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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第69號 上　訴　人　永建企業有限公司 法定代理人　姜秀永 訴訟代理人　陳宏瑄律師 被　上訴人　國防部軍備局中山科學研究院 法定代理人　金壽豐 訴訟代理人　陳淑惠 　　　　　　鍾文俊 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國101 年2 月16日本 院中壢簡易庭100 年度壢簡字第963 號第一審判決提起上訴，本 院於101 年10 月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾玖萬貳仟壹佰零肆元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠兩造於民國98年4 月8 日以總價新臺幣（下同）259 萬6,00 0 元簽訂財物採購契約（下稱系爭契約），依約上訴人應於 履約期限即98年8 月6 日前交貨，另依系爭契約採購明細備 註條款（下稱備註條款）第13條罰則第2 項規定，本件採購 案會驗及檢測瑕疵改正各以1 次為限。詎上訴人於98年9 月 25 日 第一次交貨，經被上訴人於同年10月2 日驗收後判定 為不合格，並於同日辦理退貨；上訴人再於98年11月10日辦 理退貨後第2 次交貨，經被上訴人於同年11月19日完成會驗 後，仍判定不合格，遂於同年12月22日發函通知上訴人退貨 ，並告知應於20日內完成改正，惟上訴人逾期仍未改正，被 上訴人乃於99年1 月13日以籌購字第0990000479號電傳單通 知上訴人已逾改正期限，並催告其交貨，惟上訴人於同年月 15日回函請求被上訴人同意延至同年2 月交貨，然因上訴人 履約過程數度遲延交貨且品質不良，故被上訴人不同意上訴 人所請，且因上訴人違約之情形已符合系爭契約第17條第 1 項第5 款及第9 款之解約要件，被上訴人遂於同年月26日以 備科設供字第0990001254號函通知上訴人解除系爭契約。又 依系爭契約第7 條、備註條款第6 條之約定，本件履約期限 為98年8 月6 日，於99年1 月26日解除契約，扣除被上訴人 機關內作業期間，總計上訴人逾期履約日數如附表所示為12 4 日，每日逾期違約金為契約價金總額千分之1 ，逾期違約 金總計為32萬1,904 元（2,596, 000÷1,000 ×124 ＝321, 904 元）。 ㈡本件逾期違約金之請求，係依系爭契約第14條第1 項、備註 條款第13條第1 項及第2 項規定，約定之交貨期係指契約之 履約期限，亦即若瑕疵改正期間已逾履約期限，即屬給付遲 延之狀態，當應負遲延責任，故約定改正如逾交貨期，應按 逾期日數，依契約約定計算逾期違約金。被上訴人係因系爭 標的驗收不合格，依契約所定期限通知上訴人限期完成改正 ，並非予以上訴人免責之寬限期間，而係上訴人未於期限內 完成改正，即符合契約所定解約事由，被上訴人得酌予解約 。上訴人於交貨時已陷於給付遲延之狀態，其瑕疵改正期間 當屬遲延之狀態，而應負遲延之責任。上訴人引系爭契約12 條第9 項約定，而忽略備註條款第13條第2 項約定，其主張 顯非可採。且細繹系爭契約第12條第9 項前段約定，廠商如 已逾限期改正期間者應予計罰，然並未免除若該限期改正期 間已逾契約履行期限時，應負逾期違約金之義務，故上訴人 主張逾期期間之計算，應扣除限期改正期間日數40日，顯屬 無據。 ㈢系爭契約第1 條第4 項約定，如有爭議依政府採購法規定處 理，而政府採購法第32條規定：「機關應於招標文件中規定 ，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息…」，是系爭 履約保證金在擔保上訴人履約為目的，上訴人違約時，即合 意轉為違約金之性質，本件上訴人因可歸責其之事由致解除 契約，不符合發還之要件，自不得主張抵銷逾期違約金。又 依行政院公共工程委員會發佈「押標金保證金暨其他擔保作 業辦法」第8 條規定：「履約保證金。保證廠商依契約規定 履約之用」，是上訴人所述履約保證金係為擔保其踐行投標 程序時願遵守投標須知而向招標單位繳交之保證金云云，係 屬誤解。本件被上訴人係以上訴人具有系爭契約第17條第 1 項第5 款及第9 款之解約事由，並依系爭契約第11條第3 項 第1 款第8 目規定，不予發還履約保證金。上訴人雖曾有系 爭契約第11條第3 項第1 款第9 目、第10目之情事，然僅為 上訴人履約過程中各種違約態樣，最終被上訴人認定上訴人 具可歸責事由而解除系爭契約，屬契約第11條第3 項第1 款 第8 目不得扣抵本件違約金之情形。系爭契約第11條第1 項 第3 款第9 目及第10目履約保證金得抵付逾期違約金之事由 ，與第8 目之事由，似有重疊之處，但有程度上之差異，若 僅有「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者 」，或「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重 大者」，其金額尚得抵付相當金額之逾期違約金，係因契約 尚未解除或終止，而仍有補正或期待廠商履約之可能，此時 對廠商之扣罰較為輕微，非得與解約之情況相比擬，履約保 證金可以充抵逾期違約金，只有沒有解約的情況下才可以抵 扣逾期違約金，本件被上訴人已經解約，故履約保證金全部 沒收。且系爭契約第11條第3 項第8 款之約定，與前述押標 金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項第4 款規定相同 ，則依行政院公共工程委員會98年12月22日工程企字第0980 0563540 號函意旨，本件履約保證金性質屬於懲罰性違約金 性質，從而被上訴人沒收履約保證金，並無返還保證金義務 ，上訴人主張履約保證金得抵充逾期違約金，顯無理由。兩 造已於系爭契約第11條第3 項約定履約保證金及其孳息不予 發還之情形，又於契約第11條第1 項及第2 項約定履約金返 還之情形，本件上訴人不符合應予發還之要件，即不得請求 返還履約保證金，自亦不得主張予以抵銷逾期違約金。 ㈣系爭契約約定以契約價金總額千分之1 計算每日逾期違約金 ，並於契約第14條第2 項規定違約金總額以契約總額百分之 20為上限，此係參照行政院公共工程委員會頒訂之採購契約 要項第45點第1 項第2 款而訂定，且符合採購實務上限標準 ，難謂有何過高情事。且依系爭契約第17條第4 項約定，一 旦上訴人違約事實發生，被上訴人除得請求遲延之逾期違約 金損害賠償外，如因可歸責上訴人致解除契約時，上訴人尚 須賠償被上訴人洽其他廠商完成被解除契約所增加之費用， 符合民法第250 條第2 項之規定，是本件逾期違約金是懲罰 性違約金，被上訴人無論有無損害均得主張之。況且本件上 訴人遲延履約124 天，嚴重影響被上訴人國防任務之遂行， 損失非屬輕微。 ㈤為此，爰依法提起本件訴訟。並於原審聲明：上訴人應給付 被上訴人32萬1,904 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 二、上訴人則以： ㈠上訴人於99年1 月15日函請被上訴人同意於同年2 月交貨， 未料，被上訴人未回覆即於同年1 月26日發函通知上訴人解 除系爭契約，未給予上訴人改正機會及先期通知。另兩造間 契約既已解除，契約自始歸於消滅，兩造免其履行義務，不 生違約之問題，被上訴人自不得再依原契約之約定請求上訴 人支付違約金。再被上訴人主張解除權之行使，不妨礙損害 賠償之請求，惟其損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠 償請求權，乃因債務不履行所生之舊賠償請求權，被上訴人 據此請求卻未闡明其損害詳細內容，顯不合理等語，資為抗 辯。並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。 ㈡原判決核算上訴人逾期日數為124 日，其明細如下：1.履約 期限98年8 月6 日，上訴人於98年9 月25日交付，98年8 月 7 日至98年9 月25日逾期日數50日；2.98年10月2 日會驗不 合格，當日辦理退貨，上訴人於98年11月10日重新交貨，98 年10月3 日至98年11月10日逾期日數39日；3.重新驗貨不合 格，上訴人於98年12月22日通知改正，上訴人未完成改正， 被上訴人於99年1 月26日發函解約，98年12月23日至99年 1 月26日逾期日數35日。然依系爭契約第12條第9 項約定及採 購明細表第13條第2 項約定，每次改正期限為20日，所以每 次一進入改正程序，上訴人即有20天改正期間，故在98年10 月2 日會驗不合格，當日辦理退貨至上訴人於98年11月10日 重交，計罰日數應為19日；重交貨品不合格，被上訴人於98 年12月22日通知改正，至被上訴人於99年1 月26日發函解約 ，逾期日數應為15日。上訴人依約計罰日數應為84日，被上 訴人未依此項約定而計罰，原審亦未察覺，顯然有誤。被上 訴人主張逾越交貨期即應按遲延天數計算違約金等情，然依 系爭採購契約第1 條第3 項第1 款規定，契約條款優於招標 文件所附記之條款，是被上訴人主張之備註條款係列於採購 明細表內，屬於招標文件，其效力劣於採購契約第12條之規 定，故應優先適用採購契約第12條第9 項規定，改正期間不 計違約金。是本件逾期日應為84日，依此計算違約金應為21 萬8,064 元（2,596,000 ×1/1,000 ×84＝218,064 ）。 ㈢又依採購契約第14條第1 項第2 項違約金之扣抵方式；第11 條第3 項第1 款第9 目「查驗或驗收不合格，且未於通知期 限內依規定辦理者不予發還保證金」，及同條第3 款規定「 不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之履 約保證金」。本件被上訴人已沒收上訴人繳付之履約保證金 12萬9,800 元，自應抵付相當金額之逾期違約金。本件逾期 違約金扣除保證金後為8 萬8,264 元（218,064 －129,800= 88,264）。 ㈣被上訴人雖引行政院公共工程委員會之函示，認為履約保證 金具懲罰性違約金性質，機關並無返還義務云云。惟系爭契 約第11條第3 項之約定，其文字用語係機關視情形「得」不 予發還，仍有裁量空間，該裁量空間，以機關實際的損害情 形為判斷基礎，如機關的損害輕微，應得予以發還保證金。 若屬懲罰性違約金性質，應於符合約定情形時，一律沒收， 而無裁量空間才是，是依該條規定，沒收保證金應視機關損 害情形而定。若構成契約第11條第1 項第9 目、第10目之情 形，即屬於契約第17條第1 項第5 款、第9 款解除契約事由 ，則該契約第11條第3 項第3 款形同虛設，故應只要構成採 購契約第11條第3 項第1 款第9 目及第10目之情形，即得主 張同條項第3 款規定請求以保證金抵扣違約金，即採購契約 第11條第3 項第1 款第9 目及第10目，為該同條項款第8 目 之特別規定，應優先適用。是上訴人得依採購契約第11條第 3 項第3 款規定，主張同條項第1 款第10目為理由而解約， 而得請求保證金扣抵違約金，即屬於第17條第1 項第5 款、 第9 款之解除契約事由，不發還履約保證金及其孳息者，其 金額得抵付相當金額之逾期違約金。履約保證金乃投標廠商 為擔保其踐行投標須知向招標單位所繳交之保證金，其性質 與違約金、定金不同，被上訴人不得依民法第249 條第2 款 規定將履約保證金沒收，依兩造採購合約第14條第1 項第 2 款約定，履約保證金可充當逾期違約金，故被上訴人沒收履 約保證金而未充抵逾期違約金，有違民法規定及兩造約定。 ㈤解約以後被上訴人重新公開招標，於99年7 月1 日以同樣條 件，由巴特力科技有限公司以94萬8,000 元得標，而本件價 金99萬4,400 元相較，減少將近5 萬元，被上訴人分文未付 ，公開招標後又得到4 萬6,400 元之價差利益，被上訴人不 僅沒有損失，反而得到利益。而上訴人承接本案付出之金錢 及精神甚多，履約期限延誤實有苦衷，故依民法第252 條規 定請求酌減違約金。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第123頁反面）： ㈠兩造於98年4月8日以259萬6,000元簽訂系爭契約，並約定上 訴人負有於98年8月6日前交貨之義務。 ㈡上訴人已給付被上訴人履約保證金12萬9,800元。 ㈢上訴人於98年9 月25日第一次交貨，經被上訴人於同年10月2 日驗收後判定為不合格，並於同日辦理退貨。 ㈣上訴人再於98年11月10日辦理退貨後第2 次交貨，經被上訴 人於同年11月19日完成會驗後，仍判定不合格，並於同年12 月22日發函通知上訴人退貨，並告知應於20日內完成改正。 ㈤上訴人逾期未改正，被上訴人於99年1 月13日通知上訴人已 逾改正期限，並催告其交貨；上訴人於同年月15日回函請求 被上訴人同意延至同年2 月交貨，被上訴人於同年月26日發 函表示已逾契約所定改正期間，依系爭契約第17條第1 項第 9款規定解除系爭契約。 五、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第123頁反面）： ㈠被上訴人所得請求逾期違約金之期間是否應扣除40日之改正 期間？ ㈡兩造約定之逾期違約金是否過高，而有酌減之必要？ ㈢上訴人主張以履約保證金扣抵逾期違約金，有無理由？ 六、被上訴人所得請求逾期違約金之期間是否應扣除40日之改正 期間？ 經查：本件逾期違約金之請求，依系爭契約採購明細表備註 條款第13條第1 項「賣方逾期交貨，應按逾期日數，每日依 契約價金總額千分之一計算逾期違約金」及第2 項規定「賣 方履約結果經買方會同驗收或檢測發生瑕疵者，應於接獲買 方通知之次日起20日曆天完成改正（含退、換貨），改正各 以一次為限，前述改正如逾『交貨期』，應按逾期日數，依 契約規定計算違約金。」（見原審卷第25頁），所謂約定之 「交貨期」係指契約之履約期限，亦即於該日上訴人本即應 提出符合債之本旨之給付，蓋債務人應依債之本旨為給付， 僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則。若於該日之給 付尚有瑕疵而不符債之本旨，債務人既未依債之本旨提出給 付，自難認已生提出給付之效力，即已屬陷入給付遲延之狀 態，當自斯時起即負遲延責任，故約定改正如逾交貨期，應 按逾期日數，依契約約定計算逾期違約金。被上訴人係因系 爭標的驗收不合格，依契約所定期限通知上訴人限期完成改 正，僅係於改正期間內，被上訴人尚不得逕行解除契約而已 ，並非予以上訴人豁免計算逾期違約金之寬限期間，而係上 訴人未於期限內完成改正，即符合契約所定解約事由，被上 訴人得酌予解約。上訴人於交貨時已陷於給付遲延之狀態， 其瑕疵改正期間當屬遲延之狀態，而應負遲延之責任。上訴 人引系爭契約12條第9 項約定，而忽略備註條款第13條第 2 項約定，其主張顯非可採。且細繹系爭契約第12條第9 項前 段係約定「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關 得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨。 逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一 計算逾期違約金」（見原審卷第12頁），亦即廠商如已逾限 期改正期間者應予計罰，然並未免除若該限期改正期間已逾 契約履行期限時，應負逾期違約金之義務，故上訴人主張逾 期期間之計算，應扣除限期改正期間日數40日，顯屬無據。 七、兩造約定之逾期違約金是否過高，而有酌減之必要？ ㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦 應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍 得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務 人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂 為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92 年度台上字第2747號判決意旨可資參照。 ㈡系爭契約約定以契約價金總額千分之1 計算每日逾期違約金 ，並於契約第14條第2 項規定違約金總額以契約總額百分之 20為上限，此係參照行政院公共工程委員會頒訂之採購契約 要項第45點第1 項第2 款而訂定，且符合採購實務上限標準 ，且依此比例觀之，相較於一般承攬或買賣契約，難謂有何 過高情事。查本件契約價金總額259 萬6,000 元，其金額之 百分之20為51萬9,200 元，被上訴人請求逾期違約金32萬1, 904 元，未達契約第14條第2 項之上限。且逾期違約金之約 定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約 ，至於上訴人為履行系爭契約付出之勞力、精神、時間、費 用前，須負擔之成本及可得之利潤為何，於上訴人參與系爭 契約公開招標程序，並得標後與被上訴人簽訂系爭契約前， 即應全面予以審酌，並依審酌結果決定是否、如何與被上訴 人簽訂兩造合意之契約內容。因此，系爭契約之約定既係上 訴人盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受 損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主 決定之結果，本院認兩造約定之逾期違約金並無過高。此外 ，上訴人未能另行具體主張或舉證本件逾期違約金有何過高 而顯失公平情事，揆諸前揭說明，上訴人所為違約金酌減之 抗辯，自不足採。 八、上訴人主張以履約保證金扣抵逾期違約金，有無理由？本院 認被上訴人應支付上訴人之違約金可以其繳付上訴人之履約 保證金抵付： ㈠按「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保 承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此 項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應 由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保 責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額 後猶有餘額之停止條件」（最高法院94年台上字第1209號判 決要旨參照），本件雖為採購契約，但有關履約保證金之性 質相同；又「…無正當理由不履行契約…致終止或解除契約 之情形，而沒收履約保證金，應認該履約保證金兼有違約金 之性質。」（見最高法院98年台上字第501 號判決要旨）。 ㈡本件被上訴人雖主張其於99年1 月26日發函解除契約之意思 表示實係強調因「可歸責於廠商」之故，則本件不應拘泥於 文字形式，而應適用系爭契約第11條第3 項第1 款第8 目之 規定，上訴人除不需返還履約保證金外，且無履約保證金抵 付逾期違約金規定之適用云云。然按逾期違約金，除另有規 定外（計罰比率詳明細表），以日為單位，廠商如未依照契 約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分 之一計算逾期違約金；逾期違約金之總額（含逾期未改正之 違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限，為系爭契 約第14條第1 項前段、第2 項所明定。又因可歸責於廠商之 事由，致終止或解除契約者，其所繳納之履約保證金及其孳 息得不予發還，固為系爭契約第11條第3 項第1 款第8 目所 明定，然依該條同項款第9 目（查驗或驗收不合格，且未於 通知期限內依規定辦理者）約定不發還履約保證金及其孳息 者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金，則為同條項第3 款所明定。而本件上訴人發函通知被上訴人解除契約，即係 以該條款第9 目所定內容為解除契約事由（見原審卷第36頁 ），自應認本件被上訴人除符合系爭契約第17條第1 項第5 款之解除契約事由外，亦係合於上開條款第9 目之情形；而 履約保證金具有違約金之性質，扣除違約金後之餘額仍應退 還，如無餘額，則不必返還，已如前述，本件之違約金自應 從履約保證金扣除。本件如准許上訴人請求逾期違約金32萬 1,904 元，另又不發還履約保證金12萬9,800 元，則上訴人 同一違約遲延行為將支付雙重之違約金，此對上訴人至為不 公，自應准許履約保證金扣抵違約金之一部分。 ㈢被上訴人又以本件因上訴人是有可歸責之事由而解除契約， 實應適用系爭契約第11條第3 項第1 款第8 目規定，以避免 第11條第3 項第1 款遭同條款第9 目、第10目架空，而為立 論之基礎云云。然廠商有「查驗或驗收不合格，且未於通知 期限內依規定辦理者」，依系爭契約第11條第1項第1 款第9 目、第3 項約定，被上訴人得不發還履約保證金及孳息者， 但其金額得抵付相當金額之逾期違約金（見原審卷第11頁） 。被上訴人一方面以上訴人有「查驗或驗收不合格，且未於 通知期限內依規定辦理者」書面通知上訴人解除契約，一方 面又以非「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦 理者」為由，不予發還履約保證金，而另以上訴人有「因可 歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」，不發還履約保 證金，藉此規避系爭契約第11條第3 項履約保證金須抵付相 當金額之逾期違約金之約定，致使上訴人同一違約遲延行為 須支付雙重之違約金，其適用及解釋系爭契約條文，顯失公 平，並有違誠信原則，實無可採。是上訴人辯稱：履約保證 金應抵付逾期違約金，核屬有據。 ㈣被上訴人再以履約保證金得抵付逾期違約金應以契約尚未解 除為必要，本件契約已解除，故無履約保證金抵付違約金之 適用可能云云，此項見解不當，已如前述，亦違反前述公平 正義原則，殊非可採。 ㈤被上訴人末以系爭契約第11條第3 項第3 款之「履約保證金 得否抵付違約金」之約定，上訴人仍具有裁量之空間，本件 上訴人既違約情事重大，被上訴人當得不予上訴人抵付違約 金，以維衡平云云。然查：本件有關履約保證金之約定固有 不予返還及部分返還之別，但系爭保證金經扣除後，不須返 還，已如前述，與被上訴人是否有裁量權無關，被上訴人之 主張，自不足取。 九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ，民法第229 第2 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別有明文規定。查本件起訴狀業於100 年11月10 日合法送達於被告，有送達證書可佐（見原審卷第40頁）， 綜上所述，被上訴人本於系爭契約請求上訴人給付19萬2,10 4 元【計算式：2,596,000 ÷1,000 ×124 －履約保證金12 9,800 ＝192,104 】，及自100 年11月11日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範 圍之請求為無理由，不應准許，應予駁回。從而，原審就上 開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意 旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。原審就上開應駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，並 依職權為假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。 十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。 、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79 條、判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 民事第二庭審判長 法 官 劉佩宜 法 官 郭琇玲 法 官 游智棋 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 書記官 洪千棻 附表： ┌──────┬─────────┬─────────┐ │ 逾期事實 │ 逾期日數 │ 合計 │ ├──────┼─────────┼─────────┤ │履約期限98年│50日(98年8月7日至 │ │ │8月6日，被告│98年9月25日) │ │ │於98年9月25 │ │ │ │日交貨 │ │ │ ├──────┼─────────┤ 124日 │ │98年10月2日 │39日(98年10月3日至│ │ │會驗不合格，│98年11月10日) │ │ │被告於98年11│ │ │ │月10日第二次│ │ │ │交貨 │ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │第二次交貨檢│35日(98年12月23日 │ │ │測不合格，原│至99年1月26日) │ │ │告於98年12月│ │ │ │22 日通知改 │ │ │ │正，被告未改│ │ │ │正，原告於99│ │ │ │年1月26日解 │ │ │ │除契約 │ │ │ └──────┴─────────┴─────────┘