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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第67號 原　　　告　鵬澤企業股份有限公司 法定代理人　謝金枝 訴訟代理人　孫世群律師 被　　　告　慶展塑膠有限公司 法定代理人　楊萬慶 被　　　告　宇代鋼模有限公司 法定代理人　陳褚輝 共　　　同 訴訟代理人　曾大中律師 被　　　告　德塑股份有限公司 法定代理人　吳冠慶 訴訟代理人　徐建弘律師 被　　　告　立百代壓鑄企業股份有限公司 法定代理人　陳春渥 訴訟代理人　錢炳村律師 複　代理人　黃峻偉 參　加　人　鼎隆工業股份有限公司 法定代理人　吳春桂 訴訟代理人　曾大中律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年11月26日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告慶展塑膠有限公司應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國一 百年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 被告德塑股份有限公司應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一 百年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告慶展塑膠有限公司負擔百分之四，被告德塑股份 有限公司負擔百分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒萬元為被告慶展塑膠有限公司供 擔保後，得假執行；但被告慶展塑膠有限公司如以新臺幣貳拾萬 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬元為被告德塑股份有限公 司供擔保後，得假執行；但被告德塑股份有限公司如以新臺幣肆 拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告前委由被告慶展塑膠有限公司（下稱慶展公司）、德塑 股份有限公司（下稱德塑公司）、宇代鋼模有限公司（下稱 宇代公司）、立百代壓鑄企業股份有限公司（下稱立百代公 司）製造產品，並簽訂有模具合約書，約定被告如利用原告 模具為他人製造生產而造成原告損失，被告應無條件賠償原 告一切損失（含此支付模具費用100 倍），詎被告公司竟未 經原告同意，使用原告所有如附表一所示之模具為參加人鼎 隆工業股份有限公司（下稱鼎隆公司）製造生產，原告自得 依模具合約書之約定請求被告給付如附表一所示之賠償金額 ，惟原告僅先請求被告各給付原告新臺幣（下同）500 萬元 ，茲將各被告使用原告模具為參加人鼎隆公司生產明細分述 如下： ⒈被告慶展公司部分：被告慶展公司為鼎隆公司製造生產如證 6 清單所示之產品，其中如證6 表格「用鼎隆模具金額」欄 所示訂單，鼎隆公司均有另行出資訂購新模具或以鼎隆公司 或訴外人家芳企業有限公司（下稱家芳公司）提供之模具作 為生產之用，以此對照「用鵬澤模具金額」欄所示訂單，並 未有類似資料，即證6 編號15.18.32.40.12訂單，被告係以 附表一編號1 之模具（A0068 ）為鼎隆公司生產，證6 編號 10.14.26.29.31.35 訂單被告慶展公司係以附表一編號3 之 模具（A0095 ）為鼎隆公司生產，製造生產之時間、發票日 期、發票號碼詳如附表二所載。 ⒉被告德塑公司部分：被告德塑公司為鼎隆公司製造生產如證 7 清單所示之產品，其中如證7表格「用鼎隆模具金額」欄 所示訂單，鼎隆公司均有另行出資訂購新模具或以鼎隆公司 或家芳公司提供之模具作為生產之用，以此對照「用鵬澤模 具金額」欄所示訂單，並未有類似資料，即證7 編號8 、31 、11、18、36、12、13、15、19、25、35、14、20、24、27 、9 、16、17、26、30、28、29、34訂單，被告德塑公司係 以附表一編號4 之模具為鼎隆公司生產，製造生產之時間、 發票日期、發票號碼詳如附表三所載。如依照附表一中模具 費用乘以一百倍計算，原告得請求之金額高達3, 000萬元。 ⒊被告宇代公司部分：被告宇代公司為鼎隆公司製造生產如證 11所示之產品，其中原證11「用鼎隆模具金額」欄所示訂單 ，鼎隆公司均有另行出資訂購新模具或以鼎隆公司或家芳公 司提供之模具作為生產之用，以此對照「用鵬澤模具金額」 欄所示訂單，並未有類似資料，即證11號編號1 、5 、6 、 7 、8 、9 、10、11、18、20、21、25、32、34、35、36、 38訂單，被告宇代公司係以附表一編號5 至11之模具為鼎隆 公司生產，下訂單時間、料號、交貨日期、採購單號碼詳如 附表四所載。如依照附表一中模具費用乘以一百倍計算，原 告得請求之金額高達3,000 萬元。 ⒋被告立百代公司部分：被告立百代公司為鼎隆公司製造生產 如證8清單所示之產品，其中如證8表格「用鼎隆模具金額」 欄所示訂單，鼎隆公司均有另行出資訂購新模具或以鼎隆公 司或家芳公司提供之模具作為生產之用，以此對照「用鵬澤 模具金額」欄所示訂單，並未有類似資料，即證8 號編號第 14、15、17訂單，被告立百代公司係以附表一編號13之模具 （A0061 ）為鼎隆公司生產，證8 編號18訂單，被告立百代 公司係以附表一編號12之模具（A0051 ）為鼎隆公司生產。 製造生產之時間、發票日期、發票號碼詳如附表五所載。 ⒌原告雖經保全證據後發現被告除以附表一所示模具為鼎隆公 司製造生產外，尚有以原證6 至8 號、原證11號中「用鵬澤 模具金額」欄模具（已包含附表一所示模具）為鼎隆公司製 造生產，惟因原告起訴時僅就被告以附表一所示模具為鼎隆 公司製造生產部分起訴，故原告僅先就被告以附表一所示模 具為鼎隆公司製造生產部份列為本件求償之範圍，至於原證 6 至8 號、原證11號中「用鵬澤模具金額」欄模具扣除附表 一所示部分，原告謹聲明保留另案請求權利。 ㈡對被告慶展公司、宇代公司抗辯所為之陳述： ⒈鼎隆公司係由原告公司原董事長訴外人謝榮富違反競業禁止 原則，以其妻吳春桂為負責人於民國98年11月設立，其設立 後即開始生產與原告完全相同之產品，被告為鼎隆公司生產 製造者，均係原告原已生產之產品零件，此觀被告為鼎隆公 司生產之交易資料中產品零件料號均與原告提出模具合約記 載者相同即明；除原告以外，其他第三人不可能會生產與本 件完全相同之產品零件，縱有生產類似之產品零件，被告亦 無法利用該類似產品零件之模具為鼎隆公司生產本件產品零 件，此為當然之理，被告所辯顯然不足採信。 ⒉原告前聲請保全證據，經鈞院於100年1月12日以99年度聲字 第656號聲請事件扣得鼎隆公司與被告間之往來帳冊（98年1 1 月至99年7 月間），其中鼎隆公司自己開發之專屬模具及 使用鼎隆公司專屬模具生產之料件僅有數筆，倘當時確有另 行開發模具，何以保全證據執行時未見此單據，被告所辯顯 然不合常理。另自保全證據資料可知，鼎隆公司向被告下單 生產的料件編號與被告本次提出之模具保管合約書所載料號 編號完全不同，如鼎隆公司模具合約書編號鼎隆D017-1，模 具加工零件編號為DL-361004 ，但被告對慶展公司採購單所 註明料號為361004（此料號為原告公司料號）。若鼎隆公司 確實已有新的生產模具，依一般實務原則，此模具合約書簽 訂日期為99年1 月4 日，鼎隆公司何以不用該公司本身之料 號DL -361004於99年4 月份下訂單，反使用原告公司料號36 1004下訂單，如此作法十分容易讓生產廠商造成混淆誤用生 產模具，鼎隆公司說法完全不合常理，足證被告當時即係使 用原告之模具為鼎隆公司生產製造產品零件。另觀諸被告慶 展公司、宇代公司之往來明細帳，均未見與其等所提出模具 合約書簽訂日期相對應之模具費用之支付記錄及憑證，此亦 為該等模具合約書皆為事後補做之證明。鼎隆公司事後再開 發此7 組生產模具之原因為原告發現被告侵犯原告模具所有 權後，立即將相關生產模具移轉至其他生產廠商（99年9 月 份），鼎隆公司因再無生產模具可供同案其他被告生產製造 ，不得不再另行開發新生產模具。再者，若真有該模具合約 的話，被告自能提出該等模具之實物及支出該等製作模具費 用之原始憑證（如匯款單、支票等），被告迄今未能提出， 足證該等模具合約係事後造假，灼然甚明。又對照原告提出 之錄音譯文，被告慶展公司亦承認確有使用原告之模具製作 幾千個產品零件，足證被告辯稱係使用鼎隆公司另行開模之 模具云云，與事實不符。 ⒊系爭模具合約書第5 條第2 款約定：如被告利用原告模具為 他人製造生產而造成原告損失，被告應無條件賠償甲方一切 損失（含此支付模具費用100 倍），解釋該條文之真義，應 解釋為被告只要利用原告模具為他人製造生產，被告即應賠 償甲方以模具費用100 倍計算之違約金，此觀諸民法第250 條規定即明。退萬步言，即設原告須因此受有損害始能請求 被告賠償，則被告以原告之模具為他人生產製造，造成他人 可將產品銷往市場與原告競爭，原告自受有損失，此為理所 當然，原告自得請求被告給付違約金。 ㈢對被告德塑公司抗辯所為之陳述： ⒈系爭模具合約書皆由被告自行用印，被告辯稱係由原告用印 ，與事實不符，被告既已於系爭合約書上用印，且均由被告 自行用印，自須受該合約書之拘束，被告辯稱兩造並未就違 約條款達成意思表示合致，於法無據。 ⒉原告與鼎隆公司固於99年1 月11日簽訂協議書，但依據原告 與鼎隆公司上開協議書中第6條第4項明確約定「互相接收庫 存、模具之清冊須於2010年1 月12日前完成，雙方須於2010 年2 月5 日前將所有庫存（含包材、半成品）模具完成移轉 交接」，就系爭模具部分，原告乃提出模具移轉清冊予鼎隆 公司，告知鼎隆公司原告有該等模具，請鼎隆公司與原告確 認，惟鼎隆公司收到該模具清冊後完全無反應，鼎隆公司遲 未針對該部分於協議書第6 條第4 項約定之99年2 月5 日前 與原告就達成買賣標的物及其價金達成合意，故原告與鼎隆 公司就本件模具部分並未成立買賣契約。原告於99年10月4 日委託律師寄發律師函予鼎隆公司，內容亦明確表明原告之 立場，而原告與鼎隆公司以電子郵件洽商買賣價金及扣款事 宜過程，鼎隆公司亦從未將該模具部分之價金計入其應給付 原告之買賣價金範圍，可知鼎隆公司業就原告向鼎隆公司提 出之原告交付之各項貨品之料號、品名、出貨數量、單價、 請款金額1,119 萬4,425 元確認無誤，雙方已就扣款金額、 原始貨款金額、買賣契約標的不包含模具等節達成協議，故 原告僅係依據協議書第6 條第4 項前段約定將清冊提供給鼎 隆公司，鼎隆公司並非因此即取得相關模具之所有權，鼎隆 公司亦未就系爭模具支付價金，則鼎隆公司自尚未取得系爭 模具之所有權，故被告辯解系爭模具所有權已由鼎隆公司取 得，顯與事實不符。又鼎隆公司出具內容不實之切結書，原 告亦考量被告違約情節係遭鼎隆公司惡意誤導所致，故僅請 求500 萬元賠償金，應屬允當。 ⒊原告與鼎隆公司簽立之協議書第6條第1項第2款第1目固有約 定「甲方零組件料件，包裝料件，半成品工具及生產模組轉 給乙方時，相關轉售料件『乙方接收清查時』, 發現任何料 件相關品質異常問題, 由原供應廠商須負責處理」。『相關 貨款須確認相關料件品質符合乙方允收條件』下，乙方才依 本協議交易條件支付相關貨款，相關料件品質『確認時間為 二個月為限，如超過二個月視為認同相關料件品質，可無條 件依雙方約定如期支付相關貨款』。但本案系爭生產模具於 鼎隆公司與原告相互轉售料件及品質確認期間，鼎隆公司完 全未與原告協商相關生產模具移轉及交易價金事宜，鼎隆公 司既無與原告進行生產模具移轉及交易價金之協商，且雙方 在協商轉售料件內容之金額時，對帳內容也確實不包括生產 模具等節，鼎隆公司如何能主張相關生產模組所有權已經歸 其所有。再原告前依上開協議書對鼎隆公司提起另案訴訟， 業經本院判決原告全部勝訴，鼎隆公司亦已自動履行完畢， 該判決已明確認定原告與鼎隆公司之交易內容不包含系爭模 具，鼎隆公司於該案亦從未提出買賣標的包含系爭模具之主 張，足證被告一再執該協議書主張鼎隆公司已取得該模具之 所有權，實屬於法無據。 ㈣對被告立百代公司抗辯所為之陳述： ⒈被告立百代公司即係宇豪公司，有保全證據資料中鼎隆公司 訂單上即註明立百代壓鑄企業股份有限公司（宇豪公司）可 佐，不容被告輕言否認。依合約第8 條明確約定：「乙方在 合約終止後亦須遵守第四條保密條款及第五條違約賠償規定 ，無條件賠償甲方所有損失」，足證被告辯解該合約早已失 效，於法無據。 ⒉原告與被告立百代公司簽立模具保管合約並非如被告所主張 於97年11月26日及97年7 月23日已經終止，原告係於99年6 月份通知被告立百代公司要移轉模具，而且移轉模具是基於 被告立百代公司違反模具保管合約，擅自用原告模具為他人 生產。在此時間之前雙方尚未開始訴訟，又97至99年被告立 百代公司仍承接原告訂單，故被告立百代公司稱「因已開始 訴訟，原告下訂單被告立百代公司不接受，所以模具保管合 約已經失效」，顯與事實不符。 ⒊茲就原告對被告立百代壓鑄企業股份有限公司之暫扣貨款說 明如下： ⑴原告對被告立百代公司至100 年2 月份應付帳款為1 萬5,94 6 元（含稅）、305015N-JW模具費用5 萬元、D01-21本體用 字模（DeWALT）1 萬2,000 元，是原告應給付被告立百代公 司之貨款小計為7 萬7,946 元。 ⑵又移轉328011，328037模具（原原告委託被告立百代公司代 為保管）至新廠商試產時發現模具已有模具損害須維修才可 重新使用，模具整理維修費用1萬元。 ⑶不良品扣款4萬8587元。 ⑷基上，結算後原告公司應付給被告立百代公司貨款為1萬9, 359元｛計算式：77,946 - (10,000+48,587) =19,359｝。 ㈤並聲明：⑴被告應各給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告之答辯及參加人主張略以： ㈠被告慶展公司、宇代公司及參加人鼎隆公司部分： ⒈原告起訴請求被告各給付其500 萬元，係以被告未經其同意 ，即使用系爭模具為鼎隆公司生產產品，造成原告損失，為 其權利發生之要件，揆諸最高法院17年度上字第917 號判例 意旨，原告應就其主張之積極事實，即被告確有使用其模具 為鼎隆公司生產乙事，先負舉證責任，被告並無就該積極事 實不存在（即被告未使用其模具）負舉證之責。詎原告未積 極就其主張提出事證以實其說，僅空言要求被告自行舉證未 使用其模具，顯然違背上揭判例所揭示之舉證責任分配原則 ，已難謂洽。況被告交易對象甚多，非僅原告與鼎隆等兩家 公司而已，原告亦自認被告慶展公司尚有使用家芳公司所提 供之模具為鼎隆公司生產，易言之，家芳公司亦有相同模具 可供使用，應無疑義。因此，縱認被告用以為鼎隆公司生產 之模具，並非鼎隆公司所有（假設語氣），或在被告與鼎隆 公司交易之相關單據中並未註明模具來源是屬於鼎隆公司， 仍無從反推認定該模具必然屬於原告所有，兩者間並無非黑 即白之必然關係。是原告主張被告用以為鼎隆公司生產產品 之模具，倘非鼎隆公司所有，即屬原告公司所有云云，顯然 有誤，委無可採。原告雖另以錄音譯文，指陳被告慶展公司 曾於訴訟外表示有用原告公司模具幫鼎隆公司做了幾千個等 語。惟依被告慶展公司所述，並無從得知其究竟是使用原告 之何項模具為鼎隆公司生產，則其是否為本件起訴範圍之三 項模具內？如是，又是否係於該模具合約有效期間內所為？ 均非無疑，惟原告並未提出具體證據加以證明，實無從依此 真意不明之錄音內容為原告有利之認定。 ⒉原告係依據兩造間模具合約書之契約關係提起本件訴訟，觀 之系爭合約書既經兩造約定有效期限最長不過2 年，且大多 早已屆期終止，是原告提起本件訴訟，除須被告有系爭合約 書第5 條第2 款後段利用原告模具為他人製造生產之行為外 ，尚須被告之上開行為係在合約之有效期限內所為，始得認 為有理由。惟經比對原告所提出原證一、三各模具合約書、 原證6 所謂被告慶展公司使用原告模具為鼎隆公司生產之明 細表、及原證11所謂被告宇代公司使用原告模具為鼎隆公司 生產之明細表可知，就系爭7 組模具部分，其中有4 組模具 合約書早在被告與鼎隆公司首次交易前，即已屆期失效，職 是，無論被告是否有使用原告模具為鼎隆公司生產，原告均 無從以該失效之契約作為本件請求之依據。 ⒊被告雖曾與原告訂有模具合約書，並依模具保管書之約定直 接或間接保管系爭模具，然兩造間之合約早已終止，且被告 亦已依原告之要求，將模具歸還原告，其詳情如下： ⑴被告宇代公司部分：依被告宇代公司與原告間所簽模具保管 契約書，宇代公司原持有原告4 副模具（即模具號碼358023 、367015、360021與361005等) ，然被告宇代公司因業務量 大，廠內機器不敷支援，乃將其中以367015、360021及3610 05模具所生產零組件之業務轉由訴外人國荃股份有限公司（ 下稱國荃公司）承做，因此即將上開3 副模具交付給國荃公 司。嗣被告宇代公司與原告間之模具保管契約屆期終止，雙 方就相關模具已無業務往來後，被告宇代公司乃將其實際持 有之358023模具交還給原告，並由原告公司人員簽收，時間 為99年10月7 日；至於由國荃公司所持有之另外3 副模具， 則在被告通知國荃公司後，國荃公司表示有意繼續與原告公 司交易，因此其於99年9 月21日復就上開3 副模具，與原告 訂立模具合約書，即上開3 副模具仍在國荃公司保管中，但 自該時起，已與被告無關。而且，上開3 副模具，即便在99 年9 月21日國荃公司與原告另簽協議書前，亦係在國荃公司 保管中，被告宇代公司又如何能用以為鼎隆公司生產。 ⑵被告慶展公司部分：被告慶展公司交還模具予原告之時間， 並非原告所述99年9月，而係99年2月間，當時被告慶展公司 基於雙方往來已久，料想就模具之返還將來應不至於有所爭 議，因此返還模具時，當時並未要求原告簽立簽收單。 ⑶本件被告宇代公司及慶展公司為鼎隆公司生產所用之模具， 係由其依照與鼎隆公司訂立之模具合約書所鑄造，而上開鼎 隆公司之模具並由被告依約保管中，亦有該七副模具之照片 共17幀可憑。而該等模具契約之開始日，及開模後被告與鼎 隆公司之首次交易日，各如下所示： ①被告慶展公司部分：模具356034：契約開始日98年12月5 日，首次交易日99年1 月7 日。模具381HU ：契約開始日 99年1 月4 日，首次交易日99年3 月27日。模具361004： 契約開始日99年1 月4 日，首次交易日99年3 月26日。 ②被告宇代公司：模具358023：契約開始日98年12月15日， 首次交易日99年1 月21日（下單）。模具367015：契約開 始日98年11月3 日，首次交易日98年12月1 日（下單）。 模具360021：契約開始日98年11月3 日，首次交易日98年11 月15日（下單）。模具361005：契約開始日98年11月15日 ，首次交易日98年12月10日（下單）。 ⒋被告為鼎隆公司生產相關產品之時間均係在各該產品之模具 開模後，從而，姑且不論被告等已將先前為原告鑄造並保管 之模具交還給原告或交付予國荃公司，被告等既未持有原告 之模具，且已與鼎隆公司另開新模具，根本無從亦不需使用 原告之模具為鼎隆公司生產。原告僅憑其臆測之詞，主張被 告使用系爭模具為鼎隆公司生產，卻未積極提出證據證明， 其主張顯屬無據。 ⒌又鼎隆公司之實際負責人即謝榮富與原告之法定代理人為兄 弟，於84年間一起自家族企業家芳公司中離開共同設立原告 公司，嗣謝榮富於98年11月間自原告公司離開，並設立鼎隆 公司。因原告與鼎隆公司所營事業相同，為免相互競爭，遂 於99年1 月11日簽立協議書，除協議雙方間之業務與客戶如 何劃分外，另為了因應業務、客戶劃分後如何製造生產產品 ，因此約定就生產氣動工具所需組件料件、包裝材料、以生 產組配為出貨之氣動工具及「相關模具」應如何交接並移轉 所有權。依上開協議書第6 條約定，原告於台灣為生產HUSK Y 、IR及MAC 等工具產品之相關模具全部轉售予鼎隆公司， 其售價則以原告原採購之價格為準，依其使用狀況予以合理 折價。協議書第6 條第4 項並進而約定，雙方相互交接之模 具清冊須在99年1 月12日前完成，且在同年2 月5 日前完成 模具之移轉交接，而原告事後亦已依約將其相關移轉模具之 清冊交予鼎隆公司（系爭7 件模具均在該協議書之模具買賣 範圍內) 。依上開約定及履約事實可之，買賣之模具已有特 定之範圍可供雙方核對確認，買賣價金亦有客觀之標準可供 計算，雙方既已就標的物及其價金互相同意，依民法第345 條第2 項規定，買賣契約即為成立，殆無疑義，否則雙方豈 會於協議書中約定完成移轉交接之期限。再上開協議書既已 約定產品生產及客戶如何分配，復約定模具之移轉交接須在 99 年2月5 日前完成，衡諸當時模具係由第三人即被告等公 司占有中，而移轉清冊既已如前述由原告製作完成並提供給 鼎隆公司，則至協議書所訂履行期間屆至，且經鼎隆公司將 原告所製作之模具交接清冊告知該等第三人時，於該清冊內 加以特定之模具所有權即當然發生變動，此觀系爭協議書第 8 條約定違約一方須賠償另一方3,000 萬元，是原告必然無 欲擔負支付鉅額賠償金之責任，而為違反協議書所訂履行期 間之行為，亦足窺知。從而，姑且不論被告慶展公司及宇代 公司所使用之模具係其等另外與鼎隆公司簽立合約而鑄造， 縱認其等與被告德塑公司所使用之模具原本係屬原告所有， 然依上開說明，該等模具早於99年2 月5 日即因原告與鼎隆 公司間之協議書產生所有權變動，而為鼎隆公司所有，則原 告主張被告等使用原告之模具為鼎隆公司生產產品等語，當 無可採。此外，原告主張其與鼎隆公司未依上開協議書就模 具進行彙算、模具所有權未發生變動及被告等使用原告之模 具為參加人生產產品等語，其不可採已如前述。而倘如原告 所述，模具所有權確實未生變動（假設語氣）；然依系爭協 議書第六條第4 項約定原告須於99年2 月5 日前完成模具之 移轉交接，否則即為違約。則原告主張其為相關模具之所有 權人，顯係以其自身違約為前提，其進而請求被告等各給付 其500 萬，此不啻係原告以自己不當之違約行為轉向請求被 告賠償。而原告一再指陳系爭模具所有權並未移轉於參加人 ，無非係為尋求本件訴訟之法律上依據，乃係以其未符公平 正義之違約行為而犧牲被告之利益，目的既在圖利自己，顯 然違背誠實信用原則。 ⒍退萬步言，原告主張被告以其模具為鼎隆公司生產，造成鼎 隆公司可將產品銷往市場與原告競爭，其自受有損失等語， 不僅與事實不符，在法律上亦欠缺論理。蓋事實上，原告與 鼎隆公司簽立系爭協議書，其目的寓有協議將原由原告接單 之客戶轉由參加人負責出貨（見系爭合約書第6 條），則本 此目的出發，鼎隆公司將產品銷往由鼎隆公司負責出貨之客 戶，原告當無損失可言。況且，倘若實際上有廠商轉向鼎隆 公司下單，而未向原告下單，此亦為客戶選擇下單交易對象 的問題，而不是被告等所用模具為何人所有之問題，此對於 原告而言，更難遽謂為損害。又法律上，損害固然包括所受 損害及所失利益，而所謂所失利益依民法第216 條第2 項規 定，係指依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事 ，可得預期之利益。詎原告僅空言主張其受有損失，然未就 其實際上如何受有何種損害加以說明，遑論進一步就其實際 情況如何符合法律上所謂損害予以表明，自應認其主張為無 理由。假設如同原告所指被告是使用原告之模具為鼎隆公司 生產產品致其受有損害，且兩造所簽訂之模具合約書第5 條 第2 款係屬損害賠償預定性質違約金之約定，但該約定僅有 意義未明之「含此支付模具費用100 倍」文字，是否即得認 定為預定賠償金額尚非無疑，況且其以與原告實際所受損害 完全無關之模具費用做為計算賠償金額之依據，亦屬未妥， 則其進一步約定所謂「模具費用100 倍」，即屬恣意。從而 ，爰依民法第252 條規定，衡量本件客觀上被告如有原告所 謂使用其模具為鼎隆公司生產產品之違約情況，亦係因原告 未依其與鼎隆公司間之協議書移轉模具所有權予鼎隆公司所 致，另本件賠償金之約定復係由原告預先擬定用之與被告締 結並加重被告之責任，而置原告實際所受損失於不論等情， 核減本件之賠償金額至相當數額（如相當於租用系爭模具所 應負租金之不當得利）。 ⒎並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益 之判決，請准供擔保宣告免為假執行。 ㈡被告德塑公司部分： ⒈原告於97年間確有向被告製作模具一批，並置放被告處以為 生產泡殼（即塑膠包裝盒）之用。兩造間歷次交易均非簽立 書面合約書後始為履行，僅於交易完成之時，按兩造前交易 之慣例，原告會製作模具合約書，請被告公司於其上蓋章以 為留存，兩造間並無就系爭之違約條款有任何約定，而系爭 契約尾頁之被告大小章亦係交由原告公司人員用印，此觀察 系爭合約書被告並無蓋騎縫章，且類似交易所簽立之制式相 同之合約書第5 條第2 款亦無就系爭違約條款之倍數為任何 填載即可得知。則兩造間自始至終均未就系爭合約書第5 條 第2 款之違約條款為任何意思表示合致，該條款並未成立生 效，原告據此向被告提起訴訟，顯有疑問。 ⒉鼎隆公司之實際負責人謝榮富（法定代理人吳春桂係其配偶 ）係原告之前法定代理人，謝榮富退出原告之經營後，其等 股東間為釐清彼此間之權利義務關係，以原告、鼎隆公司、 謝榮富及吳春桂之名義於99年1 月11日書立協議書約明系爭 模具（即HUSKY 機種之模具）均轉售予鼎隆公司，且於99年 2 月5 日前移轉交接完成。嗣鼎隆公司取得上開模具之權利 後，於99年3 月底通知被告並出示上開協議書予被告，又於 99年4 月8 日書立切結書確認之，被告因此按債權讓與之規 定同意新權利人即鼎隆公司之請求，以系爭模具於99年3 月 24日至0 月00日0生產泡殼（即塑膠包裝盒），豈料原告於 事隔將近一年後，竟將其等股東間之糾紛延燒至被告等協力 廠商，並請求鉅額之損害賠償，此令被告無法接受。 ⒊系爭模具均為上開協議書所指之「HUSKY 工具產品所採購之 生產模具」，此觀諸原告所提出之系爭模具保管書上所謂使 用機種有「HUSKY 」即可知悉。又上開協議書就系爭「HUSK Y 工具產品所採購之生產模具」，原告與鼎隆公司已約明以 原告原採購價格合理折價之（就本件而言即以30萬元合理折 價之），則所謂權利移轉之標的及價格均有特定，且此協議 書係由專業之律師即原告訴訟代理人孫世群律師親自撰擬， 並經相關人等簽名用印，則原告現主張該協議書上該部分尚 未成立生效，顯然違誤。且系爭協議書至今原告均無解除或 撤銷之意思表示，原告就系爭模具本已失去權利，僅剩者僅 有對鼎隆公司按該協議之價金給付請求權，系爭模具之相關 權利既已移轉至鼎隆公司名下，原告未向鼎隆公司請求以30 萬元合理折價之價金，反而向被告請求給付鉅額500 萬元之 賠償，原告之主張顯有權利濫用之情，並違反誠信原則。 ⒋再者，系爭模具合約書第5 條第2 款後段規定：「如乙方（ 即被告）利用甲方模具為他人製造生產或模具交予第三者為 他人生產製造牟利而造成甲方之損失，乙方（即被告）須無 條件賠償甲方一切損失（含此支付模具費用100 倍）。」， 上開要件須「造成乙方之損失」，則原告之損失為何，原告 至今均未主張舉證。又所謂「含此支付模具費用100 倍」， 「模具費用」所指為何，係模具使用費用，抑或模具租賃費 用，此意思表示亦未清楚。則原告以模具製造費用30萬元計 算100 倍，顯然違誤。 ⒌退萬步言，果若鈞院認被告確實有賠償之責任，系爭之模具 價值於甫製作完成時僅有30萬元，原告縱有損失，其所受之 損害亦僅在於遭使用數次相當於租金之利益（該模具為鋁製 ，至少可使用10萬次以上，且系爭模具已被原告取回，而無 毀損或滅失），而無可能超過30萬元，然原告竟主張請求被 告賠償100 倍而先行請求500 萬元之賠償，顯然遠超出其實 質之損害甚多，為此，請求審酌依民法第252 條之規定酌減 之。 ⒍並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益 之判決，請准供擔保宣告免為假執行。 ㈢被告立百代公司部分： ⒈被告否認有為鼎隆公司製造生產，此部分原告並未提出證據 證明。即使被告為鼎隆公司生產，原告亦已將模具出售予鼎 隆公司。又由原告所提兩份同時所錄之譯文內容明顯不同， 可知均係偽造。而模具編號原告主張為其所獨用，惟均未以 證據證明之，故其主張顯無理由。 ⒉依原告與被告立百代公司簽訂合約編號A0061 模具合約書第 6 條及第1 條之約定，合約有效期限係至97年11月26日或98 年11月26日，惟至多亦僅至98年11月26日止。另合約編號A0 051 模具合約書第6 條及第1 條之約定，合約有效期限係至 97年7 月23日或98年7 月23日，惟至多亦僅至98年7 月23日 止。然鼎隆公司至98年11月24日方設立，再加上其開辦期間 ，顯均在合約失效之後。是被告即使有為鼎隆公司製造生產 ，亦在合約失效之後，且原告亦已將模具出售予鼎隆公司， 故原告依合約起訴之顯無理由。 ⒊另本件違約金顯屬過高，且合約編號A0051 模具合約書中並 無100 倍之約定。即使被告違約而須負擔損害賠償，因原告 尚欠被告貨款7 萬3,280 元，被告亦主張抵銷之。 ⒋並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，請准供擔 保宣告免為假執行。 三、原告主張其於附表一所示之合約生效日期，分別與被告慶展 公司、德塑公司、宇代公司、立百代公司簽訂模具合約書， 合約書編號、模具品名、製作費用各如附表一所示等情，業 據其提出模具合約書為證（見本院卷一第7 頁至第55頁）， 並為被告所不爭執，是原告此部分之主張，堪信為真實。 四、原告復主張被告慶展公司、德塑公司、宇代公司、立百代公 司分別使用如附表一所示之模具為參加人鼎隆公司生產製造 產品零件，依模具合約書第5 條第2 款之規定，應無條件賠 償原告以模具費用100 倍計算之違約金，爰請求被告慶展公 司、德塑公司、宇代公司、立百代公司各賠償原告500 萬元 等語，惟此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審 究者厥為：㈠系爭模具是否因原告及鼎隆公司間協議書之簽 立而歸屬鼎隆公司所有？㈡被告等人是否有使用系爭模具為 鼎隆公司生產製造產品零件？㈢原告得否依系爭模具合約書 請求違約金？其可請求之金額若干？茲論述如下： ㈠系爭模具是否因原告及鼎隆公司間協議書之簽立而歸屬鼎隆 公司所有？ ⒈經查，原告、參加人、訴外人謝榮富、吳春桂、廖錦隆等人 曾於99年1 月11日簽立協議書，此有原告所不爭執真正之協 議書1份在卷足憑（見本院卷二第9頁至第11頁），而被告等 人及參加人辯稱系爭模具之所有權已歸鼎隆公司所有云云， 無非以依上開協議書第6條第1項第2款、第4項之約定，原告 所有之系爭模具業於99年1 月11日出賣予參加人，原告已非 系爭模具之所有權人等情為據。然按當事人締結不動產買賣 之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須 一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物， 自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致， 其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例意 旨可資參照）。查系爭協議書第6 條第1 項第2 款、第4 項 固約定「原甲方（即原告）於臺灣生產HUSKY 工具產品所採 購或進貨之料件，包裝材料、已生產組配未出貨之氣動工具 及相關生產模具全部轉售乙方（即參加人），甲方僅保留20 10年2 月份所需出貨數量所需之氣動工具產品、包裝材料。 甲方剩餘HUSKY 工具產品相關料件、包裝材料、半成品工具 及生產模具轉售之價格需以甲方原採購之價格為準（在臺灣 採購零組件料件及包裝材料，以進貨發票單價為準，已組裝 之半成品依其料件成本總價為準，組裝工資不予計算。相關 生產模具部分，轉售價格依其使用狀況予以合理折價，由大 陸進貨工具部分以鼎堅報價×1.04為準）」、「互相接收庫 存、模具之清冊須於2010年1 月12日前完成，雙方須於2010 年2 月5 日前將所有庫存（含包材、半成品）模具完成移轉 交接」，惟其中就系爭模具之買賣價金部分僅記載「轉售價 格依使用狀況予以合理折價」，未如其餘零組件料件、包裝 材料、已組裝之半成品、由大陸進貨工具等物件明定以「進 貨發票單價」、「料件成本總價」、「以鼎堅廠報價×1.04 為準」等可得確定之數額計算買賣價金，且所謂「合理折價 」之金額或計算方式亦未於協議書中詳載，則有關於上開模 具之買賣價金，難認業經原告及鼎隆公司於99年1 月11日簽 訂協議書時達成意思表示之合致。至原告事後雖出具記載有 「廠商」、「料號」、「品名」、「模具費」、「折扣後模 具費」之模具移轉清冊予參加人（見本院卷二第154 頁至第 15 5頁），然參加人於收受上開模具移轉清冊後，並未進行 後續履約行為，此經參加人自承在卷（見本院卷二第156 頁 ），又參加人前於99年8 月27日以電子郵件向原告洽商買賣 價金及扣款事宜時，亦未將系爭模具部分列入請款範圍，有 電子郵件在卷可參（見本院卷二第225 頁），自無從逕認參 加人已同意依上開模具移轉清冊所載「折扣後模具費」計算 買賣價金，被告等人及參加人復未就原告與參加人嗣後已就 系爭模具之買賣價金達成合意乙節舉證以實其說，則有關系 爭模具部分之買賣契約不能謂已合法成立。 ⒉況動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761 條規定甚明，系爭模具既為動產，其物權之讓與自應以交付 為生效要件。又上開規定所謂之交付，固非以現實交付為限 ，如依同條第1 項但書及第2 項、第3 項規定之簡易交付， 占有改定及指示交付，亦發生交付之效力，惟以指示交付方 式代替現實交付，使受讓人取得動產物權，必須讓與人以對 於對三人之返還請求權讓與受讓人，始足當之，如未有此讓 與返還請求權之行為，尚不成立指示交付，受讓人不能取得 動產所有權。經查，系爭模具於上開協議書簽訂時，仍由被 告等人保管、占有，此為兩造所不爭執，並未經原告現實交 付鼎隆公司，嗣後亦未見原告有何讓與其對於被告之模具返 還請求權予參加人之行為，揆諸前揭說明，系爭模具亦不生 物權移轉之效力。 ⒊綜上，被告等人及參加人辯稱系爭模具因上開協議書之簽立 ，已由參加人因買賣而取得所有權云云，並不足採，原告仍 為系爭模具之所有權人無訛。 ㈡被告等人是否有使用系爭模具為鼎隆公司生產製造產品零件 ？ ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人 ，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。 原告主張依本院99年度聲字第656 號保全證據事件保全之證 據，被告慶展公司、德塑公司、宇代公司、立百代公司為參 加人製造生產之產品，其中如附表二、三、四、五之產品並 未有鼎隆公司另行出資向被告慶展公司、德塑公司、宇代公 司、立百代公司訂購新模具，或以鼎隆公司、訴外人家芳公 司提供之模具生產之資料，可見⑴被告慶展公司使用附表一 編號1 、3 之模具於附表二所示之時間，為鼎隆公司生產產 品零件；⑵被告德塑公司使用附表一編號4 之模具於附表三 所示之時間，為鼎隆公司生產包裝泡殼；⑶被告宇代公司使 用附表一編號5 至11之模具於附表四所示之時間，為鼎隆公 司生產產品零件；⑷被告立百代公司使用附表一編號12、13 之模具於附表五所示之時間，為鼎隆公司生產產品零件等情 。經查： ⑴被告德塑公司對確有以附表一編號4 之模具為參加人生產製 造包裝泡殼，時間、發票日期、發票號碼如附表三所示等節 並無爭執，則原告此部分之主張，自堪認為真。 ⑵被告慶展公司、宇代公司及立百代公司均否認有使用原告模 具為參加人製造生產氣動工具之零件，原告對此固提出本院 99年度聲字第656 號保全證據事件勘驗筆錄、轉帳傳票、請 款統計表、統一發票、被告慶展公司與參加人間模具合約書 、驗收單、出貨通知單、採購訂單、聯絡單、估價單、新開 模具樣品／模具整修評審確認表、被告德塑公司與參加人間 模具合約書、應收帳款明細表、半成品、包材領用單等件為 證。然查，附表二、四、五發票及採購單所示之產品實物究 為何，並未據原告提出相關之證據證明之，縱被告慶展公司 、宇代公司、立百代公司內部未見參加人委託製作上開料號 模具之相關資料，亦不足以推論上開產品均係被告慶展公司 、宇代公司、立百代公司使用原告之模具而為製造生產，原 告徒以料號相似，逕謂被告慶展公司、宇代公司及立百代公 司於如附表二、四、五所示時間，以原告模具為鼎隆公司製 造產品零件云云，尚非可採。再原告就被告慶展公司、立百 代公司部分，另提出原告與其等法定代理人之錄音光碟及對 話譯文為證，觀諸原告所提出，為被告慶展公司所不爭執真 正之錄音譯文「楊（指原告法定代理人楊萬慶）：我是有用 鵬澤模具幫鼎隆做了幾千個，我沒做多少。」、「張（原告 經理）：鼎隆廖錦隆找你時，你就必須明確告訴他要開新模 具，不可用鵬澤模具，而且他來找你，你也應該主動通知我 們，如果我們有給授權書，你才可以做。楊：對！這是我的 責任，抱歉，我不可以這樣做。」、「謝總（原告總經理） ：我們確實知道你用我們模具生產零件給他們（指慶展公司 ）。楊：對啊！因為他告訴我，你們已經把模子賣給他，而 且把資料傳給我，我以為你們已經談好了。」、「張：我們 的協議書是2010年2 月5 日前要完成雙方料件及模具交換事 宜，我們料件交換了，可是模具的事他們就沒消沒息，當然 他們認為你們會幫他生產，所以就不在乎模具的事。謝總： 如果你真的有做這事，你就要承認。楊：對啊！我是真的做 了。」、「張：鼎隆廖錦隆給你的通知，你可以告訴他，你 不可以，但是你沒有這樣做。楊：哎！我知道了，現在我當 然知道要先問你們同意不同意。」、「謝總：現在鼎隆那裡 工具一定有你用我們的模具做給他的零件。楊：有，確實有 。」、「謝總：你確實有用我們的模具做給他們。楊：有， 就2000PCS ，過去的事就不要再提了。」（見本院卷二第 134 頁至第135 頁）等語，被告慶展公司法定代理人楊萬慶 於對話中多次承認使用原告之模具為鼎隆公司生產氣動工具 之零件，數量約2000件，堪認被告慶展公司確有於不特定時 點使用原告之模具為參加人製造工具零件之事實，此時即應 由被告慶展公司就附表編號1 、3 之模具非上開錄音譯文中 所稱之模具乙節負舉證責任。被告慶展公司雖謂附表一編號 1 、3 之模具業於99年2 月間交還原告，且被告慶展公司與 參加人鼎隆公司就同式樣之模具，已另行訂定相關模具合約 書及保管書，故上開對話中所稱之模具非本件原告起訴主張 者云云，然此為原告所否認，並稱被告慶展公司係於99年9 月始將模具交還（見本院卷二第198 頁），經本院詢問被告 慶展公司上開對話所稱之模具為何料號，被告慶展公司答稱 現在已無法確認（見本院卷三第255 頁），其復未能提出已 於99年2 月間將模具交還原告之證明（見本院卷三第80頁） ，再參諸被告慶展公司提出與參加人鼎隆公司簽訂之模具合 約書及保管書（見本院卷三第10頁至第24頁），其上所載之 契約開始日為98年12月5 日、99年1 月4 日，倘被告慶展公 司於斯時即與參加人鼎隆公司簽訂該等模具合約書，其自可 於原告提起本件訴訟時之初出示上開合約書藉以釐清真相， 惟被告慶展公司遲至訴訟進行半年餘始提出上開文書，復未 提出上開模具貨款之給付證明及統一發票，則該等合約書之 真實性自非全然可信，難認被告慶展公司已就反證部分盡其 釋明之責，是應認被告慶展公司確有使用如附表一編號1 、 3 之原告之模具為參加人慶展公司製造生產零件約2000件。 至被告立百代公司部分，經本院當庭勘驗原告所提出之錄音 光碟，被告立百代公司法定代理人於雙方對話中並未有任何 承認使用原告模具為參加人鼎隆公司製作產品零件之言論（ 見本院卷第246 頁至第248 頁），此外原告復未能提出其他 證據證明被告立百代公司及宇代公司確有使用原告模具為鼎 隆公司製作產品零件之證明，是原告此部分之主張，不足採 信。 ㈢原告得否依系爭模具合約書請求違約金？其可請求之金額若 干？ ⒈依上所述，被告慶展公司、德塑公司有使用原告模具為參加 人鼎隆公司代工生產包裝泡殼、氣動工具零件，依系爭模具 合約書第5 條第2 款後段約定：「如乙方利用甲方模具為他 人製造生產或模具交予第三者為他人生產製造而牟利而造成 甲方損失，乙方須無條件賠償甲方一切損失（含此支付模具 費用100 倍）」，被告慶展公司、德塑公司所為已屬違約， 且被告慶展公司、德塑公司為參加人生產製造包裝泡殼、氣 動工具零件，使德塑公司得以相同產品在市場上與原告競爭 ，勢必影響原告產品之銷售數量，造成原告之損害，則原告 依據上開約定請求被告慶展公司、德塑公司給付違約金，於 法有據。被告慶展公司固辯稱其縱有以原告模具為參加人鼎 隆公司製造生產，該時點亦在模具合約書有效期限屆至後， 原告不得依模具合約書對其為請求云云。然查，系爭模具合 約書第8 條約定：「合約終止後，乙方應依第二條第二款第 三項規定歸還模具以及完整圖面資料於甲方，甲方於模具驗 收合格後付清貨款，同時乙方在合約終止後亦須遵守第四條 保密條款及第五條違約賠償規定，無條件賠償甲方損失。」 ，足見雙方模具合約縱因期限屆至而終止，被告慶展公司、 德塑公司亦不得使用原告模具為他人製造生產，若有違反， 仍須依約賠償，是被告慶展公司以契約已因期限屆至而終止 乙節為抗辯，洵非有據。 ⒉被告德塑公司另辯稱其並未與原告達成違約金以模具費用10 0 倍計算之合意云云。經查，證人廖錦隆雖證稱：「我之前 是鵬澤公司的股東之一，是在鵬澤公司擔任採購部的副理。 」、「一般來說都是廠商帶印章過來，請小姐直接蓋，但我 們都沒有跟任何的廠商討論裡面的內容．．契約所載的內容 都是鵬澤公司自己擬定的，並沒有經過兩方協議，廠商就是 拿印章過來，雙方並沒有就契約內容逐項討論，廠商就是來 跟我聊天或是找其他人如總經理聊天，等小姐蓋完後就兩方 各拿一份離開」、「（與廠商是否有約定違約金？）沒有。 」、「（為何此份合約書上會有要支付100 倍違約金的約定 ？）我不知道，因為合約的內容我自己都沒有在看。」等語 （見本院卷三第265 頁）。然查，原告與被告德塑公司模具 合約書之簽約日期為97年6 月1 日，據證人廖錦隆上開所述 ，原告與廠商簽立之合約均為一式兩份，雙方各執一份，而 被告德塑公司亦不否認其所執有之合約亦有「含此模具費用 100 倍」之記載，被告德塑公司既於97年6 月1 日簽約當日 逕將公司大小章交付原告職員用印，且於取得模具合約書後 ，迄至原告提起本件訴訟之近3 年期間，均未曾就合約內容 予以爭執，足見被告德塑公司已默示同意合約之內容，其事 後再以未與原告達成違約金之合意執為抗辯，亦非可信。 ⒊按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，此觀 民法第250條第1項規定自明，然約定之違約金過高者，法院 固得依民法第252 條以職權酌減至相當之數額，惟是否相當 仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為酌定標準（參見最高法院49年度台上字第807 號判例 意旨）。本件經審酌被告慶展公司、德塑公司使用附表一編 號1 、3 （附表一雖另列有編號2 即合約編號A0075 之模具 ，然依附表二所載之內容，原告主張被告慶展公司使用者僅 編號1 、3 《原告所列附表誤載為編號2 》之模具）及附表 一編號4 之原告模具為參加人製造者分別為氣動工具之零件 、泡殼（外包裝），數量各為2,000 件、3 萬餘件，而氣動 工具零件之每件單價高於泡殼之單價，原告委託被告慶展公 司製造模具之費用為9 萬元、8 萬5,000 元，委託被告德塑 公司製作模具之費用為30萬元，及原告因被告慶展公司、德 塑公司違約以原告模具為參加人生產氣動工具零件、泡殼所 受之損害等情，認原告請求被告慶展公司、德塑公司各賠償 損害賠償預定性質之違約金500 萬元，尚屬過高，應予分別 酌減為20萬元、40萬元，以符公平，逾此部分之請求不應准 許。 五、綜上所述，原告並無法證明被告宇代公司、立百代公司確有 使用原告模具為參加人生產製造零件之違約情事，則原告請 求其等各支付違約金500 萬元，自無理由；另被告慶展公司 、德塑公司違反模具合約書之約定，使用原告之模具為參加 人生產氣動工具零件、泡殼，則原告依系爭模具合約書第5 條第2 款後段之約定，請求被告慶展公司給付違約金20萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月15日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，暨請求被告德塑公司給付違約 金40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月18日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，不應准許，應予駁回。 六、原告及被告慶展公司、德塑公司陳明願供擔保，聲請宣告假 執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請， 因訴之駁回而失所依據，不予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論 駁，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第 392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第二庭 法 官 劉佩宜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 洪千棻