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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第24號 原　　　告　王思漢 訴訟代理人　呂理胡律師 訴訟代理人　唐永洪律師 複代理人　　呂浩瑋律師 複代理人　　楊雅馨律師 被　　　告　松和商業股份有限公司 法定代理人　陳淑媛 訴訟代理人　邱姿瑛律師 複代理人　　呂承璋律師 被　　　告　王景雲 上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國102 年8 月21日辯論 終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照 ）。本件原告起訴時係請求被告等應連帶給付原告新臺幣（ 以下同）3, 541,615元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告松和商業 股份有限公司應自民國100 年12月起至原告復職之日止，按 月給付原告25,680元及願供擔保之假執行宣告。嗣依勞工保 險條例第54條第1 項規定，請求扣除勞工保險局給付之143, 040 元外，被告松和公司尚應給付原告69,600元（參見本院 卷第282 頁）。嗣又於102 年4 月30日提出民事綜合辯論意 旨狀時變更聲明被告等應連帶給付原告3,541,615 元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。被告松和商業股份有限公司應給付原告179 ,760元，及自本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。被告松和商業股份有限公司應 給付原告69,600元，及自民國101 年8 月30日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假 執行等。經核原訴與上述追加、變更之訴間有相當之關連性 ，且原訴之證據資料得於追加等之訴審理時予以利用，揆諸 前開規定，可認原訴與追加之訴等之請求基礎事實係屬同一 ，原告所為訴之追加等，於法有據，應予准許。 二、本件被告王景雲經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 甲、原告起訴主張： 一、被告松和商業股份有限公司（下稱松和公司）經營汽車旅館 業，原告係被告之員工，自民國99年8 月到職，在松荷汽車 旅館擔任「主任」一職，工作內容為櫃台、房務等現場管理 。民國99年8 月29日被告松和公司現場管理人副理王景雲要 求原告修剪汽車旅館樹木，原告於操作砂輪機時割傷左手， 致原告受有左腕外傷性切割傷併橈神經、橈動脈與肌腱損傷 ，左大拇指關節僵植及伸指肌腱粘連，與左手正中神經粘連 等傷害，經勞工保險局核定為職業災害，經台大醫院鑑定為 左手第一指肌肉/ 肌腱斷裂、左手腕肌肉/ 肌腱斷裂、左手 第二指活動度受限及左手橈神經病變致感覺異常，原告左手 失能狀態並經勞工保險局審查符合失能給付標準附表第L11- 48項「一手拇指喪失機能者」（請參原證九）。 二、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 」、「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任」， 民法第184 條第1 項前段、第2 項及職業災害勞工保護法第 7 條分別定有明文。復依民法第483-1 條規定，受僱人服勞 務，其生命、身體、健康受危害之虞者，僱用人應按其情形 為必要之預防，此為僱用人對受僱人之保護、照顧義務，而 所謂服勞務，除指勞務本身外，尚包括工作場所、設備、工 具等有使受僱人受危害之虞之情形，因而勞工安全衛生法第 23條規定，雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之 安全衛生教育、訓練。 三、查原告於松荷汽車旅館擔任「主任」「行銷」之職，負責櫃 台、房務等旅館經營工作，整修、清理樹木、維護植栽等應 係總務之工作，並非原告應徵工作範圍，且如各縣市政府或 機關就有關樹木、花草等植栽之維護，皆委由專業人士處理 ，未有交由各部門員工自行處理者，被告松和公司就整修樹 木等園藝工作，自亦應委由具備相關能力之專業人士處理， 原告受僱時祗做旅館服務並無包含處理該總務性質之專業能 力，且亦無接受該工作之專業訓練，為被告松和公司及主管 王景雲所明知，詎被告王景雲主管卻在原告職務範圍外，指 定原告處理非原告應負責之工作，亦未勤前教育如何處理， 其工作之指示為不當，故渠就指示原告完成交辦事務因而所 受之傷害，自應負過失責任，與原告以何項工具完成其指示 之工作無關。復被告王景雲所為與原告身體、健康受損害之 間有因果關係，其侵害原告之身體、健康，就原告所受損害 自應負民法第184 條第1 項前段及第2 項之侵權損害賠償責 任，而被告王景雲係被告松和公司之受僱人，王景雲在執行 職務時侵害原告身體及健康，被告松和公司依民法第188 條 規定，自應負連帶賠償責任，原告爰依民法第184 條第1 項 前段、第2 項、第188 條、第193 條及第195 條，請求被告 等連帶賠償原告所受損失： （一）增加生活上費用：按不法侵害他人之身體或健康者，對於 被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時， 應負損害賠償責任，民法第193 條第1 項定有明文。原告 因本案事故所受傷害曾於99年8 月29日至同年9 月3 日、 100 年1 月3 日至7 日及100 年6 月12日至19日接受三次 手術，每次手術結束後等待復原、拆線的二個月期間無法 自行洗澡，需請人照料洗澡每日支出1,000 元，三次手術 共支出看護費用180,000 元（計算式：1, 000元×2 月× 30日×3 次＝180,000 元）。 （二）勞動能力減少所致損失：原告左手腕及左手大拇指失能， 強直無法彎曲，依勞工保險失能給付標準第三條附表，分 別符合失能給付標準第11-28 項第9 等級及第11-48 項第 11等級（請參原證五），相當於減少勞動能力程度53.83% （請參原證六）。原告00 年0月00日生，於事故發生時為 41歲，至法定退休年齡65歲，尚有24年之勞動工作期間， 以原告發生職業災害時所領取之每月薪資25,680元計算， 原告所受勞動能力減損之損害（依霍夫曼式計算法扣除中 間利息）應為2,661,615 元（計算式：25680 ×12×53. 83%×16.000000000000＝2,661,615元）。 （三）精神慰撫金700,000 元：原告受傷之後承受著傷口之疼痛 、復健之困難及三次手術之折磨，手術後左手又無法恢復 以往，對日常生活起居、工作皆產生重大程度之影響及不 便，工作選擇上受到限制，原告生理、心理皆痛苦萬分， 為此請求70萬元之慰撫金。 （四）原告皆配合醫師囑咐至林口長庚醫院進行復健，並在家自 行做復健動作，被告等指稱原告未進行復健以致傷口粘連 、失能等等皆未舉證以實其說，實不足採。 四、原告另得依勞動基準法規定，請求被告按月給付薪資： （一）依勞動基準法第59條第1 款、第2 款前段規定「勞工因遭 遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左 列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應 補償其必需之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時， 雇主應按其原領工資數額予以補償」。所謂醫療期間包括 醫治及療養，復健則屬後續之醫治期間，自亦包含在內， 有最高法院90年度台上字第1800號意旨可稽。原告於99年 8 月29日受有上開職業災害後，曾於99年8 月29日至同年 9 月3 日、100 年1 月3 日至7 日及100 年6 月12日至19 日至林口長庚醫院住院接受三次手術，並陸續回診及接受 復健，最末於101 年6 月19日接受回診治療，於101 年7 月6 日經勞工保險局核付失能給付，此醫療期間原告無法 工作，被告松和公司應按原告所領工資數額予以補償。 （二）不料被告逕自於100 年10月13日終止與原告之勞動契約， 於12月6 日將原告之勞工保險退保，惟查勞動基準法第13 條規定「勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契 約」，此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間， 生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應 屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，依民 法第71條規定，自不生契約終止之效力，最高法院100 年 度台上字第1379號判決意旨參照。故被告終止勞動契約之 行為違反勞動基準法第13條規定應屬無效，兩造之僱傭關 係仍存在，被告將原告勞保退保後，即未給付工資，為此 爰依勞動基準法第59條第2 款前段規定，請求100 年12月 至101 年6 月按月給付原領工資補償25,680元，共7 個月 ，合計179,760 元。 （三）又被告松和公司雖稱渠安排無需使用左手之工作，原告拒 絕提供勞務，因此依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止 與原告之勞契約云云。然勞工於職災醫療期間雇主不得終 止勞動契約，且被告松和公司於100 年9 月間發函請原告 復職時，原告尚在醫療中未回復原有工作能力，屬「在醫 療中不能工作」之情形，原告經治療終止後已於101 年8 月8 日請求回被告公司上班，並無惡意違約之行為。又被 告所舉臺灣高等法院97年度勞上字第6 號判決事實為該名 勞工已恢復原有工作能力，故該院認勞工主張恢復原有工 作能力後之工資補償為無理由，惟該案事實與本案不同， 應無適用之餘地。且無需使用左手之工作內容為何根本未 見被告松和公司說明，復提供勞務之活動並不限於雇主交 辦之工作，從出門上班到下班返家間所有活動，皆為提供 勞務所必需，屬執行職務附隨活動，其種種一切實難以想 像無須使用到左手，或是不會有對左手患部造成二度職業 災害之可能，當時診治醫師亦係如此向被告松和公司做說 明，被告松和公司卻於原告醫療期間終止與原告之勞動契 約，應認違反勞基法第13條規定而無效。 五、又按勞動基準法第59條第3 款規定「勞工因遭遇職業災害而 致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償 。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇 主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三、勞工經治療終 止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應 按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償 標準，依勞工保險條例有關之規定。」，同法第2 條第4 款 復規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月 者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之 金額」。查原告99年8 月24日到職，發生事故時工作未滿六 個月，8 月份所得工資7,088 元（請參原證二），總日數8 日，平均工資每日886 元，依勞工保險條例第54條第1 項及 失能給付標準規定，應給付日數為160 日，原告因職業災害 受傷另增給百分之五十，共240 日，原告得請求被告松和公 司給付殘廢補助212,640 元（886 元×240 日＝212,640 元 ），扣除勞工保險局核付之143,040 元，被告松和公司尚應 給付原告69,600元。又本項係於101 年8 月28日以民事追加 狀追加請求，該書狀繕本於101 年8 月29日送達被告松和公 司（原證十一），爰自101 年8 月30日起請求給付遲延利息 聲明如第三項所示。 爰聲明： 被告等應連帶給付原告3,541,615 元，及自起訴狀繕本送達 被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 被告松和商業股份有限公司應給付原告179 ,760元，及自本 書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。 被告松和商業股份有限公司應給付原告69,600元，及自民國 101 年8 月30日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息。 原告願供擔保請准宣告假執行。 乙、被告方面： 一、被告松和公司部份： （一）緣被告為一合法經營汽車旅館之公司（詳原證一），而原 告自民國99年8 月24日受雇於被告公司，擔任儲備幹部之 職務，其工作內容包含被告公司汽車旅館有關之工務，如 維修及維護汽車旅館之設備、現場狀況處理、環境維護、 房務整理等工作，薪資約定為25,680元。詎料甫工作第六 天，即於同年月之29日，原告自行使用非被告公司所有之 砂輪機切割已修剪下來之樹木，雖當時經被告之主管，即 同案被告王景雲制止，原告仍執意使用該砂輪機，未久即 因原告自行使用不當致其左手手指受傷，被告公司員工當 場緊急陪同送醫治療，而被告不論原告受傷之原因，被告 公司基於原告在被告工作場所中受傷，不僅同意給予原告 必要之手術及休養期間及休養期間之薪資，並配合原告請 領勞工保險傷病給付，換言之，原告受傷期間完全未再提 供任何勞務下（自99年8 月30日至100 年11月份，長達15 個月餘），原告仍受領全額薪資近40萬元。 （二）原告於99年8 月29日在被告公司使用砂輪機致左手腕受傷 之事實，經證人李應縉及張世昌於鈞院101 年6 月21 日 開庭時之證詞，已可證明下列事項： （1）系爭砂輪機非屬被告公司所有，而係證人李應縉，當時還 受雇被告公司時自行帶去，以備自己在公司工作有需要時 使用。 (2) 被告公司無人指使原告使用砂輪機。 （三）原告使用系爭砂輪機，係原告自己向李應縉借得，惟並未 經當時被告公司主管王景雲之同意下即逕自使用。 （四）被告公司主管王景雲在看到原告使用砂輪機後，至少說過 一次以上，一再要求原告不要使用。 （五）原告經王景雲制止使用砂輪機，原告仍執意繼續使用，因 而導致自己受傷。 （六）被告公司見原告傷勢好轉，請其復工，且會安排不影響原 告傷勢之工作，原告皆拒絕回公司提供勞務。 （七）是從上開事證得知：系爭砂輪機並非被告公司所有，原告 若不擅自使用該砂輪機，或遵從其主管王景雲不要使用砂 輪機之指示，原告亦不可能有本件受傷之結果；是被告公 司對原告受傷並無過失之責任下，原告請求被告公司負侵 權行為損害賠償責任，實無理由甚明。 （八）再查原告受雇被告公司期間係擔任儲備幹部之職務，其工 作內容包含被告公司相關之工務，即有關維修及維護汽車 旅館之設備、現場狀況處理、環境清潔房務整理（包括了 解寢具如何更換）等工作，是整修、清理被告公司樹木等 ，自為原告之工作範圍，此再從101 年6 月21日本件開庭 時，證人之證詞可為證明： （1）原告複代理人問：「裁切樹枝與清理樹枝是否是原告的工 作內容﹖」證人李應縉回答：「是。」 （2）被告訴訟代理人問：「就松荷旅館內是否有種植很多樹木 ﹖整修清理樹木是否為你與原告之工作內容之一﹖」證人 張世昌回答：「是，也是我們的工作。」 （3）且再綜合證人李應縉及張世昌其他之證詞，所謂案發當天 是要清理被告公司切下來的樹枝，以預防當時即將來襲之 颱風，同時一起工作者還有前述二位證人及被告王景雲， 證人張世昌亦已證明原告與證人二人之職務相同，工作內 容相同，故原告當時並無置身事外之理，原告表示非其職 務上之工作，顯與證人證詞說法相悖。再者，當時原告主 管王景雲亦僅要求原告等人使用手動之小鋸子處理樹枝， 並無指示不當之處，而使用該工具及做簡單清理樹枝之工 作，因無專業上之特別技術性可言，顯無需特別學習或訓 練下，惟有要求渠等使用時要特別注意安全，而被告公司 所提供之工具，即手動之小鋸子，亦無任何損壞、保管不 當等情形，反觀系爭砂輪機並非被告公司所有，被告等人 亦從未要求原告使用該砂輪機，故就如何使用砂輪機，自 不在被告等人之勤前教育範圍內。更何況，被告公司未因 原告受傷事件，被以有任何違反勞工安全衛生法之規定而 科處罰責，即徵被告公司對其工作有關之安全措施、設備 等並無違法之處。是原告在提供其職務工作內之勞務，卻 如前述不服從被告主管之指示，使用被告公司所提供之器 材，卻執意使用非被告公司所有之工具，且不聽從停止使 用之命令而致受傷，即原告受傷係可歸責於伊自己之事由 ，被告等人並無過失，自無需對原告之傷害，負任何賠償 責任。 （九）原告受傷後根本無再復職之意願，且顯有惡意違反勞動契 約之處，本件已不受勞動基準法第13條規定之保障，故被 告公司終止兩造勞動契約實屬合法，原告請求終止契約後 之原領工資補償，自無理由： （1）原告休養數月後，被告公司請其回公司工作，其竟一直以 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之 診斷證明書之醫囑無法工作需休養等理由，而多次拒未復 職，然以原告受傷之傷勢以觀，應未達完全無法工作之情 形，至多其受傷部位不能提供勞務，被告公司就其受傷狀 況為何需多次開刀，而且一直無法痊癒亦不能服任何勞務 ，而原告仍執意找同一醫院及醫生診治及開具證明，提出 合理懷疑等情，建議原告另至台大等大型醫院就診，且被 告公司願負擔費用與陪同就醫，然原告仍一概拒絕。 （2）原告自99年8 月29日左手受傷後，非但尚可按月自行開車 到被告公司領取傷病給付之證明，且一直以前揭醫院診斷 證明拒絕提供勞務，亦未終止勞動契約，等同坐領每月薪 資25,680元，期間被告公司多次口頭請求原告復職並允諾 安排其適宜且較輕鬆之工作，提供不會影響原告病狀之工 作，若需請假看診治療或復健，被告公司皆可配合辦理， 惟原告毅然拒絕，被告始至100 年7 月間發函請原告於100 年8 月1 日復職（被證一），原告仍不予理會，被告於100 年9 月間再次發函請原告於100 年10月1 日復職（被證二 ），原告還是不願回公司提供勞務，被告始再發函以原告 無服勞務之意願且已符勞動基準法第12條之要件，而於100 年10月13日表示終止兩造間之勞動契約（同原證八），然 當時被告公司仍待原告申請調解，而未退出原告之勞保， 且繼續給薪，惟兩造於100 年11月2 日於桃園縣政府調解 時（被證三），被告公司之代理人當面請原告復職，原告 仍明確拒絕，亦有當時調解委員陳祖德等三名委員可證， 顯見原告毫無繼續於被告公司提供勞務之意思，只是為求 巨額之賠償（事發不久即要求3 百萬之損害賠償）而未表 示離職之說法，最後於100 年12月初被告公司委請律師再 次電聯請求原告復職，且可陪同至其他醫院接受治療等， 原告依舊拒絕，被告公司始於100 年12月6 日將原告之勞 工保險退出（同原證九）。 （3）原告在受傷後並未遵守醫囑飲食清淡、竭盡復健治療、做 好照顧自己傷口之能事，故原告若稱其受傷部位有未痊癒 部分至生障害情形，實主要係可歸責原告。此有下列事證 可稽： 原告受傷後既稱要接受治療為避免二度職災等理由，而辯 稱無法再提供任何勞務云云，然從法院調取原告於長庚醫 院之病歷中得知，醫師一再告知原告手術後須飲食清淡， 即須避免刺激性食物以及含尼古丁食物（如酒、香煙、二 手煙等）以避免手術部位血管收縮，影響手術部位癒合， 而在原告入院護理評估中已明確記載原告個人嗜好中有抽 煙，使用量為一天一包，且使用年數已逾十年並未戒除， 故從此資料中已可得知原告並未配合於手術後禁煙醫囑， 手術後絕對還有再抽煙，且若以一天一包之數量，勢必會 影響其手術部位之癒合，原告始會於99年8 月29日受傷後 又於100 年1 月2 日及100 年6 月12日兩次因併發症再次 住院接受治療，而非如原告所稱受傷嚴重。再者，原告於 前述住院手術治療期間，竟於100 年1 月6 日下午17:15 未向醫院請假外出，醫院當時還電聯原告，其竟表示當時 和女友於外面吃燒烤暫時沒辦法趕回來醫院，且於晚上8 時始回醫院，即外出近三小時，而回院時於換藥時傷口外 觀竟有少量滲血（詳病歷卷宗編號184 頁背面），嗣過半 小時後即晚上8 時半又向醫院表示翌日要請假回家開車， 大約請2 個小時等情（詳病歷卷宗編號185 頁）；另於第 三次住院時又連績二天請假外出（詳病歷卷宗編號223 、 224 頁）；再查醫師亦提醒上肢患者傷口癒合後應儘早行 復健治療，以預防疤痕攣縮，造成關節活動受限（詳病歷 卷宗編號218 頁），惟從原告之病歷資料中亦未見其有接 受復健治療；且從長庚醫院回函中，連醫師皆無分析及判 斷原告是否有依醫囑每天在家每小時復健運動乙次之情（ 詳本院卷宗第300 頁），再依原告第二次（即100 年1 月6 日之證明書）及第三次手術（100 年6 月21日）之診斷證 明書（詳原證三），其診斷皆因伸指肌腱粘連而再次入院 作左大拇指關節及肌腱粘連鬆弛手術，更可徵係被告未勤 作復健治療所致。是從前揭事實可知，原告在受傷後既未 再至被告公司提供任何勞務，手術及治療期間亦未配合醫 囑戒煙、飲食清淡、一直待在醫院休息，讓受傷部位回復 到最佳之狀況，反而還有無假與請假外出，外出期間竟還 與女友吃燒烤食品，違反飲食清淡之醫囑，亦有請假回家 開車，更未回院復健，在家期間更難期待會每小時復健乙 次等情，故原告若稱其受傷部位有未痊癒部分至生障害情 形，原告難謂毫無責任。 （4）再如前述長庚醫院回函中，已稱依其病況研判，原告第一 次手術治療後宜休養約6 週，且應可從事無需使用左手之 工作，復以原告手指受傷手術後仍應做適度之復健活動， 而原告又係慣用右手之人，故原告前所提之診斷證明所稱 之「左手手術後無法工作，需休養3 個月」，顯係指不要 用左手做事，而非完全無法提供任何勞務之意，故被告公 司除在原告回公司請領受勞保給付之文件時，或以電話聯 絡，更另於前述100 年7 月及9 月間發函表示，被告公司 願另行安排原告從事身體健康狀況可負擔之內勤工作，且 會配合讓原告請假回診與復健治療，惟原告無視被告公司 願盡量調整原告工作內容之雇主義務，於能力尚可為被告 公司服勞務情形下，不願瞭解或試著著手被告公司所欲為 原告調整之工作內容，顯係怠於提供勞務，更難謂無藉職 災醫療之際行違反忠誠義務之情，在治療復健尚未結束階 段，即一再向被告公司索取高額賠償金，是本件原告受傷 後長達15個月皆拒絕提供任何勞務給付義務，實屬惡意違 約行為，依勞委會90台勞資00000000 函、臺高院97年度 勞上字第6 號、臺高院97勞上字第78號判決等諸多見解， 本件已不受勞動基準法第13條規定之保障。是本件終止勞 動契約並無違法之處。 （5）另依原告向勞工保險局申請勞保傷病給付，勞工保險局亦 認為依據醫理見解，其請領99年9 月2 日至100 年11月1 日期間之職業傷病給付已屬合理，自100 年11月2 日以後 之請求則被駁回在案（被證四），則原告至遲於100 年11 月以後應有工作能力，被告公司尚有請求原告復職，然原 告仍然拒絕，除見原告早顯有終止其與被告公司勞動契約 之意，亦非屬勞工在醫療中不能工作之情形，故原告現再 請求100 年12月至101 年6 月依勞動基準法第59條第2 項 規定之原領工資補償，自無理由。 （十）原告之受傷情形，並未符勞工保險失能給付之標準：本件 經查國立臺灣大學醫學院附設辦理司法機關委託鑑定（詳 本案卷宗第296 、297 頁），經鑑定後，其案件意見表指 出原告四大項之障害比例在2%至5%，即失能比例為7%，則 如此結果，除與原告起訴狀中稱減少勞動能力高達53.83% 相差甚遠外，更可證明原告根本未達一手拇指喪失機能之 程度，蓋以勞工保險局殘廢給付標準表對手指喪失機能之 定義，係指：指節關節喪失生理運動範圍二分之一以上者 或拇指或其他各指之末節切斷達二分之一以上等情，而原 告手指受傷之狀況根本未達前述喪失機能，即未符合勞工 保險失能給付之標準，亦即未達殘廢之程度，勞工保險局 前依原告所自行檢驗之簡略診斷證明，認定失能程度符合 給付標準附表第「L11-48」所核發之殘廢補助143,040 元 ，除勞工保險局仍可請求返還外，被告自不應再負擔原告 所稱之殘廢補助，故原告請求被告公司應再給付扣除勞工 保險局核付之143,040 元外即69,600元，顯無理由甚明。 （十一）綜前，本件原告受傷過失責任應可完全歸責於原告本身 ，被告公司自無需再負擔任何損害賠償。縱退萬步言，倘 鈞院仍認為被告公司有過失，則原告對其受傷原因及受傷 後減損能力之部分，亦顯有民法第217 條之適用，即原告 損害之發生或擴大，原告有與有過失；另原告並無法證明 受傷期間確有需雇請看護之必要；而所稱精神損失部分， 以原告到被告公司到職僅提供不到六個工作天之勞務即受 傷，受傷當下被告公司亦有為緊急送醫處理並多次予以關 心慰問，之後原告受傷亦已受領近40萬元之薪資補償金額 ，縱其左手指受傷治療後亦尚未達完全不能服任何勞務之 地步，其卻拒服勞務，在未服勞務階段，亦未恪遵醫囑並 勤作復健治療，讓受傷之後遺症減到最輕，事後被告公司 請其復職仍一再拒絕，原告卻一再要求高達300 萬元之賠 償；反觀因原告自己工作不慎致傷，原告未提供任何勞務 下，被告公司除仍給付一半薪資及提撥被告之勞退金達15 個多月外，因原告既不復工又執意要求巨額賠償金，致被 告公司還要為處理原告相關事宜，耗費公司許多資源，故 被告公司之實質與精神上之損失絕非較原告為輕，而被告 公司自100 年10月13日依法終止兩造之勞動契約，仍再給 付之後至100 年11月份之薪資合計19,594元（詳原證九， 以每月給付12,246元計算）及被告公司多予負擔到100 年 12月5 日之勞退金1,896 元（詳原證二，以每月繳付1,07 3 元計算），共計21,490元，被告公司主張依不當得利之 關係，對原告之損害賠償金抵銷之。綜前理由，倘若法院 認定被告公司仍需對原告之受傷負擔損害賠償責任，則再 主張援引民法第217 條第1 項之規定，因本件損害之發生 及擴大，原告可歸責之原因較重，再觀被告公司之損失非 較原告為輕，原告在可提出勞務卻未提出任何勞務，且已 獲得超額之薪資補償，再加上被告公司提出之勞退金，合 計已獲得406,301 元，另有受領不當得利之薪資等21,490 元情形下，請求法院免除被告公司之賠償金額等語。並提 出存證信函影本2 紙、桃園縣政府函影本2 紙、勞工保險 局函影本2 紙等為證。 爰聲明：原告之訴駁回、若受不利判決，被告願供擔保請 准宣告免為假執行。 二、被告王景雲部份： 被告王景雲未於最後言詞辯論期日到場，亦惟據前到庭稱： （1）對於原告傷勢的部分有去長庚詢問他的主治醫生，醫生說 他從來沒有說原告不可以工作，只要不要影響他左手傷勢 的事情就可以，且有人問他在家裡幹嘛，他說在家上網、打 麻將，所以我們才請他回公司接電話，他就申請調解，原告 在使用砂輪機時我們全公司的人都制止他，且我們看他不會 用的時候就制止他，但他在我回頭時就繼續使用，我又再次 制止，他還是不聽，公司不是在軍中，無法強制要求不要使 用何東西，我們有盡到制止，且事發後有送到醫院，所以我 們都有盡到責任。案發當時有一個張世昌在場，李應瑨已經 離職，砂輪機就是李應瑨帶來的等語。 （2）原告使用的工具是同事帶來的工具，我看了之後認為具有 危險性禁止他們使用，所以命令把它放在倉庫不准使用， 是原告違反規定私自向同事李應瑨借用，使用過程中因原 告不會使用導致受傷，公司亦有做緊急處置，且於原告住 院時有前往探視，並有表示可以幫原告請看護或提供其他 幫助，但原告均表示不需要，我也是公司的員工，也是勞 工，公司指派我去做事，我有盡到我的義務也有禁止原告 使用該工具，是原告不聽從我的指示導致發生本件事件， 認為不應由我負擔責任。 （3）原告自身應付大部分責任，因是原告執行職務時沒有按照 公司規定，開刀後第二日我有到醫院看原告，詢問他是否 需要請看護，但原告表示不需要，有人可以照顧他。 爰聲明：原告之訴駁回。 肆、本院得心證之理由： 一、本件原告主張為被告松和公司之員工，自民國99年8 月到職 ，在松荷汽車旅館擔任「主任」一職，工作內容為櫃台、房 務等現場管理。民國99年8 月29日被告松和公司現場管理人 副理王景雲要求原告修剪汽車旅館樹木，原告於操作砂輪機 時割傷左手，致原告受有左腕外傷性切割傷併橈神經等傷害 ，經勞工保險局核定為職業災害，經台大醫院鑑定為左手第 一指肌肉/ 肌腱斷裂、左手腕肌肉/ 肌腱斷裂、左手第二指 活動度受限及左手橈神經病變致感覺異常，原告左手失能狀 態並經勞工保險局審查符合失能給付標準附表第L11- 48 項 「一手拇指喪失機能者」，原告於松荷汽車旅館擔任「主任 」「行銷」之職，負責櫃台、房務等旅館經營工作，整修、 清理樹木、維護植栽等應係總務之工作，並非原告應徵工作 範圍原告受僱時祗做旅館服務並無包含處理該總務性質之專 業能力，且亦無接受該工作之專業訓練，為被告松和公司及 主管王景雲所明知，詎被告王景雲主管卻在原告職務範圍外 ，指定原告處理非原告應負責之工作，亦未勤前教育如何處 理，其工作之指示為不當，故渠就指示原告完成交辦事務因 而所受之傷害，自應負過失責任，與原告以何項工具完成其 指示之工作無關。復被告王景雲所為與原告身體、健康受損 害之間有因果關係，其侵害原告之身體、健康，就原告所受 損害自應負民法第184 條第1 項前段及第2 項之侵權損害賠 償責任，而被告王景雲係被告松和公司之受僱人，王景雲在 執行職務時侵害原告身體及健康，被告松和公司依民法第 188 條規定，自應負連帶賠償責任，原告爰依民法第184 條 第1項 前段、第2 項、第188 條、第193 條及第195 條，請 求被告等連帶賠償原告所受損失，原告並依勞動基準法第59 條款之規定，請求補償原告必需之醫療費用、工資補償、殘 廢補償等語。被告松和公司及被告王景雲則以前詞為辯。 二、茲原告請求是否有理由，分述如下： 甲、原告依侵權行為請求部份： （一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任。勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。， 受僱人服勞務，其生命、身體、健康受危害之虞者，僱用 人應按其情形為必要之預防。，雇主對勞工應施以從事工 作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。民法第184 條第1 項前段、第2 項、職業災害勞工保護法第7 條、民 法第483-1 、勞工安全衛生法第23條均規定有明文。 （二）依原告主張之民法上開之規定，均係以行為人有故意或過 失為要件。又職業災害勞工保護法第7 條固規定勞工因職 業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但僱主能證明無 過失者，不在此限。此依該條文規定甚明。查本件原告主 張被告王景雲為原告之主管，其指定原告從事非原告應負 責之工作，致生本件損害云云，惟此為被告2 人否認，故 應先審究被告王景雲是否為原告之主管及整修樹木是否為 原告之工作？查王景雲為原告之主管，此部份原告雖未舉 證，然為被告2 人所不否認，且以原告為被告松和公司新 進之員工，為儲備幹部，被告王景雲雖也是公司的員工， 然公司指派被告王景雲，王景雲即指示原告等工作，故其 為原告之主管一職應無疑義（參被告王景雲於102 年4 月 11日言詞辯論筆錄）。又原告既為儲備幹部，依原告於 101 年8 月8 日言詞辯論時稱：當初應徵時說我們工作職 稱是主任，說新進的主任必須要知道旅館所有的作業流程 ，包括房務（包括寢具的更換等）所以要實習壹個禮拜， 在該期間要做的工作內容並無一定，案發當日是我第二次 修剪樹木，是我工作的第六天，我認為裁剪樹木部分並非 我的工作範圍、、、因為我是新進員工，公司要我做什麼 我就做等語。又經詢以：究竟原告工作內容為何？被告松 和公司訴訟代理人答稱：以被告公司相關的公務，包括維 修及維護公司內部的設備、及環境清潔，還有現場狀況處 理等。被告王景雲答稱：主任的工作範圍不是只有巡房工 作。主任的工作就是旅館的經營與維護，我之前任職經理 時也同樣在做割草、環境維護等工作，並沒有特別聘請園 藝公司做園藝的維護等語（以上參101 年8 月8 日言詞辯 論筆錄）。故可見園藝的維護亦在原告之工作範圍內，且 查原告係公司之儲備幹部，屬新進人員，僅工作第6 天， 其就公司之所有事務為學習，亦屬常情，故原告辯稱園藝 的維護非其工作範圍云云，顯不可採信。 （三）再原告於園藝的維護使用砂輪機，因不慎致受有傷害部份 ，此部份原告主張被告主管王景雲有過失，被告松和公司 應負連帶責任云云，惟此為被告等否認，且舉在場證人， 即原告同事、被告松和公司員工張世昌、李應瑨為證，其 答辯證述如下： （1）被告松和公司辯稱：（ａ）系爭砂輪機非屬被告公司所有 ，而係證人李應縉，當時還受雇被告公司時自行帶去，以 備自己在公司工作有需要時使用。( ｂ) 被告公司無人指 使原告使用砂輪機。（ｃ）原告使用系爭砂輪機，係原告 自己向李應縉借得，惟並未經當時被告公司主管王景雲之 同意下即逕自使用。（ｄ）被告公司主管王景雲在看到原 告使用砂輪機後，至少說過一次以上，一再要求原告不要 使用。（ｅ）原告經王景雲制止使用砂輪機，原告仍執意 繼續使用，因而導致自己受傷。（ｆ）是從上開事證得知 ：系爭砂輪機並非被告公司所有，原告若不擅自使用該砂 輪機，或遵從其主管王景雲不要使用砂輪機之指示，原告 亦不可能有本件受傷之結果；是被告公司對原告受傷並無 過失之責任下，原告請求被告公司負侵權行為損害賠償責 任，實無理由甚明。 （2）被告王景雲辯稱：（ａ）原告在使用砂輪機時我們全公司 的人都制止他，且我們看他不會用的時候就制止他，但他 在我回頭時就繼續使用，我又再次制止，他還是不聽，公 司不是在軍中，無法強制要求不要使用何東西，我們有盡 到制止，且事發後有送到醫院，所以我們都有盡到責任。 案發當時有一個張世昌在場，李應瑨已經離職，砂輪機就 是李應瑨帶來的等語。（ｂ）原告使用的工具是同事帶來 的工具，我看了之後認為具有危險性禁止他們使用，所以 命令把它放在倉庫不准使用，是原告違反規定私自向同事 李應瑨借用，使用過程中因原告不會使用導致受傷、 、 我有盡到我的義務也有禁止原告使用該工具，是原告不聽 從我的指示導致發生本件事件，認為不應由我負擔責任等 語。 （3）參以證人李應瑨於本院101 年6 月21日言詞辯論筆錄時證 稱：原告複代理人問：99年8 月29日是否有帶砂輪機到汽 車旅館？證人答：有。原告複代理人問：攜帶目的為何？ 證人答：我帶去自己用的，因為我當時的工作需要，我預 想我可能會需要用到，所以我才帶去，該機器一般是用作 切割金屬之用。原告複代理人問：證人既為松荷旅館的儲 備幹部，為何需要帶上開機器？證人答：因為我剛到職， 還不清楚工作內容，所以將一些工具先帶去松荷旅館。原 告複代理人問：何時帶砂輪機去松荷旅館？證人答：我其 實在99年8 月29日之前的二三日前就已經帶去，只是到了 那一天工具還在松荷旅館。原告複代理人問：99年8 月29 日當日是否有使用該工具？證人答：我自己沒有使用，當 天是原告有使用。原告複代理人：原告當日為何使用？過 程為何？證人答：因為當天要清理公司切下來的樹枝，因 館內的樹長得太茂盛，大家一起用普通鋸子把樹切下來， 我與原告聊天過程中提到我在家裡有時會用到砂輪機去切 割樹枝竹子等，原告就向我詢問能否借他砂輪機，他要把 切下來的樹枝再鋸短一點，我說隨便，你要用就拿去用， 但我有提醒他要小心，後來他就拿去用了，原告使用時我 及被告王景雲還有證人張世昌都有在現場，且我就站在他 旁邊，我沒有教他如何使用，他也沒有叫我教他，後來他 就使用了，使用情形是他剛開始切的很順利，後來王景雲 覺得使用該工具很危險，所以命令包括原告在內的大家都 不要再使用，之後原告在機器還在運轉的情況下回頭與王 景雲說：「不會危險，我用的很順。」在話才剛說完時， 砂輪機就卡住樹枝，因為樹枝會將砂輪機的刀片卡住，整 台機器就從樹枝裡噴出來，砍中原告的手，後來所有在場 的其他人都馬上投入急救的工作。原告複代理人問：當時 是何人交代要清理樹枝？證人答：是王景雲。原告複代理 人：案發當日原告開始使用砂輪機時，王景雲是否有表示 同意？證人答：一開始就有說機器蠻危險的，你們要小心 ，開始使用後他一看就說不要再用了，且有說過一次以上 不要再用了。原告複代理人問：從原告開始使用到王景雲 第一次說不要再使用了，約隔多久？證人答：約十分鐘以 內，沒有很久。原告複代理人問：為何王景雲要說一次以 上？證人答：因為原告不聽，堅持要繼續使用。原告複代 理人問：案發當天是否為原告第一次使用證人帶來的砂輪 機？證人答：是的。原告複代理人問：證人所帶的砂輪機 ，在當日是否也是第一次在松荷旅館使用？證人答：是的 。原告複代理人問：證人帶砂輪機到公司，王景雲是否有 同意？證人答：王景雲看到我帶砂輪機，有問我為何要帶 ，我說有備無患，他沒有表示同意或不同意，他也沒有叫 我把砂輪機帶回家。原告問：你是否曾經在我與你及王景 雲都在的時候提議要帶砂輪機來清理已經切下來的樹枝， 又問王景雲說是否可以帶到公司，王景雲有說好？證人答 ：忘記了，我只記得我帶來而已、、、法官：原告使用砂 輪機前，除原告本人外，你是否知悉有任何人指使原告使 用該機器？證人答：沒有。法官問：原告在向證人開口借 砂輪機之後，有無表示過他之前是否曾經使用砂輪機的經 驗？證人答：沒有。法官問：前述不知何人去你座位底下 取出砂輪機，於案發當天你最先看到何人拿著砂輪機？證 人答：就是原告。法官問：原告於案發當天使用砂輪機前 後有無表示過他不會使用或不想使用？證人答：都沒有。 法官問：於原告發生被砂輪機刺傷後，原告有無表示是何 人指示他使用而才發生事情？證人答：沒有等語。參以另 一證人張世昌於同一日到庭證述內容如下述。被告松和公 司訴訟代理人問：就松荷旅館內是否有種植很多樹木？整 修清理樹木是否為你與原告之工作內容之一？證人答：是 ，也是我們的工作。被告松和公司訴訟代理人問：在99年8 月29日館內人員有無因清理樹木發生受傷的情形？證人答 ：有，情形為過幾天可能有颱風來襲，公司法代就跟我們 說外圍的樹木可能會倒塌傷及人車，要求我們做修剪的動 作，因為樹木比較大的我們都已經把他用手動的鋸子鋸下 來放到停車場，後來下午之後再去停車場要將他分截以便 垃圾車載走，當時我與原告及被告王景雲、李應瑨都有去 ，分截的工具是小枝的手動鋸子，之前李應瑨有帶電動的 砂輪機到松荷旅館，李應瑨以前有在松荷旅館使用過，後 來沒有用，就放在值班室的倉庫內，案發當天王景雲就特 別叮嚀大家不要用砂輪機來將樹木分段，但是原告還是有 使用，可能是原告自己去拿的，但詳情我不清楚，可是原 告在使用時我是站在他旁邊，他使用的過程中我看他的手 勁不太對，我就趕快閃邊，他就切到手了，可能是他使用 不當，因為樹木比較大枝，砂輪機的刀片比較小，刀片卡 住後，就發生意外了，當時李應瑨與王景雲都在旁邊，發 生事故前及使用砂輪機前王景雲就有阻止大家不要使用砂 輪機，王景雲看到原告拿砂輪機後也有叫原告不要使用， 原告在使用砂輪機的時候沒有人叫他不要用，因為使用後 不久就發生事故了。被告松和公司訴訟代理人問：證人印 象中，原告使用砂輪機的前、中、後，王景雲叫大家或叫 原告不要使用的次數有幾次？證人答：就一次。被告松和 公司訴訟代理人問：就前述，王景雲叫大家不用使用砂輪 機，原告是否執意要使用？證人答：一開始我與李應瑨都 用手動的鋸子鋸樹木，之後砂輪機就出現了，原告就準備 使用，使用後不久就發生意外了。被告訴訟代理人問：原 告使用時，是如何操作？證人答：是用一手拿著。原告複 代理人問：當時王景雲是否有在附近？證人答：有，且王 景雲在砂輪機還沒拿出來之前就有說砂輪機不要使用，我 站在原告旁邊，看他使用，我一閃身就發生事故了。原告 複代理人問：被告王景雲是否有看到原告使用砂輪機？在 被告王景雲站的位置是否可以看到原告使用砂輪機？證人 答：不清楚。法官問：在原告發生受傷情況之前，原告有 無說任何話？證人答：我沒有注意。法官問：在整個原告 拿出砂輪機準備使用到發生受傷期間，原告有無說過他不 想使用或他不要用砂輪機？證人答：沒有。法官問：案發 當天或之前，有無人指使或要求原告及你們其他儲備幹部 使用砂輪機將樹木分段？證人答：沒有。法官問：證人是 否知悉在案發當天或之前，李應瑨或其他人有建議王景雲 可以用砂輪機來將樹木分段？證人答：不清楚，但案發當 天早上，我和李應瑨都有使用砂輪機來除草，王景雲當時 就說這東西危險叫我們不要使用，但我不清楚原告是否有 聽到這段話。法官問：在原告使用砂輪機之前的案發當天 早上或前日，你有無使用砂輪機？證人李應瑨答：應該是 案發當天早上，王景雲拿砂輪機示範除草的方式，並說他 以前曾經這樣使用過。證人張世昌答：確實如此，我們後 來也有試著使用，但是王景雲就說這個很危險不要用等語 。 （4）上開被告所辯與證人張世昌、李應瑨之證述相符，可知原 告使用砂輪機，雖經被告王景雲禁止，惟原告仍執意使用 致生損害，故原告主張被告王景雲有過失，被告松和公司 應負連帶責任云云，顯不足採信，從而原告就此部份主張 被告應依民法第184 條第1 項前段、第2 項、職業災害勞 工保護法第7 條、民法第483-1 規定請求損害賠償核屬無 據。另原告主張依勞工安全衛生法第23條請求損害賠償部 份，為被告所否認，原告亦未舉證以實其說，故原告依上 開條文規定請求被告連帶賠償增加生活上之費用，即看護 費用180,000 元、勞動能力減少所致損失2,661,615 元、 精神慰撫金700,000 元部份，均為理由，應予駁回。 乙、原告依勞動基準法請求部份： 一、關於系爭僱傭契約是否終止及何時終止之爭點部分： （一）按勞動基準法第59條第2 款前段、第3 款規定，勞工因遭 遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其 原領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫 院診斷， 審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資 及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，此補償標準，依勞工 保險條例有關之規定。又按勞工請假規則第6 條規定，勞 工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期 間，給予公傷病假。 再查，勞動基準法對於所謂「治 療終止」未有定義之規定， 參考勞工保險條例第34條第 1 項規定「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工 作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作 之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」、 第54條第1 項規定「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病 ，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果 ，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能 給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依 規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」 ，及勞工保險條例施行細則第77條規定「本條例第53條第 1 項及第54條第1 項所稱治療終止，指被保險人罹患之傷 病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效 果之狀態。」應解為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫 療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經 治療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再 行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診 斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工 應即本於勞動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再 接受治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷 病假，並補償其因此減損原領工資之差額。行政院勞工委 員會以台勞動二 字第009919號函釋「勞工請假規則 第六條規定..公傷病假 之期間，依實際需要而定。嗣後 若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇 主應續給公傷病假。」、以85 年4月25日台85勞動二字第 112525號函釋「勞工因遭遇職業災害醫療期間不能工作時 ，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱不能工作係指 不能從事勞動契約中所約定之工作」；前主管勞工事務之 內政部於75年8 月20日以勞司發字第114 87號函釋「勞工 因職業災害治癒，經確定為殘廢，雇主依勞基法第59條第 3 款給予殘廢補償後，屬部分殘廢者，勞工自可回復工作 ，此時仍繼存勞僱關係」，亦同此旨。 （二）依原告提出之診斷證明書及本院函調之被告病歷資料、長 庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院民國102 年2 月7 日 (102)長庚院法字第0056號函（本院卷300 頁），原告因 本件職業傷害，除於99年8 月29日至9 月3 日、100 年1 月2 日至1 月7 日、100 年6 月12日至6 月19日期間住院 接受手術治療外，餘係不定時門診追蹤及接受復健治療， 且原告向勞工保險局申請傷病給付，經勞工保險局於101 年7 月17日函稱：前已領取99年9 月2 日至100 年11月1 日期間共426 日職業傷害傷病給付，嗣以同一事故繼續申 請100 年11月2日 至100 年12月9 日期間職業傷害傷病給 付，業經本局依據醫理見解，台端所患原給付426 日已屬 合理，檢定後績所請期間不予給付，台端不服，申請覆議 ，案經勞工保險監理委員會於101 年5 月15日以101 保監 審字笫0840號審定書審定駁回在案，現台端再以同一事故 繼續申請100 年12月9 日至101 年2 月17日期間職業傷害 傷病給付，業經本局審查，所請100 年12月9 日之傷病給 付係重複申請，依照勞工保險條例第22條規定，本局核定 不予給付，至後續所請100 年12月10日至101 年2 月17日 期間傷病給付，據上開醫理見解，本局核定不予給付。有 上開勞工保險局101 年7 月17日函在卷可稽（本院卷第 290 頁）。又長庚醫療財團法人林口長庚紀念民國102 年 2 月7 日(102) 長庚院法字第0056號函（本院卷300 頁） 亦函稱：、、依王君第一次手術治療後，建議宜休養約6 週，且應可從事無需使用左手之工作，另針對此類病人， 本院均會醫囑指導其在家期間每小時復健運動乙次，惟是 否遵守醫囑復健或復健是否有持續性及恢復成效情形，則 無法給予原因分析及判斷等語。故綜合上開診斷證明書、 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函復，原告本即於第 一次手術後，左手無法工作，需休養3 個月（99年9 月2 日診斷證明書、本院卷16頁），但依長庚醫療財團法人林 口長庚紀念醫院民國102 年5 月6 日(102) 長庚院法字第 0408號函（本院卷346 頁）函復稱：、、揆諸王君於101 年6 月19 日 回診病況，當時左手掌指關節活動20度，指 間度0 度，與王君於99年9 月間就診之情形不同及時間不 同，故醫學上建議其宜休養6 週，且可從事無需使用左手 之工作等語，堪認原告雖於99年9 月3 日第一次手術後不 能使用左手工作，但依上開診斷證明書及函復，原告尚可 於手術後能從事使用右手之工作甚明，且依勞工保險局之 函復，原告之職業傷害傷病給付，自99年9 月2 日至100 年11月1 日共給付426 日，其餘原告繼續申請職業傷害傷 病給付，已經勞工保險監理委員會於101 年5 月15日以 101 保監審字笫0840號審定書審定駁回在案，已如上述， 故原告至遲應認至100 年11月1 日止「終止治療」，原告 之後如能從事原有工作者，應即本於系爭僱傭契約對被告 公司提供勞務給付，原告恢復工作後，僅於有接受治療、 復健之必要時，得請求被告公司給予公傷病假。本件被告 公司曾分別委請原告於100 年8 月1 日（如被證一）、10 年10月1 日（如被證二）復職，該如被證二之存證信函亦 表明被告願意安排業務助理工作，性質係內勤，執掌聯絡 開發旅行團或客戶，並負責帶看客房設備、原告應可勝任 ，工作地點、薪資均無變動等而請原告復職，乃原告仍拒 絕，惟被告松和公司於此期間仍繼續給薪，最後兩造於 100 年10月18日桃園縣政府調解時（如被證三），被告松 和公司當面請原告復職，原告仍拒絕，顯見原告已無復職 提供勞務之意思，故被告松和公司以原告有惡意違約行為 ，於100 年10 月13 日以存證信函（如原證八），以原告 有勞動基準法第12 條 第1 項第6 款之「無正當理由繼續 曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者」之要件終止勞動契 約，核無不合，故原告以被告松和公司終止勞動契約，原 告雖以「在醫療中不能工作」，並無惡意違約行為等語， 請求被告松和公司給付100 年12月至101 年6 月間，按月 給付原領工資補償25,680元，共7 個月，合計179,760 元 ，為無理由，不應准許。 二、原告依勞動基準法第59條第3 款規定請求殘廢補償部份： （一）此部份原告主張依勞動基準法第59條第3 款規定，其於99 年8 月24日到職，發生事故時工作未滿六個月，8 月份所 得工資7,088 元，總日數8 日，平均工資每日886 元，依 勞工保險條例第54條第1 項及失能給付標準規定，應給付 日數為160 日，原告因職業災害受傷另增給百分之五十， 共240 日，原告得請求被告松和公司給付殘廢補助212,64 0 元（886 元×240 日＝212,640 元），扣除勞工保險局 核付之143,040 元，被告松和公司尚應給付原告69,600 元云云。 （二）查原告之受傷情形，是否符合勞工保險失能給付之標準： 本件經本院函請國立臺灣大學醫學院附設醫院就原告現所 受傷害情形，受傷部位是否已達失能程度？其勞動能力減 損程度如何等情鑑定，其經鑑定結果為：參考美國醫學會 永久失能評估準則，王先生左手失能評估可歸納為以下四 大項:1. 左手第一指肌肉／肌腱斷裂，所造成之上肢障害 比例為2%。2.左手腕肌肉／肌腱斷裂，所造成之上肢障害 比例為5%。3.左手第二指活動度受限，所造成之上肢障害 比例為3% .4.左手橈神經病變致感覺異常，所造成之上肢 障害比例為2%。合計以上四項障害比例，合計王先生之上 肢障害比例為12% ，換算成全人障害比例為7%，即王先生 之失能比例為7%。此有國立臺灣大學醫學院附設醫院中華 民國102 年1 月8 日校附醫秘字第0000000000號函附之辦 理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可稽（附本院卷第 295 頁）此結果與原告所稱減少勞動能力高達53.83%相差 甚遠，且核原告根本未達一手拇指喪失機能之程度，蓋以 勞工保險局殘廢給付標準表對「手指喪失機能」之定義， 係指：( 一) 拇指之中手指節關節或指節間關節，喪失生 理運動範圍二分之一以上者。（二）其他各指之中手指節 關節，或近位指節間關節，喪失生理運動範圍二分之一以 上者。（三）拇指或其他各指之末節切斷達二分之一以上 者。（四）掌關節運動限制失能，第一中手指關節運動( 拇指與小指之對向角及指間之離開) 限制，準用指關節遺 存顯著失能( 喪失機能) 所定等級辦理。（五）握力失能 ，不在給付範圍，此有原告提出之失能給付給付標準在卷 可參（參本院卷第28頁）。查原告手指受傷之狀況尚未達 前述喪失機能，即未符合勞工保險失能給付之標準，亦即 未達殘廢之程度，且原告迄未提應由全民健康保險特約醫 院或診所出具之證明書以為證明，故其主張其失能程度符 合給付標準附表第「L11-48」所核發之殘廢補助標準，而 主張除扣除勞工保險局核付之143,040 元外，被告公司應 再給付69,600元等語，顯屬無據，應予駁回。 綜上，本件原告請求均為無理由，應予駁回，其假執行之聲 請，亦失所依附，應併予駁回。 三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據 ，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 11 日 民事第三庭 法 官 陳添喜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 11 日 書記官 史萱萱