告 三共公司並未授與世達志公司代理權，已見上述，且觀諸原 告提出之系爭房地出售之帆布條，僅有出售工廠土地建物及 大約坪數，以及世達志公司之聯絡電話之記載（見本院卷一 第117 頁）；報紙分類廣告亦僅記載售日商公司物業產權清 楚物優質佳，以及世達志公司聯絡電話（見本院卷二第323 頁），世達志公司均未表示代理被告三共公司出售系爭房地 ，故難認為有何代理權外觀之存在，遑論原告有何信賴值得 保護，故本案亦無表現代理規定之適用。 ⒌再按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成 立，民法第248 條定有明文。原告主張於100 年5 月9 日以 電子郵件通知被告三共公司及世達志公司須於100 年5 月9 日16時以前至原告公司領取3000萬元之定金支票，蔡岳翰遂 於當日代表被告三共公司收受該定金支票，並簽署收據表示 定金契約書於2011年5 月13日補上乙節，並提出電子郵件、 支票及蔡岳翰簽收單影本為證（見本院卷一第17頁、第18頁 ）。然查，蔡岳翰於100 年5 月10日以電子郵件告知神崎崇 、櫻井俊平略以：昨日下午訪問丁董事長，我被要求帶回「 定金3000萬元」，我只回答「不知道第一三共是否會接受， 我試試看」，我想神崎先生也不會想要收，所以在決定如何 處置之前，暫時保管在敝公司的保險箱中，有電子郵件可佐 （見本院卷一第52頁、第53頁），嗣後世達志公司於100 年 10月12日寄發存證信函返還上揭3000萬元支票，亦有該存證 信函影本可證（見本院卷一第95頁）。故被告三共公司根本 未受領原告提出之3000萬元定金，蔡岳翰亦無權代表被告三 共公司受領該3000萬元之支票，否則何需於100 年5 月10日 以電子郵件向神崎崇確認是否願意收受該支票？是原告主張 蔡岳翰代表被告三共公司受領3000萬元之定金，顯不足採。 ⒍又按拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最有 利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之條 件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉他 人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點。拍賣 之表示為要約之引誘，而非要約，民法第391 條以下定有明 文，而標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律既無明 文規定，自應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標 賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，且投標非見 他投標人之條件而為之，雖有出價較高之投標，而其他之投 標亦不失其拘束力，故開標後標賣人或不與全體投標人訂約 ，或竟與出價較低之投標人訂約，均無不可。但標賣之表示 明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為 要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣 人自負有出賣人之義務（最高法院32年永上字第378 號判例 意旨參照）。經查： ⑴證人櫻井俊平證稱，其至少在100 年4 月5 日前，有向神崎 崇表示要以價高者得之招標方式，來仲介系爭房地之買賣， 且已得到神崎崇之同意等語（見本院卷一第223 頁背面）， 與證人蔡岳翰證稱其建議被告三共公司採取類似競標之方式 作為系爭房地買賣交易之方式，並且獲得被告三共公司之同 意等語（見本院卷一第124 頁）互核相符，顯然被告三共公 司同意系爭房地之買賣以標賣之方式為之，但尚不能將之解 為被告三共公司同意與出價最高者訂立系爭房地之買賣契約 。 ⑵依據卷附原告提出之「標單」（見本院卷第15頁），其名稱 為「承購要約書」，其中並有如上開兩造不爭執事項㈡所載 之內容，由該內容可知，原告委託世達志公司居間向被告傳 達購買系爭房地之要約，且有30日之期限，若被告三共公司 未在100年5月10日前同意原告之要約，該要約書則失其效力 ，且該承購要約書須有被告三共公司在要約書下方賣方簽認 欄簽認，買賣契約始為成立，承購要約書上並無明示與出價 最高之投標人訂約之表示，故原告執該承購要約書主張與被 告三共公司就系爭房地成立買賣契約，自不可採，該承購要 約書由蔡岳翰提供予有意承購系爭房地者，應僅可解為要約 之引誘，由有意購買系爭房地之人填載完成後交回世達志公 司轉交予被告三共公司而為購買系爭房地之要約。 ⑶證人蔡岳翰證稱，其請大家進來進行類似投標的程序，其會 將標單彙整好拿過去，總共10數張標單，向神崎先生逐字說 明這張是誰寫的，內容是寫什麼等語（見本院卷一第126 頁 ）。顯然蔡岳翰所進行之系爭房地標賣，其程序需依照承購 要約書所載之內容為之，否則蔡岳翰何需將10數張承購要約 書逐字向神崎崇解釋。且蔡岳翰亦證稱，其所稱之價高者得 ，是第一優先購買權，100 年4 月11日標單打開後，合約不 能說是成立，100 年4 月12日其向神崎崇報告時，他很高興 可以賣到這麼高的價錢，他沒有說他同意把系爭房地賣給原 告等語（見本院卷一第126 頁、第126 頁背面、第127 頁） 。櫻井俊平亦證稱，其向神崎崇說明建議用招標的方式，由 價高者得，但神崎崇問說最後他還可以選擇買主嗎？其回答 最後被告三共公司仍是有選擇買主之權利。一般而言，都會 有第一、第二、第三的順序，通常是出價額愈高者，會有優 先的機會，但與出售的其他條件不符合時，就算出價較高， 契約也不會成立（見本院卷一第224 頁背面、第225 頁）。 由證人之證詞可知，被告三共公司仍保有不與出價最高者即 原告訂立買賣契約之權利，被告三共公司並無明示要與出價 最高者訂立系爭房地之買賣契約。 ⑷雖蔡岳翰尚證稱被告三共公司一開始委託出售得價格是6 億 9800萬元，原告出價7 億3999萬元那麼高的價格，沒有理由 說不賣（見本院卷第125 頁背面），然此為蔡岳翰個人主觀 上之想法，自無從拘束被告三共公司，證人即同次參與投標 之巨穎建設公司負責人沈德鈞雖亦證稱系爭房地之買賣係採 取出價高者得標等語（見本院卷一第78頁），但證人沈德鈞 亦證稱出價高者得標之訊息來源為仲介人員蔡岳翰（見本院 卷一第78頁），然被告三共公司並未授與世達志公司或蔡岳 翰出售系爭房地之代理權，業經本院認定如上，故即使蔡岳 翰向參與出價購買系爭房地之人所為之表示，讓渠等產生被 告三共公司要與出價最高者訂立系爭房地之買賣契約，此亦 為蔡岳翰或世達志公司是否須負無權代理責任之問題，亦與 被告三共公司無關。且由上揭兩造不爭執是事項㈣所載蔡岳 翰傳送予原告代表人丁文星之行動電話簡訊亦可知，蔡岳翰 亦知悉被告三共公司須獲得日本總公司的正式回覆後，始可 另行商議簽訂買賣系爭房地契約之相關事宜，益證被告三共 公司保留有不與原告簽訂買賣契約之權利，並非原告出價最 高，被告三共公司即有對之為承諾之義務。 ⒎小結：原告與被告三共公司就系爭房地未成立買賣契約，被 告三共公司對原告不負有交付系爭房地，並使原告取得系爭 房地所有權之義務。 ㈡被告三共公司將系爭房地出賣與被告立德新公司並移轉所有 權，非為通謀須為意思表示。 ⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨 參照）。依此，原告自應就被告間有何基於通謀而為虛偽之 意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為 非真意之合意情形，負舉證之責（最高法院92年度台上字第 2469號判決要旨參照）。 ⒉原告與被告三共公司並未成立系爭房地之買賣契約，已見上 述，則被告三共公司將系爭房地出售予被告立德新公司，本 於契約自由原則自無不可，原告僅以被告三共公司為逃避原 告之追索，即逕認被告三共公司與被告立德新公司就系爭房 地之買賣及所有權移轉均為通謀虛偽意思表示（見本院卷一 第30 0頁背面），而未為舉證，原告此部分之主張自屬無據 。 ㈢原告與被告三共公司並未成立系爭房地之買賣契約，被告三 共公司並不負有交付系爭房地及移轉所有權之義務，亦即原 告對於被告三共公司並無債權存在，被告三共公司將系爭房 地所有權移轉予被告立德新公司亦無債務不履行給付不能之 問題，故原告主張被告立德新公司與被告黃忠智故意以背於 善良風俗之方法，使原告之債權陷於給付不能；被告立德新 公司與黃忠智侵害原告之債權；被告三共公司應負債務不履 行之損害賠償責任等，均無可採，本院亦無庸再對被告立德 新公司是否為壢新醫院之關係企業、是否代表壢新醫院與被 告三共公司簽約，受讓系爭房地等事項進行審究，附此敘明 。 七、綜上所述，原告與被告三共公司就系爭房地並無買賣契約存 在，被告三共公司將系爭房地出賣並移轉所有權予被告立德 新公司，並非通謀虛偽意思表示，對被告而言，並不構成侵 權行為，被告三共公司亦無需對原告負債務不履行給不能之 損害賠償責任，故原告先位、備位之訴均無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應 併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 4 月 28 日 民事第一庭 法 官 高維駿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 28 日 書記官 洪啟偉