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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第145號 上訴人即附 帶被上訴人　宏銓有限公司 法定代理人　林芫墡 訴訟代理人　林鳳嬌 　　　　　　李育萱 複　代理人　萬富隆 被上訴人即 附帶上訴人　灃禾人力開發股份有限公司 法定代理人　張道中 訴訟代理人　陳祖德律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101年5月17 日本院桃園簡易庭100年度桃簡字第223號第一審判決提起上訴， 於101年12月25日辯論終結，本院判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴 部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460 條第1 項前段定有明文；又前開規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序 準用之。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本 院言詞辯論終結前，具狀就原審判決中對其不利益部分提起 附帶上訴，揆諸前開規定，自屬合法，本院自應就其所提起 之附帶上訴併予審理，合先敘明。 二、被上訴人起訴主張： （一）兩造前於民國99年5 月9 日簽訂「雇主委任跨國人力仲介 招募聘僱從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第10款規 定之外國人契約」（下稱系爭契約），約定由伊代上訴人 即附帶被上訴人（下稱上訴人）辦理聘僱外勞之申請許可 、招募、引進、接續聘僱或管理事項等事務，委任期間自 99年5 月16日起至109 年5 月15日止，共計10年。另系爭 契約所附之「雇主委任跨國人力仲介招募聘僱從事就業服 務法第46條第1 項第8 款至第10款規定工作之外國人契約 增加條款」（下稱系爭增加條款）第4 條第2 項存有「經 甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方簽訂本合約後， 若甲方違約，自行或另行委託其他仲介公司代理從事與本 合約相同之引進、招募、管理、服務及遣返相關人力仲介 事宜，致未履行委託責任者，甲方應以簽約之外籍勞工人 數為準，以相當每名外籍勞工兩個月之薪資，補償乙方國 內、外業務損失絕無異議」等記載。伊按系爭契約協助上 訴人撰寫人力申請案代向工業局提出申請，並已於99年6 月21日獲得工業局審議通過准許上訴人公司「特定製程為 34人」在案。而上訴人於伊申請該案前，曾指示伊務必爭 取最大值名額，故經伊專業判斷，若依序處理工業局名額 申請、國內求才案申請、行政院勞工委員會（下稱勞委會 ）重招案申請、勞委會特定製程初招案申請等，依前述申 請流程辦理，應可取得9 名外籍勞工配額。另因上訴人尚 附帶要求伊於開辦新案同時，尚需無條件承辦上訴人在廠 之2 名外籍勞工即訴外人武文井與艾達之重招，故伊亦一 併協助辦理。詎伊取得工業局外籍人力配額9 名之階段任 務後，上訴人即無正當理由逕於99年11月16日表示終止系 爭契約，並要求伊歸還其公司之相關文件，改交由別家公 司承受。核其所為顯屬蓄意違約，按系爭契約第7 條第5 項第1 款及系爭增加條款第4 條第2 項約定，上訴人即應 以11名外籍勞工，每名2 個月之薪資，一個月底薪為新台 幣（下同）17,280元為計，賠償伊因上訴人蓄意違約所受 之損失380,160 元（11×2 ×17,280＝380,160 元）。 （二）上訴人雖以伊僅於99年10月11日實際引進一名外籍勞工即 武氏玄，並非9 名配額等語置辯。惟上訴人得申請多少數 額之外籍勞工配給，實與仲介公司之專業度有關。而就 本件爭執，上訴人前曾要求伊須先引進原有廠內之外籍勞 工即訴外人武文井之配偶武氏玄，此外，並要求能申請愈 多之數額配給愈好。為此，伊遂告知上訴人，依據勞委會 所頒之「外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第 11款工作資格及審查標準」第14之1 條第4 款及第16 條 第1 項規定，本件申請工作，若分三階段申請，即首先引 進武文井之配偶武氏玄，其次復就在廠之5 名外籍勞工申 請重招，再加計其後第三次可再申請之人數（即3 名）， 應可取得9 名之外籍勞工配額。而再據勞委會於100 年11 月28日以勞職許字第0000000000號函覆本院之內容，存有 「㈡取得招募許可人數及已聘雇外國人人數。但已依第16 條規定申請重新招募之外國人人數，不予列計。…」等語 。並參酌伊已於99年6 月21日為上訴人向經濟部工業局申 請獲准許可外勞招募人數34人，及伊亦於99年8 月辦妥武 氏玄之入境工作與續辦上訴人在廠5 名外籍勞工之重招事 務等情。核此即與按外國人從事就業服務法第46條第1項 第8 款至第11款規定之計算方式，即以上訴人公司前一年 勞保人數23人，加上工業局核准之34人，並以15% 為計， 即為9 名外籍勞配給之數額相符【（23＋34）×15 %＝9 ，小數點以下四捨五入】。是本件爭執，伊為上訴人所爭 取之外籍勞工配額，實為9 名無疑，再加計上訴人原有之 在廠外籍勞工即訴外人武文井及艾達2 人，伊亦為其辦妥 重招工作。故本件爭執之外籍勞工配屬數額，即為11名無 訛。故上訴人辯稱伊僅有為其招募1 名外籍勞工云云，自 非可採。 （三）上訴人雖另以原審判決所命之違約金容有過高等陳詞置辯 。然上訴人於原審自始未曾爭執違約金是否有過高之情， 亦未曾就此提出相關事證以實其說，按最高法院92年台上 字第2747號判決所揭櫫之意旨，原審捨兩造自由約定之契 約條款於不顧，逕按99年度及100 年度營利事業所得額及 同業利潤標準，酌減上訴人之賠償責任，其適法性已有存 疑。況伊已為上訴人爭取9 名外籍勞工之數額，引進武氏 玄入境，並著手辦理武文井及艾達2 人之重招工作，合計 11人，已如前述。又完成上開階段工作後，伊旋於99年11 月16日為上訴人進行後續工作，即向就業服務中心提出求 才招募，惟遭上訴人刻意拒絕提供會議紀錄，且擅自終止 系爭契約，致伊無法進行，並於自行取回相關卷證後，委 由訴外人皇冠人力仲介有限公司（下稱皇冠公司）為其辦 理本件業務，並簽訂合約，使其得承繼伊先前已為上訴人 申請取得之名額，輕易為上訴人辦理3 名外籍勞工之入境 工作。核此，實已對伊構成其後未能收取約定外勞人數之 引進及服務費用之損害，故按兩造所簽署之系爭契約約定 ，上訴人自須以11名外籍勞工人數，按基本薪17,280元及 2 個月薪資為計，賠償伊380,160元，方為正鵠。 三、上訴人則以：被上訴人為伊已申辦完成之外勞配額工作，實 僅99年9 月10日經勞委會以0000000000函核准，並於99年10 月11日引進之武氏玄1 員而已。復舊有之人力留用部分，亦 實為皇冠公司及訴外人創新人力仲介有限公司（下稱創新公 司）所辦理，故被上訴人主張其業為上訴人申請11名外勞配 給數額云云，並不實在。又就本件爭執，依中央目的事業主 管機關預估建議特定製程人數加計雇主申請當月前2 個月之 前1 年雇用員工平均人數之15% ，再扣除取得招募許可人數 及已聘僱外國人人數計算，可知上開數額僅為3 人【（34＋ 23）×15% －6 ＝3 ，小數點以下四捨五入】。被上訴人及 原審判決認被上訴人所申請配額應為11人或9 人云云，即有 違誤。故伊以被上訴人辦理外籍勞工入境我國之效率未彰， 且數額未達雙方約定標準為由，終止系爭契約，於法即無未 洽之處。又就業服務法業已明文規範私立就業服務機構之管 理所得係由引進之外籍勞工或工作所得按月收取，故原審以 同業利潤表所載，人力仲介業之淨利率為29% ，故以第一年 每月服務費1,800 元、第二年每月1,700 元、第三年每月1, 500 元，合計6 萬元，並以申請配額9 名為計，命伊給付被 上訴人156,600 元（60,000×9 ×29% ＝156,600 元），亦 屬誤解，而非可採。況伊委任之兩家仲介公司即創新公司及 皇冠公司迄今仍各自巡迴服務中，且被上訴人所引進之該名 外籍勞工即武氏玄，尚於上訴人公司任職，被上訴人亦每月 對其收取服務費，故伊實無任何違約之情，自當無給付違約 金之義務存在。縱認上訴人有違約情事，按本件被上訴人所 引進之外籍勞工僅有1 名，業如前述，則被上訴人自僅得以 1 名外籍勞工人數，計算本件違約金，方為公允。至被上訴 人雖尚辯稱武文井與艾達亦係其所委請辦理，並以其所提供 資料製作之入境外勞管理總表為據。惟被上訴人持有上開資 料，實係被上訴人要求伊提供所致，然此仍無法證明伊有委 請被上訴人辦理艾達及武文井部份之業務等語置辯。 四、原審判決上訴人應給付被上訴人156,600 元，而駁回被上訴 人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起本件上訴 ，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。並就附帶上訴答辯聲明為：駁回 附帶上訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。且就原審判決 其敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：（一）原判決關於不利 於被上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部份上訴人應再給 付被上訴人223,560 元，並自100 年1 月15日起至清償日， 按週年利率5%計算之利息。 五、兩造不爭執之事項： （一）兩造前於99年5 月9 日簽訂系爭契約，由上訴人委任被上 訴人為其辦理聘僱外勞之申請許可、招募、引進、接續聘 僱或管理事項等事務，並約定委任期間為自99年5 月16日 起至109 年5 月15日止。另系爭契約於首揭文頭載有「本 契約於99年5 月6 日經甲方（即上訴人）攜回審閱（本契 約審閱期間至少為3 日）」等記載。又系爭契約第5 條規 定：甲方之義務，存有「甲方應負責提供乙方申請聘僱 外國人之必要及正確文件。甲方應將招募條件及勞動契 約或僱傭契約內容明示乙方。經甲方書面確認外國人符 合招募條件並指定後，乙方依甲方所指定引進之外國人， 甲方不得拒絕適用。甲方委託已方辦理聘僱外國人事宜 ，如於完成召幕引進或接續聘僱手續前，甲方欲與乙方終 止委任契約，甲方應於90日前以書面通知乙方，並不得要 求退還已支出之費用。」等語；系爭契約第7 條第2 項及 第5 項第2 款：契約訂定、變更、終止及損害賠償部分， 載有「甲方或乙方得隨時終止契約、契約之終止應以書 面通知他方。但於完成招募引進或接續聘僱手續前欲終止 契約，應於90日前以書面通知他方。違約金之損害賠償 事宜：㈠、因終止契約，致他方遭受損害時，應負損害賠 償責任。但因不可歸責於該當事人之事由，或因甲方所聘 僱之外國人於安置或收容期間而終止契約者，不在此限。 」等記載。系爭增加條款第1 條第1 項及第4 條第2 項尚 分別記載「㈠、申請外籍勞工人數以行政院勞工委員會核 准函人數為準」及「經甲、乙雙方簽訂本合約後，若甲方 違約，自行或另行委託其他仲介公司代理從事與合約相同 之引進、招募、管理、服務及遣返相關人力仲介事宜，致 未履行委託責任者，甲方應以簽約之外籍勞工人數為準， 以相當每名外籍勞工兩個月之薪資，補償乙方國內、外業 務損失絕無異議。」等事項。 （二）經濟部工業局前於99年6月21日以工密金字第00000000000 號函，告知上訴人關於其申請引進外勞案件，業經該局同 意核列為製造業業者申請案件，並陳以「…所需生產線勞 工人數預估額，經審議通過特定製程為34人（新增設備） ，有關貴公司勞力短缺問題，已轉請行政院勞工委員會職 業訓練局協助核配外籍勞工，…：依據本局於99年6 月10 日召開之經濟部工業局製造業業者申請引進外勞案件審查 會議第99-KN-22次會議決議辦理。」等語。 （三）上訴人前於99年11月16日函催被上訴人於文到7 日內依就 業服務法第40條第10款規定，歸還其公司所有交付與被上 訴人就辦理申請外籍勞工業務之相關文件及資料，並於其 上載明上訴人按民法第549 條之規定，終止兩造系爭契約 之意旨。而被上訴人則復於同年11月22日以蘆竹錦興郵局 第346 號存證信函，告知上訴人雙方委任契約仍屬存在乙 事，若上訴人堅持逕行解約，應給付380,160 元之違約金 等語。 （四）被上訴人前傳真存有「您好，本公司代辦貴公司所委託之 申請外籍勞工重新招募案，已於99年10月14日辦理招募外 勞前之國內求才登記，依規定須於求才招募期滿（99年11 月7 日）次日起30內，即99年12月7 日前送件申請領取求 才證明，…。因申請領取求才證明須檢附文件其中一項為 貴公司勞資會議紀錄，幾次與貴公司聯繫有關協助提供該 份文件，但一直未獲回應，…，請您確認貴公司對此求才 後續之處理方式，並勾選以下選項後，回傳…。」等語之 辦件確認單與上訴人。嗣上訴人回傳與被上訴人之上開確 認單，除存有上訴人公司之大印，與其法定代理人林芫墡 之簽名用印外，尚於「本公司會於99年12月7 日中午前提 供勞資會議紀錄資料。」之選項部分，存有勾選之記載。 然因上訴人仍未於99年12月7 日中午前，提供上開資料， 遂經被上訴人於99年12月7 日以聲明書告知上訴人容有惡 意詐欺及違約之情，並敘明若上訴人有意終止兩造系爭契 約，敬請依照合約精神進行賠償等語。 （五）勞委會前於97年3 月18日以勞職審字第0000000000號函通 知上訴人就伊97年3 月17日申請特定製程招募外國人5 名 ，在桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○○巷○ 號（下稱系爭廠區 ）從事未分類其他專用機械設備製造業工作乙事，業經許 可，並告知其得持該函至泰國、菲律賓、…、越南…等國 家中，先行辦理外國人招募事宜。另尚曾分別於99年9 月 10日、100 年3 月15日，各以勞職許字第0000000000號函 及勞職許字第0000000000號函通知上訴人就伊99年9 月1 日及100 年3 月8 日申請特定製程招募外國人1 名及3 名 ，在系爭廠區從事未分類其他專用機械設備製造業工作一 事，均獲許可。復尚於於100 年3 月25日以勞職許字第00 00000000號函，通知上訴人得向外交部所屬駐外單位申請 核發外國人3 名之入國簽證。並於100 年5 月24日以勞職 許字第0000000000號函檢附上訴人申請聘僱外國人3 名名 冊，通知上訴人於100 年5 月19日申請外籍勞工從事未分 類其他專用機械設備製造業工作之聘僱許可，業經獲准， 並載以聘僱許可之人員3 名為VU VAN TINH 、HOANG MINH HIEU 、NG OMINH SON等3 人（國籍均為越南）且渠等之 工作期間均為自100 年5 月5 日起至102 年5 月5 日止。 （六）被上訴人前於100年5月17以灃字第0000000000號函，載明 「本公司目前於協助某一雇主申請初次招募外勞名額， 請貴局協助指導以下申請規劃方式是否正確。現況一： 該雇主特定製程案工業局函已核准34人，目前上在期限內 。現況二：該雇主在廠僅有一案初招5 人，即將開辦三年 重招。現況三：該雇主前一年平均勞保人數為23人。現況 四：該雇主兩年內並未轉出，受罰導致任何外勞名額廢止 。預計申辦方式說明：⑴先辦理在廠5 人重招。⑵再辦 理特定製程案初招，依特定製程公式計算：A 值：34人× 40% ＝13.6。B 值：（34人＋前一年度勞保人數為23人） ×15% －0 ＝8.55（小數點以下四捨五入）。A 、B 值取 小值可取得外勞的初次招募配額為9 名」等語。函請勞委 會函釋指導上開預計申辦之方式及順序是否正確。經該會 於100 年6 月1 日以勞職許字第0000000000號函覆被上訴 人以「按外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至 第11款工作資格及審查標準第13條及第14-1條規定，略以 雇主屬製造業3k行業，並經中央目的事業主管機關認定符 合規定者，始得申請聘僱製造業外國人，並依經濟工業局 預估建議製造工之人數每5 人得申請聘估外國人2 人；又 雇主所聘僱外國人總人數，合計不得超過雇主申請當月前 2 個月之前1 年雇用員工平均人數加中央目的事業主管機 關預估建議製造工人數之20% （A 級行業）、18% （B 級 行業）、15 %（其他行業）；雇主所聘僱總人數之認定， 應包括：㈠申請初次招募外國人人數。㈡取得招募許可人 數及已聘雇外國人人數。但已依第16規定申請重新招募之 外國人人數，不予列計。㈢申請日前2 年內，因可歸責雇 主之原因，經廢止外國人招募許可及聘雇許可人數。㈣申 請日前2 年依就業服務法第59條規定轉換雇主之外國人人 數。前開所稱雇用員工平均人數及所聘僱外國人總人數， 依雇主所屬工廠之同一勞保證號之參加勞工保險人數計算 之。依前項規定，計算可核配外勞名額【A 值：工業局 核定人數，B 值：申請當月前2 個月之前1 年僱用員工平 均人＋中央目的事業主管機關預估建議製造工人數乘上核 配比率，扣除說明、㈡、㈢、㈣之人數】，可核配外勞 名額為A值 與B 值取小值。」等語。 （七）本院前於100 年7 月13日以桃院永民睿100 桃簡字第223 號函委請勞委會就「雇主引進外勞、登記費、介紹費、服 務費、登報費、文件驗證費、及其他規費等是否應由雇主 負擔？若仲介未向雇主收取前開費用而轉向引進之外勞收 取，是否可能構成就業服務法第54條第12項第10款或其他 違法情事？」及「『指定人選新工』引進之仲介費，市場 行情收費多少美金？若收3,500 元美金是否過高？所收取 費用依市場慣例是否有部份回流臺灣仲介？」等事項為說 明。經該會於100 年9 月15日以勞職管字第0000000000號 函檢附該會100 年7 月14日勞職管字第0000000000號會令 ，覆本院以，「依就業服務法（下稱本法）第40條第6 款規定，私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業 務，不得有行求、期約或交付不正利益。同法第54條第1 項第10款規定，雇主聘僱外國人從事第46條第1 項第8 款 至第11款規定之工作，有於委任招募外國人時，向私立就 業服務機構要求、期約或收受不正利益之情事者，中央主 關機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可； 其已核發招募許可者，得中止引進。又依私立就業服務機 構收費項目及金額標準（以下簡稱本標準）第3 條規定， 營利就業服務機構接受雇主委任辦理就業服務業務，得向 雇主收取登記費、介紹費及服務費。按依上開規定，仲 介公司接受雇主委任辦理就業服務業務，得向雇主收取登 記費、介紹費及服務費。至有關登報費、文件驗證費及其 他規費，屬雇主申辦外勞應置文件所衍生之相關費用，自 應由雇主負擔。又依本會100 年7 月14日勞職管字第0000 000000號令釋本法第40條第6 款及第54條第1 項第10款規 定『不正利益』之內容（如附件），指雇主依法令規定或 依契約約定應負擔或支付之就業安定費、勞工保險費、全 民健康保險費、職工福利金、膳宿費、外國人之機票費、 刊登求才廣告費、執行外國人生活照顧服務相關設施費用 及其他應負擔或支付之費用；或逾越社會禮儀或商業習慣 上所認餽贈之相當程度，而得以金錢折算其價值之物品或 金錢，或其他足以供人需要或滿足慾望之一切有形或無形 利益。爰依上開令釋，應由雇主負擔或支付之費用，仲介 公司未向雇主收取前開費用而轉向外勞收取，仲介公司即 涉違反本法第40條第6 款規定，而雇主則涉違反本法第54 條第1 項第10款規定。另有關所詢仲介費市場行情乙節 ，依我國政府規定，仲介費之收取，系依勞工輸出國政府 規定辦理，國內仲介公司不得向外勞收取『台灣仲介費』 。本會前已建議各外勞輸出國政府仲介費以不超過勞工1 個月基本工資為限，並請其訂定項目、金額列明於外國人 入國工作費用及工資切結書（下稱工資切結書）並經外勞 輸出國勞工部門驗證，該工資切結書為地方主管機關查處 之依據，且該工資切結書依規定不得為不利於勞工之變更 ，爰未列明於工資切結書上之收費，即有違反上開規定之 嫌，應由地方政府查處認定之。」等語。嗣本院再於10 0 年11月10日以桃院永民睿100 桃簡字第223 號函委請行政 院勞工委員會就上訴人可以引進外籍勞工的人數為何？（ 含重招部份）惠覆說明，經該會於100 年11月28日勞職許 字第0000000000號函檢附上訴人經該會核准初次招募/重 新招募函資料復本院以，「外國人從事就業服務法第16 條第1 項第8 款至第11款規定工作資格及審查標準第14-1 條、第14-2條及第14-3條規定，略以雇主所聘僱外國人總 人數之認定，應包含下列人數：㈠申請初次招募外國人人 數。㈡取得招募許可人數及已聘雇外國人人數。但已依第 16條或第16-1條規定申請重新招募之外國人人數，不予列 計。㈢申請日前2 年內，因可歸責雇主之原因，經廢止外 國人招募許可及聘僱許可人數。㈣申請日前2 年內，依本 法第59條規定轉換雇主之外國人人數；雇主依14-1條申請 ，係以申請當月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數加上 預估建議特定製程製造工之人數乘上核配比率，或預估建 議特定製程人數，每5 人得申請聘僱外國人2 人，據此計 算可核配之外國人人數；雇主依第14-2條申請係以申請當 月前2 個月之前1 年僱用員工平均人數乘上核配比率，遽 以計算可核配之外國人人數；又雇主如有繼續聘雇外國人 之需要，得於外國人聘僱許可期限屆滿前4 個月期間內， 向中央主管機關申請重新招募，並以1 次為限。準此，雇 主得申請招募及引進之外國人人數，應視其申請時之相關 僱用員工人數及核配比率，始得據以核算。經查上訴人 公司自96年5 月4 日送件經該會核准初次招募及重新招募 案件共5 件，僅1 件係委託灃禾公司於99年9 月1 日申請 辦理，經本會99年9 月10日以勞職許字第00000000 00 號 函核發招募1 名外國人在案。」等語。又其所檢附之附件 ，存有創新公司，前分別於96年5 月4 日及97年3 月12日 申請初次招募1 名及5 名外籍勞工、於100 年10月13日重 新招募1 名外籍勞工，經勞委會各別於96年5 月23日、97 年3 月18日及100 年10月13日分別以勞職外字第00000000 00號函、勞職審字第0000000000號函及勞職許字第000000 0000號函核准之記載。並有登載被上訴人前於99年9 月1 日為上訴人辦理初次招募外籍勞工1 名，經該會於99年9 月10日以勞職許字第0000000000號函核准，及皇冠公司前 於100 年3 月8 日為上訴人申辦初次招募外籍勞工3 人， 經該會於100 年3 月15日以勞職許字第0000000000號函核 准等事實。 （八）上訴人前於99年7 月6 日填具行政院勞工委員會職業訓練 局桃竹苗區就業服務中心求才登記表，並經該局於同日受 理。又現任職於上訴人工廠之武文井及艾達，前於99 年5 月31日與被上訴人簽具從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第10款規定工作之外國人委任跨國人力仲介辦理就業 服務事項契約。且渠等上開契約第3 條，存有「乙方（即 被上訴人）為甲方（即武文井及艾達）辦理前條之服務， 應依『私立就業服務機構收費項目及金額標準』收費，雙 方議定費用如下：服務費：第1 年每月1,800 元，第2 年 每月1,700 元，第3 年每月1,500 元」等語。又兩造對於 原審審理程序中，上訴人在廠之外籍勞工數為5 名，上訴 人公司前一年勞保人數為23人及本件爭執之外籍勞工之每 月薪資以基本工資即17,280元為計等節，均不爭執。 （九）上訴人前於99年11月12日將皇冠公司之雇主委任跨國人力 仲介招募聘僱從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第10 款規定工作之外國人契約，攜回審閱，並於同年月15日與 皇冠公司簽署上開契約，且上訴人與皇冠公司簽訂上開契 約後，即拒絕提供勞資會議紀錄等資料與被上訴人。 六、得心證之理由： 被上訴人主張兩造於99年5 月9 日簽訂系爭契約及系爭增加 條款，委任期間自99年5 月16日起至109 年5 月15日止，約 定由被上訴人為上訴人辦理聘僱外勞之申請許可、招募、引 進、接續聘僱或管理等事務；詎上訴人卻於99年11月16日發 函表示終止與被上訴人間之委任契約，並要求被上訴人歸還 其公司之相關文件之事實，有被上訴人提出系爭契約、存證 信函等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真。至被上訴 人主張系爭契約尚未履行完畢，上訴人即終止系爭契約並交 由其他仲介公司承受，上訴人既於委任期間違約，被上訴人 自得依系爭契約第7 條第5 項第1 款及系爭增加條款第4條 第2 項之約定，以被上訴人業已為上訴人完成11名外籍勞工 之招聘手續計算，爰請求上訴人賠償違約金380,160 元等語 ；惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是就本件審究如 下： （一）上訴人得終止系爭契約，但應就被上訴人所受損害負賠償 之責：按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事 務，他方允為處理之契約；又當事人之任何一方，得隨時 終止委任契約，民法第528 條、第549 條第1 項分別定有 明文。又按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約 者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由 ，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549 條第2 項 亦有明文。蓋委任契約之成立，係以相互之信用關係為基 礎，如其信心動搖，即可由一方意思終止之，是委任契約 不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止，僅係當 事人一方如於不利於他方之時期終止，除有上開但書規定 之情形外，應就他方之損失負損害賠償責任。經查，就上 訴人辯稱其已於99年11月16日終止系爭契約乙節，為被上 訴人所不爭執，並有函文在卷可稽（見原審卷第16頁）， 惟揆諸上開說明，上訴人既得隨時終止系爭契約，復已為 終止系爭契約之意思表示，則系爭契約自已於99年11月16 日即已終止，先予敘明。次按探求契約當事人之真意，應 通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價 值等作全盤之觀察。查系爭契約第7 條第2 項約定：「甲 方（即上訴人）或乙方（即被上訴人）得隨時終止契約， 契約之終止應以書面通知他方。但於完成招募引進或接續 聘僱手續前欲終止契約，應於九十日前以書面通知他方。 」，上開兩造所訂立之委任契約條款雖有但書之約定，惟 由前述委任契約之特性，自應認此項約定仍不排除民法第 549 條第1 項之適用，即上訴人仍得隨時終止契約，僅係 對於被上訴人因此所受損失有無賠償責任之問題。復核本 件被上訴人為人力仲介業者，上訴人所營事業則為「布疋 及各種機械之製造加工與買賣」等，有上訴人之公司變更 登記表在卷可查（見原審卷第35頁），上訴人僱請外勞為 所營事業之製造工作，屬就業服務法第46條第1 項第8 款 至第11款規定之工作，而依就業服務法第52條規定，因從 事此類工作引進之外勞，在台許可工作期間最長為2 年， 期滿後得延展1 年，且該等外勞如於聘僱許可期間無違反 法令規定情事而因聘僱關係終止、聘僱許可期間屆滿出國 或因健康檢查不合格經返國治癒再檢查合格者，得再入國 工作；又同法第46條、第47條、第48條規定，雇主需先辦 理國內招募，經招募無法滿足雇主需要時，始得向勞委會 提出申請，又提出申請核准後，即需至國外招募、挑選勞 工，辦理簽證、居留證、聘僱許可、教育訓練、生活管理 等事宜，外勞入境前後另需依中央衛生主管機關所定之健 康檢查管理辦法按期進行體檢，入境後外勞如有需遣返時 亦需辦理遣返作業等事宜，而被上訴人受上訴人委託引進 外籍勞工事宜，自當就上開事項為辦理，此亦為系爭契約 所約定，並有被上訴人提出之雇主國內招募服務推介作業 流程圖可佐（見原審卷第271 頁）；再者，被上訴人所引 進之外籍勞工同意於其在台工作期間，於第1 年、第2 年 、第3 年每月分別給付被上訴人1,800 元、1,700 元、1, 500 元作為服務費，有被上訴人所提之「從事就業服務法 第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人委任 跨國人力仲介辦理就業服務事項契約」、所失利益分析表 在卷可參（見原審卷第82頁、第258 頁），是被上訴人所 得收取之外勞服務費需於所引進之外勞在台工作期間始得 按月交予被上訴人。則依上以觀，被上訴人所受上訴人委 任辦理引進外勞及引進後之各項作業，包括前置作業、引 進作業乃至引進後作業之事務處理，顯具有繼續性、連續 性，而被上訴人因執行此項事務而約定得自外勞處收取之 服務費，亦仰賴外籍勞工引進後在台工作期間按月分期給 付，是於被上訴人為引進外籍勞工之作業期間，乃至外籍 勞工引進後在台工作期間，如上訴人片面終止委任關係， 則將導致被上訴人無法自外籍勞工處收取服務費，故由系 爭契約之契約目的與經濟價值以觀，上訴人辯稱其得終止 系爭契約雖屬有據，但因上訴人終止系爭契約之時，被上 訴人仍受上訴人委託辦理外籍勞工之招募引進而有可期待 之利益而供獲取，是上訴人逕予終止系爭契約，自屬不利 於被上訴人之時期為終止，基於委任契約係以相互信用關 係為基礎之特性，依上開規定，上訴人自應就被上訴人所 受損害負賠償責任。 （二）上訴人有違反系爭增加條款第4 條第2 項約定所示之情事 ：依兩造所簽訂之系爭增加條款第4 條第2 項約定：「經 甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方簽訂本合約後， 若甲方違約，自行或另行委託其他仲介公司代理從事與本 合約相同之引進、招募、管理、服務及遣返相關人力仲介 事宜，致未履行委託責任者，甲方應以簽約之外籍勞工人 數為準，以相當每名外籍勞工兩個月之薪資，補償乙方國 內、外業務損失絕無異議」。上開約定目的係在確保被上 訴人於仲介外勞時之努力，避免上訴人於委託期間內另行 委任他人，使原告前所付出之心力流於白費，是若上訴人 於委託仲介期間內，將與本合約相同之引進、招募、管理 、服務及遣返相關人力仲介事宜委託他人，致未履行委託 責任者，即應給付被上訴人以簽約之外籍勞工人數為準， 以相當每名外籍勞工兩個月之薪資，補償被上訴人國內、 外業務損失。查上訴人係於99年11月16日終止系爭契約， 業如上述，而上訴人係於99年11月12日將皇冠公司之仲介 契約帶回審閱，並於同年11月15日與皇冠公司訂定仲介契 約等情，業為兩造所不爭執，並有契約及函文在卷可稽（ 見原審卷第16頁、第197 頁）。又被上訴人主張上訴人於 委任皇冠公司後，即拒絕提供勞資會議記錄等資料而未履 行委託責任乙節，亦為兩造所不爭執，及有被上訴人提出 之辦件確認單、聲明書在卷可查（見原審卷第20、21頁） ，足認上訴人於委託期間內確有違反系爭增加條款第4 條 第2 項所示於簽訂本系爭契約後，上訴人仍另行委託其他 仲介公司代理從事與系爭契約相同之引進、招募、管理、 服務及遣返相關人力仲介事宜之情事，則被上訴人以上訴 人有違反上開約定情事，而對上訴人請求損害賠償，亦屬 有據。 （三）被上訴人有依系爭契約為上訴人辦理何些外籍勞工之引進 、招聘一節： 1、經查，按依系爭契約第2 條第1 、2 、4 項約定：「一、 乙方（即被上訴人）應協助甲方（即上訴人）瞭解辦理聘 僱外國人之申請許可、招募、引進、接續聘僱或管理等有 關法令、應辦理手續、辦理期限或費用等。二、乙方應依 甲方需求招募適當外國人，並由乙方負責安排接送外國人 至甲方指定工作處所。... 四、乙方須於甲方所聘僱之外 國人入國後，依就業服務法相關規定通知當地勞工主管機 關，並向行政院勞工委員會申請聘僱許可。」，被上訴人 依約有為上訴人依勞委會核准之人數引進外籍勞工之義務 。復按「申請外籍勞工人數以行政院勞工委員會核准函人 數為準。」，系爭增加條款第1 條第1 項亦有明文。本件 被上訴人主張其已有依勞委會核准人數為上訴人爭取到外 籍勞工名額9 名乙情，業有提出勞委會100 年6 月1 日勞 職許字第0000000000號函，其內容略以：「…二、按外國 人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格 及審查標準第13條及第14-1條規定，略以雇主屬製造業3k 行業，並經中央目的事業主管機關認定符合規定者，始得 申請聘僱製造業外國人，並依經濟部工業局預估建議製造 工之人數每5 人得申請聘僱外國人2 人；又雇主所聘外國 人總人數，合計不得超過雇主申請當月前2 個月之前1 年 僱用員工平均人數加中央目的事業主管機關預估建議製造 工人數之20% （A 級行業）、18% （B 級行業）、15% （ 其他行業）；雇主所聘僱總人數之認定，應包括：（一） 申請初次招募外國人人數。（二）取得招募許可人數及已 聘僱外國人人數。但已依第16條規定申請重新招募之外國 人人數，不予列計。（三）申請日前2 年內，因可歸責雇 主之原因，經廢止外國人招募許可及聘僱許可人數。（四 ）申請日前2 年依就業服務法第59條規定轉換雇主之外國 人人數。…。三、…計算可核配外勞名額｛A 值：工業局 核定人數×40％，B 值：申請當月前2 個月之前1 年雇用 員工平均人＋中央目的事業主管機關預估建議製造工人數 乘上核配比率，扣除說明二、（二）、（三）、（四）之 人數，可核配外勞名額為A 值與B 值取小值。」（見原審 卷第111 頁），復本院亦就關於上訴人可引進外籍勞工之 人數函詢勞委會後，而經該會以100 年11月28日勞職許字 第0000000000號函覆內容，亦認雇主得申請招募及引進之 外國人人數，應視其申請時之相關僱用員工人數及核配比 例計算（見原審卷第208 頁）。則依此方式計算，被上訴 人於99年6 月21日為上訴人向經濟部工業局申請同意核列 為製造業業者申請案件，所需生產線勞工人數預估額經審 議通過特定製程為34人乙節，有該局99年6 月21日工密金 字第00000000000 號函在卷可稽（見原審卷第15、137 頁 ），又參以上訴人在廠已有外籍勞工5 名，上訴人前一年 勞保人數為23人乙情，均為兩造所不爭執，並有上訴人用 印之申請聘僱外籍製造工人數計算表在卷可查（見原審卷 第141 頁），故依上開函示方式計算，以上訴人前一年勞 保人數23人，加計工業局核准之34人，即共57人乘以15％ ，被上訴人為上訴人爭取到之聘僱及重新招募之外籍勞工 人數應為9 名【計算式：（23＋34）15％＝8.55，四捨 五入後為9 名】，而此與證人即被上訴人公司經理洪淑姮 於原審時證稱：「我們約定引進外勞的範圍在合約書裡面 有載明，以勞委會實際核發的人數為主。我們當時是跟上 訴人表明總共可以申請的人數就是9 名，但是上訴人必須 配合提供我們申請所需要的證明文件，但是我們申請到一 半的時候，上訴人就告訴我們說要終止契約並拒絕提供資 料。又上訴人有承諾要讓被上訴人辦理在廠的外勞重招， 且上訴人有提供在廠5 名外勞的資料，我們是依據這5 名 資料辦理重招，上訴人終止契約的當時正好是我們辦理重 招的國內求才還沒有申領的時候」等語亦互核相符（見原 審卷第250 、251 頁），足見被上訴人確有依上開約定為 上訴人辦理9 名外籍勞工之引進、招聘事宜之事實。至被 上訴人雖另主張其有為上訴人公司在廠之2 名外籍勞工即 武文井及艾達辦理重招，而主張其共為上訴人辦理外籍勞 工之招募人數共有11名云云；惟查，被上訴人就此部分主 張，雖有提出入籍外勞管制總表以為證（見原審卷第53 頁），然參以上開總表為被上訴人單方所製作，且其上亦 未有上訴人要求被上訴人為其辦理該2 名外籍勞工續聘手 續之記載或承諾，是被上訴人以此主張其確有為上訴人辦 理該2 名外籍勞工之續聘手續云云，已屬有疑，復縱該總 表上所載資料係上訴人所提供，然上訴人既否認有上開情 事，業難單以上訴人有提供資料即謂被上訴人確有經上訴 人委任辦理上開2 名外籍勞工之續聘，況被上訴人雖有負 責為上訴人辦理外籍勞工之招聘手續，然依上開系爭增加 條款第1 條第1 款既約定：「申請外籍勞工人數以行政院 勞工委員會核准函人數為準。」，則被上訴人並未提出勞 委會所核發之相關證明文件以證明其有為前開情事，自難 認被上訴人此部分主張係屬有據。 2、上訴人雖辯稱，被上訴人為伊申辦完成之外籍勞工配額， 僅有99年9 月10日經勞委會以0000000000函核准，並於99 年10月11日引進之武氏玄1 人，其餘名額均為皇冠公司及 創新公司所辦理云云；然查，被上訴人有依上開約定而為 上訴人9 名外籍勞工之引進、招聘等情，業如前述，而本 件被上訴人至終雖僅有完成武氏玄之引進申請程序，然依 上所述，被上訴人既已經上開標準而得核准上開配額，但 被上訴人嗣後未能繼續辦理後續之招聘程序，實係上訴人 於被上訴人辦理上開作業期間，即違反系爭增加條款而另 行委託其他仲介公司代理從事與系爭契約相同之引進、招 募、管理、服務及遣返相關人力仲介之事宜，且上訴人又 於99年11月16日即發函表示終止與被上訴人間之委任契約 ，並要求被上訴人歸還其公司之相關文件，故被上訴人無 法遂行上開外籍勞工之後續招聘程序，實係因上訴人自身 之行為所致，則難以上訴人以自身行為阻礙被上訴人辦理 作業程序之進行，反認上訴人得以此解免自身之賠償之責 ，故認上訴人所辯，尚不足採。 3、綜此，被上訴人有依系爭契約為上訴人辦理9 名外籍勞工 之引進、招聘事宜等情，應堪認定。 （四）被上訴人請求之違約金應以何數額為當： 1、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2項 定有明文 。是違約金有損害賠償約定性違約金及懲罰性違約金，其 效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之 賠償總額。於有債務不履行之情事發生時，債權人得不待 舉證證明其損害係因債務不履行所致，及其損害數額之多 寡，即得按約定之違約金，請求債務人給付。是以債權人 不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害 額賠償；債務人亦不得證明債權人未受損害，或實際損害 額不及違約金數額，而請求減免賠償。後者以強制債務之 履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行 時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務， 或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應 依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金 之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為損害賠償約 定性違約金。依本件系爭增加條款第4 條第2 項約定：「 經甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方簽訂本合約後 ，若甲方違約，自行或另行委託其他仲介公司代理從事與 本合約相同之引進、招募、管理、服務及遣返相關人力仲 介事宜，致未履行委託責任者，甲方應以簽約之外籍勞工 人數為準，以相當每名外籍勞工兩個月之薪資，補償乙方 國內、外業務損失絕無異議。」等語，觀之系爭契約所約 定之文字，既載明為「補償乙方國內外業務損失」，則參 諸上開約款之真意，上開補償金之性質，應係雙方就如有 損害時，即以前揭計算金額作為損害賠償總額之預定。 2、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252 條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過 高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上 所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之 一切利益為衡量標準。被上訴人雖請求上訴人賠償依約定 以每名外勞2 個月之基本工資（即17,280元）計算，11名 外勞共380,160 元之賠償金額。惟承前所述，本件被上訴 人有依系爭契約為上訴人辦理外籍勞工之引進、招聘人數 既僅有9 名，則被上訴人逾此部分（即其餘2 名）以外之 請求，自認屬無據；復本件被上訴人所請求之每月薪資既 係以法定最低基本工資以為基準，則其主張每名外籍勞工 之每月薪資為17,280元，亦認屬有據。惟依系爭契約第3 條約定，上訴人委任被上訴人辦理上開外籍勞工之引進、 招聘，上訴人尚毋須支付被上訴人任何費用，被上訴人僅 能向外籍勞工收取服務費以為獲利，而依其收費標準為每 一名外勞第一年每月1,800 元、第二年每月1,700 元、第 三年每月1,500 元，則以每名外籍勞工可在台工作之期間 為三年，被上訴人得向每名外勞收取之服務費合計應為6 萬元【計算式：（1,800 元＋1,700 元＋1,500 元）12 個月＝6 萬元】，但被上訴人引進上開外籍勞工定會支出 一定費用，故扣除被上訴人應支付之服務人員費用及公司 各項支出費用後，被上訴人就引進每一名外勞可獲得之利 潤，自會少於6 萬元。從而以本件上訴人如能依約履行債 務時，被上訴人可享受之一切利益，並衡量社會上一般服 務業之可得利潤，又原審亦向財政部臺灣省北區國稅局查 詢99年及100 年度營利事業各業所得暨同業利潤標準表， 關於「人力仲介業」之淨利率為29% ，此有該署99年度及 100 年度「營利事業各業所得額及同業利潤標準（含擴大 書審純益率）」在卷可參（見原審卷第288 、289 頁）， 則審酌財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準 ，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依 據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（ 參見所得稅法第80條規定），可謂依統計及經驗所定之標 準，應屬合理。綜此審酌上情，依上開同業利潤標準表之 「人力仲介業」之淨利率為29% ，故認本件違約金之計算 ，應以被上訴人預期上訴人履約完畢其可得收取每一名外 勞之服務費6 萬元之29% 計算為適當，則被上訴人引進9 名外勞可獲得之合理利潤應為156,600 元（60,000元×9 名×29% ＝156,600 元），故被上訴人可得請求賠償之違 約金以156,600 元為適當，被上訴人逾此數額之請求，則 認屬無據，應予駁回。 七、綜上所述，被上訴人依兩造間之系爭契約及增加條款之規定 ，請求上訴人給付違約金156,600 元，為有理由，應予准許 ；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開15 6,600 元部分，命上訴人如數給付；就逾上開應准許部分， 為被上訴人敗訴之判決，均無違誤，上訴及附帶上訴意旨均 指摘原判決不當，並分別聲明廢棄改判，俱無理由，應予駁 回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由。依民事訴訟法 第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 1 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 陳清怡 法 官 王兆飛 法 官 華奕超 以上正本係照原本作成。 本判決僅得以適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴 ，並應同時表明上訴理由，又提起第三審上訴或抗告，須經原裁 判法院之許可，前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原 則上之重要性者為限。 中 華 民 國 102 年 1 月 17 日 書記官 洪啟偉