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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　101年度勞簡上字第7號 上訴人　即 附　　　帶　依蝶汽車旅館有限公司 被 上 訴人 法定代理人　藍邦裕 訴訟代理人　嚴怡華律師 被上訴人即 附帶上訴人　余鳳美 訴訟代理人　林哲倫律師 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國101 年2 月29 日本院中壢簡易庭99年度壢勞簡字第31號第一審判決提起上訴， 被上訴人亦提出附帶上訴，本院於102 年5 月21日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執 行聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣玖萬貳 仟參佰伍拾捌元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由 上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔百分之五十 五，餘由附帶被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、本件原審判決「上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）25萬 1,013 元（含預告期間工資2,900 元＋資遣費2 萬9,953 元 ＋失業給付損失21萬8, 160元）及自民國99年12月23日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；上訴人應提撥 4 萬3,500 元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專戶」 ，有原審判決書在卷可稽。上訴人就原審判決其敗訴部分全 部提起上訴，並聲明原判決不利於上訴人部分廢棄。上廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，亦 即就原審判決其敗訴之預告期間工資、應給付部分資遣費、 失業給付、提撥勞工退休金部分均提起上訴（見本院卷第6 頁，上訴人101 年4 月6 日之上訴狀）；嗣上訴人於本院審 理中陳明：「我們原先對平均薪資提起上訴，目前對原審認 定平均薪資2 萬9,000 元不爭執，只對失業給付21萬8,160 元部分提起上訴」，並具狀變更上訴聲明如後事實欄所述， 有其辯論意旨狀在卷可憑（見本院卷第103 頁至第105 頁） ，亦即上訴人就原審判決其敗訴部分，除失業給付外，均撤 回上訴；另被上訴人於原審主張平均工資為2 萬9,000 元， 嗣於本院審理中更正事實及法律上陳述稱：「惟原審認定部 分屬於彈性工時部分，經法扶認為應剔除彈性工時部分，重 新計算加班費後，平均工資為3 萬6,928 元」等語（見本院 卷第77頁）。以上，或係上訴一部撤回，或屬更正事實或法 律上陳述，於法並無不合，自應准許。 二、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得 為附帶上訴，民事訴訟法第436 條之1 準用同法第460 條第 1 項前段定有明文。被上訴人於原審主張伊於任職上訴人期 間，加班在2 小時以內者共1,022 小時，加班在2 小時以上 者，共1,070 小時，請求上訴人應給付上訴人加班費共48萬 9,068 元，原審就此部分為其敗訴之判決。嗣於本院審理中 之101 年8 月1 日提起附帶上訴，請求其加班超過變形工時 10 小 時部分，上訴人應給付加班費共19萬5418元及自99年 12月23日起算之法定遲延利息（見本院卷第37頁）；其後被 上訴人就上開利息請求部分，減縮改自100 年4 月15日起算 之法定遲延利息（見本院卷第99頁及背面），並聲明如後事 實欄所列，核符上揭規定，自應准許。 貳、實體部分 一、被上訴人（即附帶上訴人）主張： ㈠被上訴人自97年8 月28日起受僱於上訴人，擔任上訴人所經 營汽車旅館客人退房後清理房間之房務工作，兩造約定每月 薪資為2 萬9,000 元，並依清理之房型及數量而有不同之獎 金。詎上訴人於99年9 月3 日以被上訴人不適任為由將被上 訴人資遣，並要求其於同年月20日離職。被上訴人請求上訴 人應給付被上訴人加班費48萬9,068 元、預告期間工資2,90 0 元、資遣費4 萬7,980 元、特別休假折算工資6, 767元、 失業給付損失21萬8,160 元（合計76萬4875元）；及上訴人 應提撥4 萬3500元至被上訴人勞工保險局（下稱勞工局）退 休金個人專戶。 ㈡上訴人應給付加班費18萬6,904 元。 被上訴人於上訴人公司任職共計2 年又24天。本件經財團法 人法律扶助基金會審查後，認上訴人為旅館業，為適用變形 工時之行業，被上訴人每日工作時間為10小時，工作3 日即 休假1 日，固應適用變形工時之規定。惟被上訴人每日工作 時間為12小時，假日工作時間則為13小時，超過變形工時10 小時即2 小時（或3 小時）部分係屬加班，上訴人仍應依法 給付加班費。被上訴人自97年8 月至99年9 月止加班時間合 計1,163 小時，可領取加班費計18萬6,904 元【計算式：1, 163 小時×（2 萬9,000 元÷30日÷8 小時）×1.33＝18萬 6, 904.78 ，元以下四捨五入，以下均同】。又僱主即上訴 人依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第5 項之規定設立之 出勤卡顯示，被上訴人即勞工有逾時停留於工作場所之事實 ，此一出勤卡已足以推定係為上訴人服勞務，上訴人就勞工 無加班之事實及必要性，若無法舉證推翻，自應依法給付加 班費。 ㈢上訴人應再給付資遣費8,514元。 按工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件。 加班費乃僱主延長工作時而給付勞工之對價，並具經常性給 與，性質為勞基法第2 條第3 款所稱工資，法律既未明訂不 得計入平均工資，自應計入（最高法院97年台上字第2178號 判決要旨參照）。被上訴人離職前最後六個月之平均工資為 2 萬9,000 元，是其離職前最後6 個月之總薪資不含加班費 共計17萬4,000 元（計算式：2 萬9,000 元×6 個月＝17萬 4,000 元）；惟被上訴人離職前最後6 個月之加班時數共29 6 小時，加班費共計4 萬7, 570元【296 小時×（2 萬9,00 0 元÷30日÷8 小時）×1. 33 ＝4 萬7,569.66元】，核計 被上訴人被解雇前6 個月之平均薪資為3 萬6,928 元（4 萬 7,570 元＋17萬4,000 元＝22萬1,570 元。22萬1,570 元÷ 6 月＝3 萬6,928.33元），依勞基法第17條及勞工退休金條 例第12條之規定，被上訴人之年資應以2 年1 個月計算，上 訴人應給付被上訴人資遣費3 萬8,467 元【計算式：（3 萬 6, 928元×0.5 ×2 個月）＋（3 萬6,928 元×0.5 ÷12月 ）＝3 萬8,466.66元）。然原審僅判決上訴人應給付被上訴 人資遣費2 萬9,953 元，故應再給付8,514 元（3 萬8,467 元－2 萬9,953 元）。以上合計上訴人應再給付被上訴人共 19 萬5,418元（加班費18萬6,904 元＋資遣費8,514 元）， 爰依法提起附帶上訴。 ㈣依勞工保險條例第6 條規定，受僱於僱用5 人以上之公司行 號，應為勞工投保勞工保險，是雇主為勞工投保勞、健保為 其應盡之義務。被上訴人為00年00月0 日出生，其配偶無工 作，又有未成年子女均為受被上訴人扶養之眷屬；其離職時 已年滿45歲，若上訴人有為被上訴人辦理勞保及申報失業保 險，被上訴人依就業保險法第16條第1 項、第19條之1 規定 ，應可請求離職退保之當月起，按平均月投保薪資百分之80 ，共發給9 個月共計21萬8,160 元之失業給付（計算式：月 投保薪資3 萬0,300 元×80％×9 個月＝21萬8,160 元）。 被上訴人任職之初即屢次反應加保事宜，詎上訴人均置之不 理，是上訴人未替被上訴人投保勞工保險或失業保險，造成 被上訴人無法領取上開失業給付，顯可歸責於上訴人，自應 賠償被上訴人同上金額之損害。上訴人抗辯其未為被上訴人 投保，係因被上訴人已另有加保云云，與事實不符，殊無足 採。 ㈤爰依勞動契約之法律關係請求上訴人給付76萬4,875 元及提 繳4 萬3,500 元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專戶 。原審判決上訴人應給付上訴人計25萬1,013 元（含預告期 間工資2,900 元＋資遣費2 萬9,953 元＋無法請領失業給付 21萬8,160 元）及其法定遲延利息；並判令上訴人應提繳4 萬3,500 元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專戶，並 駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分僅就失業給付 21萬8,160 元部分提起上訴（其餘部分撤回上訴，嗣已確定 ）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人提起附帶上 訴，請求上訴人應給付逾變形工時10小時部分之加班費及其 餘資遣費暨其法定遲延利息等語；對原判決其餘判決其不利 部分（即駁回特別休假工資6767 元 ，及工作時間在10小時 以內符合變形工時之加班費請求30萬2,164 元，逾3 萬8467 元之資遣費9,513 元部分）未據上訴，已告確定。並附帶上 訴聲明：⒈原判決駁回後開第2 項部分廢棄。⒉上廢棄部分 ，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人19萬5,418 元及自100 年4 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 二、上訴人抗辯及附帶上訴答辯： ㈠被上訴人任職期間，1 個月內疏失遭受糾正之記錄高達10餘 次，且幾乎皆是未能補齊零食及未將房間清理乾淨等事項， 其工作態度不良，屢遭嚴重客訴，造成上訴人名譽及成本增 加等損失，上訴人主管多次糾正，被上訴人均未改善，甚至 認為遭他人陷害，在公司內造謠生事，嚴重影響公司員工之 工作氣氛及態度，上訴人不得已於99年8 月31日告知被上訴 人，將以不適任為由終止雙方勞動契約，並給付被上訴人薪 資至同年9 月20日，上訴人所為合於勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之終止契約事由 。 ㈡對於被上訴人離職前最後六個月平均薪資2 萬9,000 元乙節 不再爭執。惟關於加班費之請求，我國法律規定，在特定期 間內總工時不變的情況下，允許僱主將正常工作時間重新分 配調整，使原本為加班時間轉換成正常工作的時間，此即所 謂「變形工時」之規定。被上訴人所擔任之房務工作，其工 作時間為12小時之輪班制度（早班早上8 時至晚上8 時、中 班12時至晚上12時、晚班從晚上8 時至第2 天早上8 時）， 無論擔任早、中、晚班，皆有2 次用餐時間（公司供應1 餐 ），應扣除此2 小時用餐時間。故實際工時為每日10小時， 上訴人公司採3 天休1 天制度，2 週內至少有2 日之休息， 且於被上訴人應徵時已得被上訴人之同意，符合勞基法第30 條之1 變形工時之規定，其工作時間並未超過變更後工作時 間。又勞工在公司停留超過8 小時，就超過部分是否確有加 班之事實，應負舉證責任，而非雇主就其勞工加班之必要性 或未為加班負舉證責任，是被上訴人就輪班期間之12小時皆 持續在工作，而請求超過10小時部分之加班費用應負舉證責 任。況被上訴人之薪資明細表中「夜班津貼」及「領班津貼 」計約3,500 元至5,000 元，該兩項目實際上即為加班費之 給付，故上訴人公司並無未給付加班費情形。且上開勞動條 件，上訴人於員工求職時皆已告知員工，被上訴人在上訴人 公司工作亦已逾2 年，每月領取薪資2 萬8,000 至3 萬元不 等之金額，從無任何異議，而於訴訟中逕以薪資明細上所列 項目遽認上訴人未給付加班費，顯不合理。 ㈢又就業保險法第6 條規定：「本法施行後，依前條規定應參 加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險 生效之日起，取得本保險被保險人身分」，亦即勞工局在受 理勞工保險生效時，勞工即取得就業保險之被保險人身份。 上訴人未為被上訴人投保係因被上訴人告知已有投保，無需 重複投保，因此，若被上訴人有投保勞工保險，即符合請領 失業給付之要件，是上訴人並未違反勞保條例或就業保險法 之規定。惟嗣始發現被上訴人未在其他單位投保，然此並非 上訴人不依就業保險法規定為勞工辦理加保，自無可歸責事 由，亦無賠償被上訴人損害之責任。又被上訴人因不適任而 遭解雇，因此無法請領失業給付，其並非無過失或無可歸責 事由，被上訴人以上訴人未為其投保勞工保險，請求上訴人 給付其高額失業給付，顯不公允。 ㈣上訴人就原審判決失業給付21萬8,160 元部分提起上訴。並 上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人應給付被上訴人21萬8,16 0 元及自99年12月23日起至清償日按週年利率百分之5計 算 之利息部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。另就被上訴人附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回 。 三、本件不爭執事項 ㈠被上訴人自97年8 月28日起受僱於上訴人，擔任負責客人退 房後清理房間之房務工作；嗣上訴人於99年9 月3 日以被上 訴人不適任為由，公告解僱被上訴人，並通知被上訴人於99 年9 月20日離職；被上訴人於上訴人公司任職期間共計2 年 又24天，有上訴人公告影本1 紙在卷可稽（見原審卷第37頁 ）。 ㈡被上訴人任職上訴人公司期間，上訴人公司未為被上訴人投 保勞工保險及就業保險，有被上訴人投保資料表在卷為憑（ 見原審卷第8 、第9 頁）。 ㈢上訴人公司每日工作10小時，每工作3 日休假1 日，符合勞 基法第30條之1 變形工時之規定。 四、本院判斷 ㈠被上訴人離職前最後六個月之平均薪資為何？ ⒈按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而 獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係 指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係 指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具 「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀 念為之，其給付名稱為何？尚非所問。．．如在制度上通常 屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬） ，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法 第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算 有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對 勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準， 僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而 非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具 經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別，最高法 院100 年台上801 號判決意旨可資參照。 ⒉上訴人之薪資項目，其中「小費」、「紅利」、「交通津貼 」之給與，是否具勞務對價性及經常性，而屬工資範疇，而 應計入平均工資內？查「小費」、「紅利」、「交通津貼」 之給予核皆與勞工之工作內容有關，故應符合勞工提供勞務 之對價，應無疑義；又「小費」、「紅利」兩個項目，每月 均會以現金給被上訴人，此觀諸被上訴人之薪資明細及上訴 人公司其餘員工之薪資明細自明（見原審卷第21頁及第166 ～第170 頁）；且證人陳琍存、吳惠美於原審亦具結證稱： 每月均會領取小費等語（見原審卷第64頁至第68頁）；另被 上訴人之薪資結構尚包括每月1,500 元之交通津貼，此業經 證人陳琍存具結證述明確在案（見原審卷65頁），是「小費 」、「紅利」、「交通津貼」亦具經常性給與之要件。再者 ，被上訴人於原審主張伊每月平均工資為2 萬9,000 元（即 應包含小費、紅利、交通津貼等項目），上訴人抗辯被上訴 人薪資項目中之「小費」、「紅利」、「交通津貼」等項目 應予扣除，其平均工資為2 萬1,400 元。惟上訴人於本院言 詞辯論期日更正其事實及法律上陳述表明，對被上訴人每月 平均工資為2 萬9,000 元乙節，不再爭執（見本院卷第77頁 ），按民事訴訟採辯論主義及處分權主義，被上訴人既不爭 執上訴人之平均工資為2 萬9,000 元，則上訴人之平均工資 應包括「小費」、「紅利」、「交通津貼」等項目之事實， 堪予認定。 ㈡上訴人是否應給付被上訴人加班費？ ⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時數 不得超過48小時，勞基法第30條第1 項定有明文，此為有關 工作時間之勞動條件之原則性規定。又所謂工作時間，係指 勞工在雇主指揮監督下，於雇主之設施內或雇主指定之場所 提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支 配之休息時間。惟經中央主管機關指定之行業，為使其工作 時間具有彈性，又不影響勞工權益，勞基法特設有「變形工 時」即工作時間8 小時之例外性規定，即中央主管機關指定 之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會 議同意後，其工作時間得依下列原則變更：⑴、四週內正常 工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時， 不受前條第2 項至第4 項規定之限制。⑵、當日正常工時達 十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。⑶、二週內 至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制，勞基法 第30條之1 第1 款至第3 款定有明文。又勞基法所定雇主延 長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過八小時或每二週 工作總時數超過84小時之部分。但依本法第30條第2 項、第 3 項或第30條之1 第1 項第1 款變更工作時間者，係指超過 變更後工作時間之部分，勞基法施行細則第20-1條亦定有明 文。揆諸上揭規定，可知勞基法對於中央主管機關指定之特 殊行業，在特定期間內總工時不變的情況下，允許雇主將正 常工作時間重新分配調整，使原本為加班時間轉換成正常工 作的時間，俾使此等經中央指定之行業，其工作時間更具彈 性，而能肆應工商社會之需求，使其具競爭力，此即所謂「 變形工時」之規定。 ⒉本件上訴人係經營汽車旅館，屬一般旅館行業，依行政院勞 工委員會88年台勞動二字第022656號函所示，一般旅館業為 勞動基準法第30條之1 之行業；上訴人主張伊因行業工作時 間具特殊性，故被上訴人及其他清理房務人員，採輪班制， 分早、中、晚三班，每3 天輪休1 次，每日工作10小時，並 採工作3 日休假1 日之事實，業據證人吳惠美證述綦詳（見 原審卷第66頁至67頁），是被上訴人每日工作10小時，符合 勞基法有關變形工時之規定，被上訴人對此亦不爭執，此部 分事實，堪信為真正。 ⒊被上訴人復主張伊工作超過10小時部分，已逾變形工時之規 定，自應計給勞工加班費，此為上訴人所拒，抗辯該公司每 日給被上訴人2 次用餐休息時間計2 小時，故被上訴人工作 時間並未逾10小時，自無加班可言。惟查，證人陳琍存即上 訴人之離職員工於本院審理中具結證稱：伊與被上訴人均是 三班輪值，即早、中、晚三班，早班是早上8 點至晚上8 點 ，午班是中午12點到晚上12點，晚班是晚上8 點至次日8 點 等語（見本院卷85頁背面），此與被上訴人之考勤（打卡） 資料顯示，上訴人每日之工作時間約為12小時（見原審卷第 52 頁 至54頁），大致相吻合，足徵被上訴人每日之工作時 間為12小時。然尚應審究被上訴人每日用餐休息時間若干？ 證人簡書秀即上訴人副總經理，於本院準備程序中證稱：上 訴人提供被上訴人用餐及休息時間，每日兩次均各1 小時（ 見本院卷87頁）；惟該證人係上訴人之副總經理，其證言難 免為有較有利於上訴人之證述；證人陳琍存則證稱；吃飯時 間約15分鐘（即2 次30分鐘）．．假日除外，平日應有二小 時之休息時間等語（見本院卷第86頁及背面），惟若吃飯時 間僅15分鐘（2 次共30分鐘），工作時間顯然極為緊迫，豈 有每日尚有2 小時休息時間之可能？是證人陳琍存此部分證 述，尚無可採。綜合證人陳琍存及簡書秀之證述及全案情節 交互觀之，被上訴人每日2 次用餐休息時間，應為每次半小 時2 次共1 小時較合常情。至證人雖稱平日有給予被上訴人 2 小時之休息時間，惟應係指待命工作時間，仍應計入上班 時間，併予敘明。 ⒋至被上訴人雖主張假日工作達13小時，亦即加班時數為3 小 時云云。惟證人陳琍存於本院準備程序係證述：分早、中、 晚三班輪班，早班是早上8 點至晚上8 點，午班是中午12點 到晚上12點，晚班是晚上8 點至次日8 點等語，已如前述， 是依該證人所證，被上訴人之上班時間為12小時，並無證據 證明為13小時。且證人陳琍存復證稱：「上訴人規定下班時 間到時，是否經常還有加班情形？）上下班都正常，沒有加 班的情形」等語（見本院卷第86頁），此與被上訴人於本院 言詞辯論期日所自承：「被上訴人工作時是否下班時間到， 便可離開？我是1 天作12小時，從早上8 點到晚上8 點，我 們是輪三班制，約在下班時間後10分鐘可以離開」等語（見 本院卷100 頁），互核大致相符，堪予採信。再者，被上訴 人僅提出之99年6 月至同年9 日之打卡資料（見原審卷52頁 至第54頁），而細繹其打卡資料，被上訴人之打卡時間，有 一部分期日僅有上班時打卡，而下班時未打卡，或上班時未 打卡，下班時才打卡，自無法推定其於任職期間之假日上班 時間時數為何？是依上開證人證述及被上訴人自承暨打卡資 料互核，可知被上訴人每日輪值工作時間均為12時，被上訴 人主張假日工作時數為13小時（亦即加班3 小時，扣除用餐 時間1 小時後，加班2 小時）云云，並未舉證以實其說，不 足採信。 ⒌經核計結果，被上訴人自97年8 月至99年9 月離職止，其每 日加班2 小時，已如前述。核算被上訴人加班總時數為1,10 6 小時（計算式：97年8 月6 小時＋97年9 月46小時＋97年 10 月46 小時＋97年11月46小時＋97年12月46小時＋98年1 月46 小 時＋98年2 月42小時＋98年3 月46小時＋98年4 月 46小時＋98年5 月46小時＋98年6 月46小時＋98年7 月46小 時＋98 年8月46小時＋98年9 月46小時＋98年10月46小時＋ 98年11 月44 小時＋98年12月48小時＋99年1 月46小時＋99 年2 月42 小 時＋99年3 月46小時＋99年4 月46小時＋99年 5 月46小時＋99年6 月44小時＋99年7 月48小時＋99年8 月 46小時＋99 年9月4 小時－見本院卷第72頁至74頁- 被上訴 人加班時數表）。惟被上訴人上述加班時間，尚應扣除其每 日2 次休息用餐時間1 小時，其實際加班時間為1 小時，故 此期間內之加班總時數應為553 小時（1,106 小時÷2 ）， 準此，被上訴人附帶上訴請求加班費8 萬8,872 元（計算式 ：553 小時×2 萬9,000 元÷30日÷8 小時×1.33 = 8萬88 71.70 元）為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬 無據，不應准許。至被上訴人主張此期間內之加班時間共11 63小時云云，與事實不符，不足採信。 ㈢資遣費部分： ⒈按資遣費之計算係以被上訴人離職前最後六個月之平均工資 為基礎。而被上訴人於終止勞動契約前（不含加班費）之最 後6 個月平均工資為2 萬9,000 元，其最後六個月之工資總 額為17萬4,000 元（2 萬9,000 元×6 月=17 萬4,000 元） 。 ⒉惟被上訴人自99年3 月3 日至9 月3 日之加班時數計252 小 時（計算式：99年3 月20日至同年月31日計18小時＋99年4 月計46小時＋99年5 月46小時＋99年6 月44小時＋99年7 月 48小時＋99年8 月46小時＋至99年9 月20日止計4 小時）， 見上開加班時數表），惟尚應扣除每日用餐休息時間1 小時 ，是其實際加班時間為126 小時（252 小時÷2 ），其可請 求之加班費為2 萬02 49 元（126 小時×2 萬9,000 元÷30 ÷8 ×1.33= 2 萬0,249 元）。 ⒊是加計加班費結果，被上訴人即附帶上訴人之平均薪資為3 萬2,375 元（2 萬0,249 元+17 萬4,000 元=19 萬4249元。 19萬4249元÷6 月=3萬2,375 元），而附帶上訴人之工作年 資為2 年又24天，依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第 12條規定，附帶上訴人得請求資遣費金額為3 萬3,439 元【 （3 萬2,375 元×0.5 ×2 ）+ （3 萬2,375 元×0.5 ×36 5 分之24日）】＝3 萬3,439 元）。是附帶被上訴人應給付 附帶上訴人資遣費3 萬3,439 元，而原審僅判決給付附帶上 訴人2 萬9,953 元，故附帶被上訴人應再給付附帶上訴人3, 486 元（3 萬3,439 元－2 萬9,953 元）。 ㈢綜上，本件附帶被上訴人應再給付附帶上訴人資遣費3,486 元及加班費8 萬8,872 元，故附帶被上訴人應再給付附帶上 訴人9萬2,358元。 ㈣上訴人無法請領失業給付部分： ⒈按失業給付乃每月按申請人離職辦理就業保險退保之當月起 前6 個月平均投保薪資60％發給，最長發給6 個月。但申請 人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核 發之身心障礙證明者，最長發給9 個月。就業保險法第16條 第1 項前段定有明文。又失業給付係自向公立就業服務機構 辦理求職登記之第15日起算。投保單位違反本法規定，未為 其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險 之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰 。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付 標準賠償之。又被保險人非自願離職退保後，於請領失業給 付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人 按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保 薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所 稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未 成年子女或身心障礙子女，同法第20條第1 項、第38條第1 項、第19條之1 分別定有明文。 ⒉上訴人抗辯依就業保險法第6 條規定，參加勞工保險生效之 勞工即取得被保險人身分，而因被上訴人告知伊已在他處投 保勞工保險無需重覆投保，始未為被上訴人投保勞工保險， 是其並未違反勞工保險條例或就業保險法之規定云云。此為 被上訴人所否認。經查，證人吳惠美於原審雖證稱：伊曾問 被上訴人為何不辦理勞、健保，被上訴人告知伊先生加入即 可等語（見原審卷第67頁背面）；然該證人證述當時仍為上 訴人公司之在職員工（見原審卷第66頁背面），其證言難免 偏頗，自難遽予採信；且若兩造有合意上訴人不辦勞、健保 ，上訴人自可要求被上訴人寫立書面，以杜爭議，然此皆付 諸闕如。此外，上訴人並未能舉其他證據證明「被上訴人曾 告知無庸為其投保勞工保險」，是其此部分抗辯，要難採信 。又被上訴人領取失業給付係以就業保險法為據，此與勞工 保險有無投保無涉，凡年滿15歲以上，60歲以下受僱之本國 籍勞工，即應參加就業保險為被保險人，並不以有投保勞工 保險為限，此觀諸就業保險法第5 條、第6 條第3 項及就業 保險法施行細則第6 條規定符合就業保險法第5 條第1 項規 定之被保險人，未參加勞工保險者，其保險費應由投保單位 以保險人指定金融機構自動轉帳方式繳納之，自動轉帳之扣 繳日期為次月底，至為明確。準此，上訴人仍有為原告投保 就業保險之義務，上訴人不依就業保險法規定為被上訴人辦 理加保手續，依就業保險法第38條第1 項規定，被上訴人因 此所受損失，應由上訴人依就業保險規定之給付標準賠償之 。又上訴人於99年9 月20日即與被上訴人終止勞動契約關係 ，嗣被上訴人即於同年12月7 日至中壢就業服務站辦理首次 求職登記，之後陸續於100 年3 月2 日、5 月12日、101 年 4 月22日、同年7 月3 日亦至該站辦理求職登記之事實，有 行政院職業訓練局竹苗區就業服務中心102 年5 月8 日覆桃 就三字0000000000號覆本院函在卷可稽（見本院卷第93之1 頁），本件被上訴人既非自願離職，已符合得請領失業給付 之要件，而因上訴人未為被上訴人投保就業保險，被上訴人 縱向公立就業服務機構辦理求職登記，亦無法領取失業給付 ，被上訴人得依就業保險法第38條規定請求上訴人賠償無法 領取失業給付損失。而上訴人終止勞動契約時，被上訴人之 配偶並無工作，且有未成年子女一名，另被上訴人已滿45歲 ，自被上訴人於99年9 月20日離職，迄其最後一次即101 年 7 月3 日至中壢服務站求職，顯已逾9 個月；依上開規定得 申請失業給付金額為原平均月投保薪資最多80％，按月最長 發給9 個月；再參以行政院勞工委員會勞保2 字第00000000 00號之勞工保險投保薪資分級表規定，被上訴人每月投保薪 資3 萬0,300 元，被上訴人因失業給付所受損害，應按平均 月投保薪資3 萬0,300 元之80％計算，可請求之賠償金額計 21萬8,160 元【計算式：3 萬0, 300元×80％×9 月＝21萬 8,16 0元】。原審就此部分所為之判決並無違誤，上訴人執 上開理由上訴，求為廢棄，尚屬無據。 五、綜上所述，被上訴人（即附帶上訴人）依勞動契約之法律關 係，附帶上訴請求上訴人應再給付上訴人加班費8 萬8,872 及資遣費3,486 元，合計9 萬2,358 元部分及自民事追加暨 準備二狀送達翌日即100 年4 月15日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，不應准許。爰由本院判決如主文第二項 、第三項所示。又原審判命上訴人給付25萬1,013 元及利息 部分，其中預告工資2,900 元及資遣費2 萬9,935 元部分， 上訴人上訴後已撤回上訴，嗣已確定。至上訴人上訴意旨就 原審判決上訴人應給付被上訴人失業給付21萬8, 160元之失 業給付損失部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，仍屬不應准 許，自應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴逾上開應准許部 分，原審判決被上訴人敗訴，經核於法並無不合，被上訴人 就此部分附帶上訴求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其此 部分之附帶上訴，併此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 七、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人附帶上訴為 一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 19 日 民事第二庭審判長法 官 劉佩宜 法 官 游智棋 法 官 張金柱 本判決不得上訴