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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第2313號 原　　　告　采凌有限公司 法定代理人　童美月 訴訟代理人　曾國龍律師 　　　　　　鄭至量律師 被　　　告　大江國際股份有限公司中壢分公司 法定代理人　江國裕 訴訟代理人　謝文欽律師 複代 理 人　楊智全律師 被　　　告　安聯保全股份有限公司 法定代理人　蔡鋒 訴訟代理人　林　凱律師 複 代理人　 林明信律師 　　　　　　顏碧志律師 上列當事人間損害賠償事件，於民國103 年6 月26日辯論終結， 本院判決如下： 主 文 被告大江國際股份有限公司中壢分公司應給付原告新臺幣貳佰陸 拾柒萬叁仟伍佰玖拾伍元，及自民國一○一年十二月二十七日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告大江國際股份有限公司中壢分公司負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣捌拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執 行。被告大江國際股份有限公司中壢分公司如以新臺幣貳佰陸拾 柒萬叁仟伍佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 一、原告於100 年10月28日與被告大江國際股份有限公司中壢分 公司（下稱大江公司）簽訂有臨時專櫃進駐合約書（下稱系 爭進駐合約），約定自100 年11月1 日起至101 年4 月5 日 止，由原告以「展岱珠寶」之品牌名稱進駐被告大江公司設 立於桃園縣中壢市之大江（Metro Walk）購物中心（下稱大 江購物中心），專櫃地點則位於1 樓北側、坪數5.75坪之「 L159」號（下稱系爭櫃位），復約定原告除應給付被告大江 公司按系爭櫃位每月營業淨額一定比例計算之抽成金外，每 月尚須給付固定公裝費、廣宣費、管理費、收銀機租金等應 收固定性費用，及室內電費、空調費、其他費用、預收餐費 、發票購買成本、違規扣款、活動補助款等應收變動性費用 ，且應配合並遵守被告大江公司就大江購物中心之管理、規 劃及安全管制。 二、詎由被告大江公司所經營、管理之大江購物中心於101年1月 1 日夜間11時48分許因大江購物中心公共區域之安全防護有 諸多缺失，而受被告大江公司所委託承攬，負責保全事宜之 被告安聯保全股份有限公司（下稱安聯公司）之駐警人員警 覺性又不足，且未確實巡邏，未能發現5 樓門禁故障，致遭 訴外人劉建坪、劉晋伸等人先後2 次侵入，並將原告擺設於 大江購物中心系爭櫃位內之戒指、墜子、擺飾、耳環、手鍊 等商品大肆收刮取走。原告於翌日發現櫃內商品遭竊後，旋 即由被告大江公司之樓面管理人員即訴外人林漢良，及被告 安聯公司之員工即訴外人白騰，偕同原告之員工即訴外人胡 素珍進行盤點，俟盤點完畢後，再由被告大江公司之樓層管 理即訴外人邱玫萍於同年月3 日至桃園縣政府警察局中壢分 局文化派出所報案，迭經數日，警方終究於同年月9 日查獲 訴外人劉建坪，並扣得部分贓物。原告嗣於同年3 月1 日至 警局領回部分商品，然大部分遭竊商品仍不知去向，經原告 自行核算損失之成本高達新臺幣（下同）325 萬8,881 元， 售價高達1,267 萬6,130 元，後經被告大江公司投保之公共 意外責任險之保險人富邦產物保險股份有限公司所委請之保 險公證人即訴外人允揚保險公證人有限公司（下稱允揚公司 ）詳細核對三方盤點之結果，扣除領回之物品，及逐一再依 其公證理算之規則完成理算，原告因本件竊案所損失之金額 亦高達267 萬3,595 元（包含義大利K 金系列127 件、翡翠 玉系列94件、水晶鑽戒、墜系列58件、有色寶石系列137 件 、珍珠系列61件、鑽石系列136 件、黃金系列53件，合計共 666件，下稱系爭失竊財物）。 三、被告安聯公司部分： 1.被告安聯公司應負債務不履行之損害賠償責任： ⑴依被告安聯公司與大江公司於100 年5 月31日簽訂之「一百 年商場安全維護合約書」（下稱系爭安全維護合約）第14條 第1 項、第15條第1 項、第2 項、第3 項及第4 項約定可知 ，當被告安聯公司未依約善盡契約內所訂定之駐警保全安全 維護業務及相關事項致商場承租租戶即原告受有損害時，原 告得請求被告安聯公司負債務不履行之損害賠償責任，足徵 原告依系爭安全維護合約對被告安聯公司有直接請求給付之 權利，是系爭安全維護合約性質上核屬第三人利益契約。 ⑵參酌系爭安全維護合約第8 條第3 、4 項約定，被告安聯公 司提供駐警保全安全維護服務之項目包括大江購物中心之「 防盜巡邏」及「停車場管理」；又依第13條第5 項約定則可 知，被告安聯公司對於大江購物中心5 樓商場之電子保全系 統負有補強義務，且對於大江購物中心內、外（含商場對外 之所有門禁、商場內部安全梯及進出動線管制區域）等門禁 電子保全防盜自動通報系統負維護保養之責。且被告安聯公 司之駐警保全人員之機動巡邏範圍包含大江購物中心之外部 ，及內部之每一個樓層，且須對安全梯門禁為巡邏，足證被 告安聯公司對於大江購物中心公共區域內之安全負有維護管 理之責。而劉建坪於101 年1 月1 日晚上11時48分許，係由 停車塔安全梯行至5 樓陽台後，攀爬踰越陽台圍牆，開啟通 往陽台、未上鎖之安全門後，走入大江購物中心1 樓之珠寶 區行竊，而劉建坪行竊動線中之停車塔安全梯行至5 樓陽台 ，及安全門至大江購物中心1 樓之珠寶區等處，均屬被告安 聯公司提供駐警保全安全維護服務之範疇。且從大江購物中 心之停車場至1 樓珠寶區即劉建坪之行竊動線，定會經過由 被告安聯公司負責維護之公共區域範圍，是以，倘被告安聯 公司之駐警保全人員有確實執行駐警保全之安全維護業務， 則於第一時間便可發現、掌握劉建坪之竊盜犯行，並能有效 預防或制止之，且劉建坪係先後2 次入內行竊，堪認原告之 商品遭竊與被告安聯保全公司駐衛人員未確實執行駐警保全 安全維護業務，兩者間具有相當因果關係。 ⑶再者，桃園縣政府警察局中壢分局於101 年2 月23日發文予 被告安聯保全公司之中警分刑字第0000000000-0號函亦指出 「保全人員警覺性不足」、「5 樓門禁故障，保全人員巡邏 未落實，形成安全重大漏洞」，除可徵本件竊案與被告安聯 保全公司駐衛人員未確實執行駐警保全安全維護業務外，尚 可徵被告安聯保全公司未盡門禁電子保全防盜自動通報系統 維護、保養，及5 樓電子保全系統補強等義務，是被告安聯 公司就原告之商品遭竊乙節實難辭其咎，自應就原告所受之 財產上損害負賠償之責。 ⑷承此，原告爰依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項債務 不履行之規定，及系爭安全維護合約第15條第1 項約定，請 求被告安聯公司負債務不履行之損害賠償責任，且本件竊案 因可歸咎於被告安聯公司駐衛人員執行業務上之重大過失， 從而，依系爭安全維護合約第15條第6 項第3 款規定，原告 請求之賠償金額自不受最高賠償金約定之限制。 2.被告安聯公司應依消費者保護法負損害賠償責任： ⑴被告安聯公司係以提供駐衛保全服務為業，依其與被告大江 公司訂立之系爭安全維護合約可知，被告安聯公司係為大江 購物中心提供駐衛保全服務，期間自100 年6 月1日起至102 年3 月31日止，負責門禁管制、管制車輛進出，若遇有意外 事故或發現盜賊入侵或暴行發生，立即通報被告大江公司及 警察機關，並現場監視，設法防止或減輕災害之擴大等，原 告為大江購物中心進駐商家，自屬接受被告安聯公司依系爭 安全維護合約提供駐衛保全服務之人，而探究原告提供接受 被告安聯公司提供之保全安全維護服務之目的，無非係為確 保原告商品之安全，使原告於經營珠寶事業時能無後顧之憂 ，並非係藉由被告安聯公司所提供之服務另供原告執行業務 或投入生產使用，顯係以消費為目的而交易無誤，是本件保 全服務契約應有消費者保護法適用。縱認原告非屬消保法中 所謂之消費者，然原告亦屬被告安聯公司可預見因其服務不 具安全性而受侵害之第三人，是以，無論原告之身分為消費 者或第三人，均有消費者保護法及該法第7 條規定之適用。 ⑵又觀諸本件竊案之主因為保全人員警覺性不足、巡邏未落實 ，及大江購物中心之門禁電子保全防盜自動通報系統故障等 情，是被告安聯公司依系爭安全維護合約第8 條、第13條約 定所提供之駐點保全服務、5 樓商場之電子保全系統補強服 務、大江購物中心內、外（含商場對外之所有門禁、商場內 部安全梯及進出動線管制區域）等門禁電子保全防盜自動通 報系統之維護保養服務，皆不具目前科技或專業水準可合理 期待之安全性，故原告依消費者保護法第7 條第3 項規定， 請求被告安聯公司負損害賠償責任。 四、被告大江公司應負債務不履行之損害賠償責任： 1.按「甲方（即被告大江公司）商場租戶手冊之經營管理規章 亦為乙方（即原告）所適用，該手冊為本約之附件，與本約 具有同一效力」，系爭進駐合約「肆、經營管理規章」著有 明文，準此，被告大江公司依系爭進駐合約應盡之義務為何 、系爭進駐合約中之「管理費」該如何解釋，自應參酌租戶 手冊內之約定。 2.依租戶手冊第23條第1 款出入口之開關、第26條第6 款閉店 後之準備、第38條第4 款停車場利用管理、第52條營業人員 之進出、第53條非營業時間之進出、第60條第2 款私人物品 之攜入與攜出、第63條營業人員罰則規定、第65條第2 款管 理之區分（公共區域之建物及設備由被告大江公司負責）、 第84條保全相關事項、第85條禁止進入事項、第87條第1 款 公共區域保全責任、第93條偷竊之緊急處理等約定，尤其， 其中第84條更約明「本公司有專屬的保全人員為商場提供相 應的安全防備，負責維護商場、租戶、顧客的秩序及安全」 ，足證被告大江公司就大江購物中心公共區域之安全負有管 理、維護之義務，原告所給付包含管理費在內之各該費用， 絕非如被告大江公司所辯稱，僅係一般行政事務所必須之費 用云云，而係包含被告大江公司管理、維護大江購物中心公 共區域安全之對價，足堪認定兩造間所簽訂之系爭進駐合約 並非單純之租賃契約。 3.原告商品遭竊之主因為被告大江公司之履約輔助人被告安聯 公司之駐衛人員未善盡職責外，尚包含大江購物中心公共區 域之安全防護容有諸多缺失，如內、外部監視器及功能不足 、監視器明顯不足、夜間監視器畫面功能不足、安全梯內未 裝設監視器、車輛入、出口監視畫面影像不清、未指派專人 監看監視畫面等，顯見被告大江公司對於大江購物中心公共 區域之管理及安全維護未盡善良管理人之責，是原告爰依民 法第227 條第1 項、第226 條第1 項債務不履行之規定及系 爭進駐合約之約定，請求被告大江公司負債務不履行之損害 賠償責任。 4.縱認被告大江公司與原告間所簽訂之系爭進駐合約僅屬單純 之租賃契約，然考量系爭櫃位於營業時間及使用空間暨監督 管理上之特殊性，應認與一般不動產租賃契約間尚有差異， 是於出租人即被告大江公司所應負擔之交付暨保持義務、修 繕義務及瑕疵擔保義務等出租人義務內容之解釋，自應與一 般不動產租賃契約就該等義務之解釋內容尚有不同。質言之 ，本件系爭櫃位租賃契約，承租人即原告必須配合出租人即 被告大江公司就全部商場之營業時間限制，於被告大江公司 開放之營業時間內，固得派駐人員於系爭櫃位進行陳列、展 示及販售等營業行為，惟於營業時間外，原告仍須配合被告 大江公司之人員進出管制，就系爭櫃位已無從進行實質上之 監督管理，是於營業時間外之時間，被告大江公司依系爭進 駐合約就系爭櫃位所應負擔之出租人保持義務，自應包含就 系爭櫃位仍應保持合於約定使用、收益之狀態，亦即於營業 時間外之時間，原告就使用系爭櫃位倘受有妨害或妨害之虞 時，不問其是否可歸責於被告大江公司或因第三人之行為而 生，被告大江公司均負有以適當方法除去及防止之義務，否 則就原告因此所受之損害，即應負債務不履行之損害賠償責 任。且被告大江公司於營業時間外就系爭櫃位應保持合於約 定使用、收益狀態之保持義務，既係其基於出租人地位所應 負之給付義務內容，自不因上開管理費是否含安全維護費用 在內，抑或上開管理費是否係被告大江公司負安全維護責任 之對價，而有所不同。 五、本件竊賊係利用大江購物中心5 樓安全門僅能由外向內開啟 而無法上鎖之防盜設計缺陷，並藉被告大江公司與被告安聯 公司未研議派員於該處專人看守之管理疏漏，遂恣意侵入大 江購物中心內行竊，已如前述，顯見本件竊案之發生純係因 被告安聯公司、大江公司之疏失所致，而與原告信賴被告安 聯公司、被告大江公司就系爭安全維護合約、系爭進駐合約 所提供安全維護服務及合於約定之使用、收益狀態之系爭櫃 位而為之防護措施無涉。況本案竊賊係以螺絲起子撬開系爭 櫃位珠寶櫃之鎖而行竊得逞，則原告既已將相關商品放置於 系爭櫃位內之珠寶櫃後加以上鎖，顯見已採取相當之防盜措 施，更遑論租戶手冊第26條第4 項並未約定原告須將商品放 置保險櫃，且系爭櫃位實際上亦已無可供放置保險櫃之位置 ，則被告大江公司既未提供原告放置商品之保險櫃或適於擺 放保險櫃之空間，縱原告於系爭櫃位內之珠寶櫃附加其他防 盜設備，是否即能確保本件竊案不致發生，誠屬可疑。復佐 以原告所陳列於系爭櫃位內販售之商品其數量非微，倘要求 原告於大江購物中心每日營業時間結束後即應全數攜走，次 日營業時間開始時再逐一陳列、擺設，實屬強人所難，自難 苛求原告再予採取何等之防範保全措施。基此，原告就本件 竊案發生尚無過失可言。 六、綜上，被告大江公司、安聯公司應對原告因商品遭竊所受之 損害負賠償責任，要屬無疑，則原告依保險公證人所保守核 算之最低金額請求被告給付267 萬3,595 元，當屬合理。又 被告二人係基於不同之債務發生原因，就原告所受損害各負 全部給付義務，從而，因一被告為給付，另被告即同免其責 任，核屬不真正連帶債務，故被告二人間，如任一人為給付 ，則於給付範圍內，另一人即免給付義務。並聲明： 1.被告大江公司應給付原告267 萬3,595 元，及自本起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 2.被告安聯公司應給付原告267 萬3,595 元，及自本起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 3.上開給付如一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內免其 給付義務。 4.原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告大江公司則以： 一、系爭進駐合約之性質為租賃契約： 1.原告與被告於100 年10月28日訂有系爭進駐合約，雙方約定 由原告向被告承租系爭櫃位，租賃期間自100 年11月1 日起 至101 年4 月5 日止，原告除按月支付每坪300 元之管理費 、每坪300 元之廣宣費外，尚應依照每月營業淨額之一定抽 成率交付給付租金，作為使用系爭櫃位之對價。亦即，雙方 約定由被告出租專櫃場地予原告使用收益，並由原告給付租 金予被告，契約內並有關於租金計算方法與租期等之記載， 故系爭臨時專櫃合約書之性質應屬租賃契約。 2.就系爭進駐合約之內容以觀，原告除應支付一定比例之租金 外，尚應支付管理費、固定公裝費、廣宣費、收銀機租金等 雜費，故與一般租賃契約僅須按期支付固定租金略有差異。 究其原因在於百貨商場櫃位除作為承租戶物品販賣之據點外 ，更具有人潮聚集、產品品質獲肯定、品牌形象提昇等附加 價值及優勢，故百貨商場就櫃位之承租於費用上之收取方具 有其特殊性。惟縱認百貨商場櫃位之租賃有其特殊性，亦難 藉此將百貨商場之租賃物維持義務擴張至承租櫃位內貴重物 品之保管義務。申言之，租賃契約與寄託契約之差異在於給 付內容之不同，租賃契約之服務提供者，係提供一定空間、 一定時間之使用；而寄託契約之服務提供者，係提供對一定 物品之保管行為。綜觀契約內容，原告給付與被告之各項費 用中無一係為課與被告對於系爭櫃位內之物品負保管之責， 被告基於系爭進駐合約所提供之服務僅限於系爭櫃位之使用 收益，由於被告對於櫃位內之商品毫無管領力，是以，被告 對於系爭櫃位所應負之維持義務絕無包含對系爭櫃位內商品 之保全義務。而百貨商場櫃位於費用收取上所具有之特殊性 非為課與被告承擔寄託人之責任，且與被告應就櫃內物品失 竊負損害賠償責任應屬二事，否則，無異將課與被告過苛之 責任，實有違商業習慣，實務上更窒礙難行。 3.原告之所以於締約時選擇本商場，應係看重本商場作為銷售 地點具有優異之人潮聚集能力，而並非基於本場所之保全維 安嚴密而為選擇。若原告係特別重視商品保管之安全，應會 提出相關約定條款、或於締約協商過程中特別重視，尤其原 告所銷售產品為珠寶飾品等貴重物品，原告若欲達到相當安 全程度，其所需支付之費用，應遠高於其他一般商品專櫃。 惟系爭進駐合約各項費用中關於管理費收取之約定，係按月 收取每坪300 元之費用，而原告所屬之櫃位共5.75坪，故每 月所繳交之管理費僅1,725 元，金額甚微，實難以此等管理 費之收取即認被告就原告櫃位及其商品具有保全義務，遑論 於原告櫃位遭竊後應負損害賠償責任，故原告以被告收取管 理費進而主張系爭契約非單純之租賃契約應屬無據。 4.再與系爭進駐合約具同一效力之租戶手冊第52條、第53條、 第60條、第65條等所載被告應負之具體管理責任內容可知， 相關條款之內容無非關於被告商場公共區域之一般事務之管 理、行為之約定，並無被告應就原告所有財物安全應負保管 責任之明文。是以，被告依約提供系爭櫃位作為原告銷售商 品之用，且為維護商場正常運作，依照各櫃位承租人使用面 積、地區、使用設備及必要之維修費用等條件收取管理費用 僅作為商場一般經常性支出之運用，並非保管承租人財物之 對價，不得據此論斷被告負有保管櫃內商品之責任。 5.又關於百貨商場之營業時間及空間使用上之特殊性乃原告於 承租系爭櫃位之初即已知悉之情事，並願意於開放性空間陳 列及販賣貴重物品，自應承擔相對應可能帶來之風險並進一 步增加風險防範之措施，例如就擺放貴重物品之抽屜應配置 相當防護能力之防盜設備而非僅一般之玻璃鎖。縱於營業時 間外，被告對於系爭櫃位亦無實質管領及保全能力。此觀租 戶手冊第23條第2 項約定可知，原告對於承租區域具有完整 之使用及管理權限，由原告自行負責其承租櫃位範圍內之物 品安全與維護，被告難有置喙餘地，實與一般不動產租賃契 約之內涵相仿。若課與商場對於櫃內商品具保全義務，商場 業務勢必確實掌握櫃位廠商之財物狀況，更有責令保全巡邏 人員進入櫃內巡邏之必要，惟若如此，一旦櫃內財物發生失 竊或減損時，恐引發櫃位廠商與商場間責任釐清之爭議，實 有不妥。據此，被告對於商場之安全管理義務不論於營業時 間或營業時間終了均僅限於公共區域，對系爭櫃位內商品失 竊所造成之損害不負賠償責任。 6.末以，關於竊賊經由未上鎖之安全門進入商場進而行竊一事 ，由於大江購物中心5 樓設有SBC 星橋國際影城，於商場內 購物中心關閉後仍有繼續營業，是以此未上鎖之安全門係為 使自影城逃生之顧客得以迅速經由安全梯向其他樓層疏散逃 生以免受困5 樓，故係基於逃生安全之目的，依法不得上鎖 。且被告於100 年7 月10日、同年8 月7 日發予被告安聯公 司之2 份備忘錄中，已要求被告安聯公司就5 樓8 、9 、24 、25號安全梯完成增設保全系統並繳交系統迴路。是被告對 於商場5 樓及安全梯門禁之管理上已盡相當之注意及監督義 務，難認有疏失。 二、原告主張依民法債務不履行之規定及系爭進駐合約約定，請 求損害賠償云云，難認可採： 1.原告雖主張被告就商場應負安全維護責任，以符合出租人應 負之維持義務云云，然租戶手冊第87條第2 項明文約定：「 ⑴公共區域及公共設施之保全為本公司保全人員之責任。⑵ 店鋪內之保全為租戶之責任（本公司不負責任何物品遺失賠 償）」，此乃因被告之承租戶眾多，各自之商品種類繁多、 價值不一，且承租戶（原告）既無將商品之種類、數量及價 值報明，故被告對於櫃位內之商品顯然不具有保全之能力， 此亦係商場與櫃位廠商於訂約時何以必須先將保全責任劃分 清楚之故，且原告明知租戶手冊為兩造租賃契約之一部分， 對於租戶手冊內之約定當知之甚詳。據此，鑑於本件租賃契 約當事人於訂約時對於租賃物維持義務之主觀認定標準即已 排除對於櫃位內物品之保全責任，故本件於衡量出租人是否 善盡維持義務時即應依雙方之主觀認知為判斷標準，櫃位內 物品失竊所導致之損害賠償責任係屬櫃位內物品之保全責任 範圍，即非本件被告基於出租人地位所應承擔之責任，原告 主張物品失竊乃肇因於被告無善盡維持義務即難認有據。 2.我國民法對旅館業者等場所主人雖課與一定之物品保管責任 ，但該等保管責任之範圍特意明文排除因物品所有人之過失 而毀損、喪失所生之損害，特意排除場所主人就貴重物品之 保管責任。在場所主人責任之情形即已如此，依舉重以明輕 之法理，在本件商場櫃位出租之案例，更應為如此之解釋， 今原告失竊之財物，非但屬貴重物品，且又係因原告本身管 領失當而失竊，實難指摘被告就其物品應負保管責任，或就 其損失應負損害賠償責任。 三、原告商品失竊所受損失，非被告之行為所致，原告要求被告 就其竊損負責，實有欠因果關係： 1.原告與被告約定就其專櫃內之保全應由其自行負責，業如前 述，且原告亦委託被告安聯公司提供大樓安全維護，業已善 盡出租人之責任，且原告之損害係劉建坪、劉晋伸等人所造 成，原告實不得請求被告就其損失應負損害責任。況本件原 告被竊盜人之損害係基於竊盜行為而生，而非基於被告契約 債務之履行而生，即使被告未就安全門之管理及防盜派專人 看守或設置監視器，也非必然通常即生財物被竊之結果。況 原告之所以受有損失，係因原告未將貴重商品妥善管理所致 ，若原告將商品妥為管理，例如置入保險箱，縱公共區域遭 破壞，又豈會有失竊情事？是原告既然未將其珠寶飾品等貴 重物品存入保險箱，或將專櫃上鎖，顯然為其財物之失竊之 原因，若竟依此即要求被告就原告因第三人所為之侵權行為 所肇致之損失負賠償責任，被告將承擔不合理之商業風險。 2.依被告與被告安聯公司間系爭安全維護合約第13條第5項第1 、2 點約定，故被告安聯公司應就本件竊賊侵入之門禁故障 安全門，負責維護及管制之責。甚且，被告於100 年7 月10 日、同年8 月7 日發予被告安聯公司之2 份備忘錄中，屢要 求被告安聯公司就5 樓8 、9 、24、25號安全梯完成增設保 全系統並繳交系統迴路，詎被告安聯公司竟無視於此，未妥 善辦理該等安全梯之防盜系統之設置維護，在防盜系統完成 設置之前，亦未善盡安全維護之責，實有違失，不容其推諉 卸責，被告對於公共區域之安全管理實已善盡監督義務，難 認有任何可歸責事由。 四、允揚公司損失理算表（下稱系爭理算表）係以原告自行提供 之資料作為理算基礎，是否作為認定原告損害金額之依據， 容非無疑： 1.關於原告請求損害賠償數額之計算依據係100 年12月之盤點 資料、已銷售資料及失竊物領回清單明細等文件，並於失竊 當日核對盤點、扣除已銷掉部分、再扣除取回之失竊物而得 出失竊數量。惟不論係100 年12月之盤點資料、已銷售資料 、取回失竊物、及嗣後進行核對及扣除之過程均係由原告所 屬員工胡素真自行為之，並未經被告複核或確認，且盤點之 結果僅能核對出系爭櫃位現存財物之狀況，並未能證明系爭 失竊財物之實際數量為何，故前開資料是否確實無誤非無疑 問。 2.又經將臺灣桃園地方法院101 年度矚易字第4 號刑事判決卷 中原告「展岱珠寶專櫃」贓物領回領據與原證5 之失物領回 清單明細比對，共有贓物編號34、37、42、66、71、100 、 214 、213 、212 、211 、180 、208 、202 、197 、199 、195 、178 、248 、244 、276 、A1、A12 、350 等至少 共23件贓物業經原告簽收領回，但卻無法與原證5 勾稽，可 見原證5 之贓物領回清單或未列出原告全部已領回之贓物。 是以，原告依前述確實與否仍有疑義之資料所主張之損害賠 償數額實難認可採。 3.再者，細究損失理算表之內容，可知理算數量共計666 樣， 然其中竟有高達419 樣以上之商品其理算內容備註欄內均標 記「無進貨單據」或「單據後補」，多數集中於「三、有色 寶石系列（紅、藍、黃寶石）」、「四、翡翠玉系列」、「 五、義大利K 金系列」、「七、珍珠系列」中之所有商品共 計419 樣。甚且，依101 年4 月20日允揚公司備忘錄記載， 失竊財物雖經初步理算，惟由於認定依據仍有闕漏，故無法 確定理算賠償金額；且縱前述闕漏經補正後重新理算之金額 僅代表竊損金額，仍非被告應賠償之金額。是以，鑑於理算 表內超過半數以上之商品不具客觀憑證，保險公證人亦表示 難以確定賠償金額，恐難逕憑理算後所得之「可能損失金額 」即得作為原告請求損害賠償之依據。 五、又原告所屬員工自陳於承租櫃位內置有保險箱，且保險箱內 之物品並無失竊，是以，原告之櫃位商品並非全部失竊，而 係未存放於保險箱內之商品始遭竊，如前所述，原告就承租 櫃位之區域範圍自行負有安全維護之責，對於商品之存放以 合理且符合一般生活經驗法則之方式為之，此觀其存放於保 險箱內之商品未遭竊可證，足認原告若將遭竊商品均放置於 保險箱內，則原告即無受有損害之可能，故原告於非營業時 間未將貴重物品置放於保險箱中，難認其已善盡商品保全之 義務。再者，原告身為珠寶金飾等貴重物品之商家，就擺放 貴重物品之抽屜亦應配置相當防護能力之防盜設備而非僅一 般之玻璃鎖，亦可避免竊盜人僅用簡易工具即完成財物竊取 之行為。是原告就遭竊商品之保管行為顯有疏失，如其將商 品均放置於保險箱內，即可以避免本件損失或可減少損失， 是原告未妥善保管遭竊商品之過失行為，係本件損害發生或 擴大之共同原因，應屬與有過失，自有民法第217 條第1 項 過失相抵之適用，是如認被告應負賠償責任者，斟酌原告保 管疏失行為，應予以減輕或免除被告賠償金額。 六、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 參、被告安聯公司則以： 一、系爭安全維護合約並非利益第三人契約：被告間所訂立之系 爭安全維護合約第15條第4 項僅約定損害賠償請求權人應於 損害事故發生或發現時起7 日內以書面向被告提出警察機關 受理案件證明文件及附損失清單，以釐清損害賠償額數量， 便於向應負損害賠償責任之人請求賠償，而非約定被告應向 原告為一定之給付。是以，綜觀系爭安全維護合約約定之內 容及意旨可知，被告大江公司並無與被告約定若生損害賠償 之責，應向第三人（即原告）給付之意思。況被告大江公司 於本院102 年度訴字第112 號事件中亦否認與被告所訂立之 系爭安全維護合約屬第三人利益契約，亦即被告大江公司並 未曾與被告約定由被告向第三人給付債務，故依訂約當事人 之真意可知系爭契約並非一利益第三人契約，則原告認系爭 契約屬第三人利益契約顯無依據。 二、本件並無消費者保護法第7 條之適用：消費者保護法之請求 主體應為「消費者」或「第三人」，所謂「消費」應係為達 成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利或舒適之生活目 的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，「第三 人」則係在消費行為中，企業經營者可預見之第三人；而本 案中原告所有之專櫃入駐大江購物中心之目的並非基於生存 、便利或舒適之生活目的，故非消費者保護法第2 條所規定 之「消費者」，亦非「第三人」，自不得依消費者保護法第 7 條規定向被告請求損害賠償。再者，被告間簽立之系爭安 全維護合約，乃屬商業間正常之交易活動，並非消費者在消 費市場之消費活動，故被告大江公司亦非消費者保護法第 2 條所規定之「消費者」，原告自非被告所得以預見之「第三 人」。 三、被告並無具任何過失，無庸負擔損害賠償之責：依系爭安全 維護合約第4 條約定，被告所應負責維護之區域範圍僅限於 公共區域，又原告財物損失之地點為專櫃內部之區域，並非 被告所應負責之區域，被告自無須就原告之損害負賠償責任 。另自系爭安全維護合約第6 條第4 項約定，被告所負責維 護之範圍不包含專櫃內部，若每個專櫃公司有特別維護安全 之需要，自應另行與被告訂立安全維護契約，且該維護費用 另計，足證被告所應負責維護之區域範圍僅限公共區域，而 不含專櫃內部。被告並無過失，無須負損害賠償責任。再依 系爭安全維護合約第8 條第1 項可知，被告應受被告大江公 司之要求或指示或調度指揮執行其職務，故被告之站哨地點 及人員調配皆係由被告大江公司所指定及調配。於案發當日 ，被告接受被告大江公司之指示派員定點站岡，又因當日被 告大江公司進行夜間整修活動，故被告大江公司特指示被告 保全人員定點站岡於該整修位置，是以，被告並無可能在有 限之人力及被指派固定站哨之情況下，能百分之百排除竊賊 入侵之可能。況被告大江公司要求被告保全人員盡量避免進 入賣場內部，以免櫃內物品失竊而發生爭議，故被告僅在被 告大江公司之指派下巡邏、站崗特定位置，並無法隨時巡邏 賣場全場。而當日竊賊侵入時皆無任何被告保全人員被派駐 在5 樓，且竊賊竊取行為時間點亦無任何人員被派駐於1 樓 （即系爭專櫃所在處）巡視，故顯見無論係竊賊入侵之時間 或係竊賊偷取財物之時間，被告保全人員均依指示定點站哨 執勤，依據商場範圍之大，要求被告保全人員定點站哨執勤 仍可發現竊賊入侵並竊取財物，實有勤務執行上之困難，故 被告並無致原告財物遭竊之過失。再以，被告為履行系爭契 約，諸如: 管理人員之選任及監督、巡守時間與路線人，及 管理人員之教育訓練等，均依照被告大江公司之指示辦理， 顯見被告確實履約並就大江購物中心商場維護管理已善盡管 理人之注意義務。劉建坪係自停車塔步行經過安全梯至5 樓 陽台，攀爬踰越陽台圍牆，自通往陽台、由系統故障之安全 門進入大江購物中心內部竊取財物，然該停車塔未設有收費 裝置，故任何車輛或行人無須經盤查即可進入停車塔或地下 停車場。本案損害之發生係因大江購物中心5 樓安全門系統 故障，致劉建坪等人先後2 次侵入，惟該安全門系統部分係 由中央控制中心所管理及維護，此部分並非被告所負責維護 之區域範圍，且被告並無須藉由該安全門出入，自無從得知 該門損壞，故被告就此部分並無過失。另關於上開5 樓安全 門保全裝置，被告已經按大江公司之指示裝置並經驗收完畢 。 四、原告未確實舉證其損失之金額及數量為何：原告稱其損失金 額共為267 萬3,595 元，遺失物品共666 件物品，然經竊賊 劉建坪及收受贓物者陳健峰於偵訊中之筆錄可知，劉建坪將 其竊取之贓物中之49件物品售予陳健峰，而其中28件及其他 物品已經警方找回，並請原告領回，其餘21件則已經陳健峰 熔煉消滅，由此可證除了該21件已熔煉消滅之物品外，其餘 物品竊賊並未變賣，且已由受害廠商領回，故原告以「損失 清單總表及各項明細」、「損失理算表」作為請求之依據實 無理由，亦依法無據。 五、原告應負與有過失責任，被告得以主張免除或減輕賠償金額 ：依被告大江公司與各專櫃所簽訂之契約內容約定，若專櫃 內放有2 萬元以上之貴重物品時，各專櫃人員應於每日下班 前收置於保險櫃內，原告明知其所販售之商品均為貴重、輕 、小且可易於變價之珠寶、首飾，原告專櫃人員下班時卻未 依上述規定處理，致劉建坪等人可輕易竊取財物，而同樣設 於該區域之其他專櫃，卻因專櫃人員遵守規定處理而未有任 何財物損失，故原告應負有與有過失責任。 六、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 肆、兩造不爭執事項： 一、原告與被告大江公司於100 年10月28日簽訂臨時專櫃進駐合 約書（即系爭進駐合約，被告大江公司提出被證一，本院卷 一第228 頁），約定自100 年11月1 日起至101 年4 月5 日 止，由原告以展岱珠寶之品牌名稱進駐被告大江公司經營、 管理大江購物中心，專櫃地點則位於1 樓北側、坪數5.75坪 之L159號（即系爭櫃位），復約定原告除應給付被告大江公 司系爭櫃位每月營業額13％（黃金5 ％）以為租賃費用外， 每月尚須給付固定公裝費、廣宣費、管理費、收銀機租金、 應收固定性費用、包裝材料費、室內電費、空調費、預收餐 費、應收變動性費用等。又被告大江公司之商場租用手冊之 經營管理規章亦同適用於原告，手冊亦為上開系爭進駐合約 之附件，與合約有同一之效力。租戶手冊（本院卷一第274 至313 頁）之形式及內容均為真正。 二、被告大江公司就其所有大江購物中心區域內（屬產權、使用 權範圍內）之公共區域保全維護安全勤務係委由被告安聯公 司負責，並於100 年5 月31日簽訂「100 年商場安全維護」 合約書（即系爭安全維護合約），約定期限自100年6月1 日 起至102 年3 月31日止，每月保全服務費用73萬元（含稅） ，惟「專櫃內部」之安全維護費用及計費標準，則由被告安 聯公司自行與租戶洽談、付費（即契約書第6 條第4 款）； 及倘被告安聯公司未能善盡安全維護業務等相關事項，致侵 害被告大江公司或商場承租租戶之權益，應負損害賠償責任 （本院卷一第215 至220 頁）。 三、訴外人劉建坪曾在被告大江公司所營大江購物中心工作，對 於該處地形相當熟悉，於101 年1 月1 日晚上11時48分許， 攜帶約10公分之螺絲起子，駕駛於同日竊得之車牌號碼00-0 000 號自小客車至該購物中心，並自停車塔安全梯行至5 樓 陽臺後，攀爬踰越該購物中心之陽臺圍牆，開啟通往陽臺、 未上鎖之安全門後進入該購物中心1 樓之賣場，以上開螺絲 起子撬開珠寶櫃，竊取原告在內多家公司之珠寶、首飾等物 ，得手後離去；嗣於同年月2 日凌晨3 時許，劉建坪復駕駛 上開竊得之自小客車搭載其胞兄即訴外人劉晋伸，至上開購 物中心，並以上述方式從停車塔步行經過安全梯至5 樓陽臺 後，攀爬踰越該購物中心之陽臺圍牆，自通往陽臺、未上鎖 之安全門進入該購物中心之1 樓賣場，分別竊取外套、皮包 等物，得手後離去。而劉建坪為處理上開竊得之贓物，遂決 定拿至收購精品之店面變賣，訴外人陳健峰為經營回收K 金 、鑽戒之業者，明知劉建坪所持有上開竊得之鑽戒均係來路 不明之贓物，竟仍基於故買贓物之接續犯意，於101 年1 月 10日、16日及17日，在其址設桃園縣八德市○○○街○○○ 號 之店面，前後以共25萬8,000 元之代價向劉建坪購得鑽戒49 只。又劉建坪、劉晋伸與陳健峰上開贓物等案件，經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，繼經本院刑事庭 以101 年度矚易字第4 號判決判處劉建坪竊盜，有期徒刑3 月，又攜帶凶器、踰越牆垣竊盜，有期徒刑1 年10月，又共 同踰越牆垣竊盜，有期徒刑8 月；陳健峰故買贓物，累犯， 有期徒刑5 月確定在案，至劉晋伸因不服本院上開刑事判決 提起上訴，經臺灣高等法院以101 年度上易字第1908號判決 判處共同踰越牆垣竊盜，有期徒刑6 月確定在案。 四、原告於本件竊盜事件發生後，將尚未追回之物品明細、進貨 及付款憑證等相關資料交付訴外人允揚公司為損失理算，並 製有損失理算表（見本院卷一第175 至198 頁）。 五、本件竊盜事件發生後，隨即於101 年1 月2 日下午1 至5 點 進行失竊物品清點，在場清點人員為原告公司員工胡素珍、 被告安聯公司員工白騰、被告大江公司員工即1 樓樓管人員 （尚非邱玫萍）。本件關於失竊物品係先進行清點後再由允 揚公司為損失理算。 六、原告於102年10月30日提出物品表冊（本院卷二第25至104頁 ，另與原證五所附相關表冊相符）係在本件竊盜事件發生前 即已存在，為平日記載營業項目、進貨金額、數量之業務文 書。 七、被告大江公司於101 年1 月6 日以江外101003號函請原告提 出警察機關受理案件證明文件附損失清單，向被告安聯公司 主張權利請求賠償，該函說明並記載略以：「商場承租戶則 應於損害事故發生或發現時起七日內以書面向安聯保全提出 警察機關受理案件證明文件及附損失清單（記載損失財務名 稱、數量、進價及總金額等）請求賠償。」等語（參見本院 卷一第18頁即原證一）。 八、被告安聯公司於101 年1 月1 日在被告大江公司位於桃園縣 中壢大江購物中心之夜間勤務部署報告記載略以：「1月1日 夜間勤務由保全6 員值勤，時間為22：00時起至翌日10：00 時止（哨表如附件一），夜間6 員閉店時計有南側、2F、B1 、北側、4F及3F等6 個哨位，值勤工作如下：①一、22-24 時：㈠代組長柯增田在3F打烊，22：30打烊清場後陪同安衛 課羅專員巡場，至24時。㈡南側外圍哨為楊定凱。㈢北側外 圍哨為余聖安。㈣2F打烊為黃建閔，22：30後接替日班加班 之警衛室。㈤B1打烊為史登城，22：30後至5F定位。㈥4FBC （商巡）打烊為田明忠定位。以上時間均至2400時。二、24 -02 時：㈠代組長柯增田陪同安衛課羅專員巡外圍及車塔。 ㈡南側外圍哨為田明忠。㈢北側外圍哨為史登城。㈣警衛室 為楊定凱。㈤5FSBC 定位為黃建閔。㈥4FSBC （商巡）定位 為余聖安。以上時間均至0200時。三、02-04 時：㈠代組長 柯增田在勤務中心掌握勤務。㈡南側外圍哨為黃建閔。㈢北 側外圍哨為楊定凱。㈣警衛室為田明忠。㈤車巡為余聖安。 ㈥商巡為史登城定位在3F，企劃帶施工人員將聖誕樹拆除（ 施工單如附件二）。以上時間均至0400時。」等語（參見本 院卷二第147 、148 頁即被告安聯公司提出之被證三）。 伍、主要爭執事項： 一、原告與被告大江公司間簽訂之系爭進駐合約，其性質究為單 純之租賃契約，抑或係租賃、寄託與商場維護安全之混合契 約？ 二、被告安聯公司是否為被告大江公司之履行輔助人？原告本件 珠寶之失竊，與被告大江公司5 樓安全門未關閉有無因果關 係？如有，是否可歸責於被告安聯公司？原告主張依系爭進 駐合約約定，請求被告大江公司賠償其所受之損害，有無理 由？如有，其得請求賠償之金額應為若干？ 三、被告大江公司5 樓安全門及專櫃區域，是否屬被告安聯公司 所負責管理之範圍？系爭安全維護合約之性質是否為利益第 三人契約？原告主張依被告大江公司與安聯公司間之系爭安 全維護合約，請求被告安聯公司應賠償其所受之損害，有無 理由？如有，其得請求賠償之金額應為若干？ 四、原告就本件竊盜事故之發生，所致損害之擴大是否與有過失 ？ 五、原告得否依消費者保護法第7 條第3 項規定請求被告安聯公 司負損害賠償責任？ 陸、本院之判斷： 一、原告與被告大江公司所簽訂之系爭進駐合約性質為租賃契約 ，被告大江公司依約應負出租人之保持義務： 1.按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益， 他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用收益之租 賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約 定使用、收益之狀態，民法第421 條第1 項及第423 條分別 定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之 保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使 用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益 租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害 或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三 人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出 租人均負有以適當方法除去及防止之義務；由此規定足知出 租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付 承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使 用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定 之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務（最高法 院94年度台上字第168 號、89年度台上字第422 號、86年度 台上字第3490號等裁判意旨參照）。 2.原告主張被告大江公司依系爭進駐合約之約定，對原告設於 大江購物中心之商品財物安全及管理有維護義務等語，被告 大江公司則以系爭進駐合約之性質為租賃契約，其所收取之 管理費係作為商場一般經常性支出，非保管承租人財物之對 價等語資為抗辯。經查：系爭進駐合約之內容係約定原告自 100 年11月1 日起至101 年4 月5 日止，以「展岱珠寶」之 品牌名稱進駐被告大江公司所經營之大江購物中心內之系爭 櫃位，而由原告在系爭櫃位內陳列、展示及販售原告之商品 ，並約定原告應給付被告大江公司系爭櫃位每月營業額13％ （黃金5 ％）以為租賃費用等情，如兩造不爭執之事項第一 點所示，考諸系爭進駐合約約定條款係使用「租賃期間」、 「租賃物返還」及「租賃物轉租、分租」及本約之附件「租 戶手冊」等用語（參見本院卷一第228 頁、卷一第274至313 頁），且遍觀系爭進駐合約全文並無關於被告大江公司允為 保管原告所交付商品之相關約定，亦無特別約明被告大江公 司應負商場安全維護之責，是姑不論兩造間就系爭櫃位之營 業及結帳方式等節或尚涉有其他無名契約之約定，然單就原 告給付租金（每月營業額13％，黃金5 ％）及管理、廣宣、 空調、水電瓦斯、收銀機租金等費用等使用被告大江公司所 提供之系爭櫃位而言，應屬租賃契約無誤；是被告大江公司 抗辯系爭進駐合約之性質為租賃契約乙節，尚非全然無據。 惟系爭進駐合約之性質雖為租賃契約，然考量系爭櫃位於營 業時間及使用空間暨監督管理上之特殊性，應認與一般不動 產租賃契約間尚有差異，是於出租人即被告大江公司所應負 之交付暨保持義務、修繕義務及瑕疵擔保義務等出租人義務 內容之解釋，自應與一般不動產租賃契約就該等義務之解釋 內容有所不同。質言之，一般不動產房地因具有空間上之使 用獨立性，故承租人於承租後，在租賃期間內均可享有完整 房、地之使用收益權限，他人甚至出租人均不得無故進入承 租人所承租之租賃標的物內，則承租人既就承租之房地享有 完整之監督管理權限，對承租之標的物在承租權限及期限內 幾乎享有完全排除他人干涉，有完全管領力，倘置放於該房 地內之物品遭他人竊取，出租人當然無庸負責；而系爭櫃位 租賃契約，承租人即原告依約必須配合出租人即被告大江公 司就全部商場之營業時間限制（租戶手冊第2 章第11點營業 時間，見本院卷第280 頁），於被告大江公司「開放之營業 時間」內，雖得派駐人員於系爭櫃位進行陳列、展示及販售 商品或服務等營業行為，於此時原告對系爭櫃位以內既有完 全管領力，若有發生如本件竊盜事由以致財物損失，自無從 令出租人因此負損害賠償之責；但於「營業時間外」，原告 即須配合被告大江公司之人員進出管制，甚應遵循被告大江 公司所規定之動線及指定通道、出入口方得以進出，此觀兩 造間與系爭進駐合約具有同一效力之租戶手冊第2 章第24點 開店準備、第52點營業人員之進出、第53點非營業時間之進 出、第60點私人物品之攜入與攜出等規定即知（見本院卷一 第283 、289 、291 頁），是原告就系爭櫃位雖於租賃期間 內，但實無從進行實質上之監督管理，即於此時對系爭櫃位 之一切幾無任何管領力，故於營業時間外之時間，系爭櫃位 既被包含在被告大江公司所經營、管理大江購物中心之內， 被告大江公司即應依系爭進駐合約就系爭櫃位所負擔之出租 人保持義務，自應包含就系爭櫃位仍應保持合於約定使用、 收益之狀態，亦即於營業時間外之時期，原告就使用系爭櫃 位倘受有妨害或妨害之虞時，不問其是否可歸責於被告大江 公司或因第三人之行為而生，被告大江公司均負有以適當方 法除去及防止之義務，否則就原告因此所受之損害，即應負 債務不履行之損害賠償責任，質言之，縱然原告與被告大江 公司並無明文約定大江公司對承租標的及其內之財物有何保 全、保管等維護義務之明文，然於營業時間外上開所指之「 適當方法除去及防止」之義務至少亦係本件租賃契約之附隨 義務或從給付義務。 3.至被告大江公司復辯稱：依租戶手冊第23條第2 項、第87條 第2 項約定及一般購物商場出租之商業習慣即知，原告對於 承租區域有完整之使用及管理權限，被告大江公司對櫃位內 之商品不具有保全之能力，故系爭櫃位之保全責任範圍，非 被告基於出租人地位所應承擔之責任云云。惟查，租戶手冊 第23條第2 項、第87條第2 項雖分別約定「租戶店鋪之出入 口開關開啟、關閉，由各租戶自行負責」、「店鋪內之保全 為租戶之責任。（本公司不負責任何物品遺失賠償）」，然 依上述此係指「營業時間內」之狀況而言，原告就系爭櫃位 內之空間及一切安全措施於有完全管領力，方有出入口開關 開啟、關閉、保全應自行負責可言；惟於營業時間以外，原 告既須配合被告大江公司之管理，除依約將陳列貨物收執外 ，只得退出承租營業場所，被告大江公司依系爭進駐合約就 系爭櫃位即應負出租人之保持義務，此觀租戶手冊內亦載有 「本公司有專屬的保全人員為商場提供相應的安全防衛，負 責維護商場、租戶、顧客的秩序及安全」（第84條）、「為 維護公共秩序及安全，以下人員均不得進入本商場…」（第 85條）、「公共區域及公共設施之保全為本公司之保全人員 之責任」（第87條）等約定即明。且原告就系爭櫃位既無從 為實質上之監督管理，並無管領力，已如前述，故於營業時 間外之時期，被告大江公司本應依系爭進駐合約就系爭櫃位 負擔出租人之保持義務，應堪認定。而被告大江公司雖再主 張購物商場對承租櫃位之商品並無保全責任（未區分營業時 間內或營業時間外），此為一般商業習慣云云。惟此商業習 慣之存在，既為有利於被告大江公司之事實，亦由被告大江 公司所主張，自應由被告大江公司負舉證之責。然被告大江 公司就此僅空言泛稱若令其對系爭櫃位內之商品負保全義務 ，無疑課與被告過苛之責任云云，而始終未舉證以實其說， 自難逕認其此部分之抗辯為可採。 4.被告大江公司雖另辯以：系爭安全維護合約第6 條第4 項已 約定專櫃內部之安全維護費用及計價標準由被告安聯公司與 設櫃廠商自行接洽付費，故被告大江公司就系爭櫃位自不負 安全維護之責，且原告每月僅繳交1,725 元之管理費，更難 逕認被告大江公司就系爭櫃位及其商品有保全義務云云。然 查，系爭安全維護合約係被告大江公司與安聯公司間就大江 購物中心之公共區域保全維護安全勤務所簽訂之契約（參見 系爭安全維護合約第6 條第4 項；本院卷一第217 頁），原 告既非上開契約之當事人，本不受上開契約約定之拘束；況 被告大江公司於營業時間外就系爭櫃位仍應保持合於約定使 用、收益之狀態，既係其基於系爭進駐合約所應負之出租人 保持義務內容，亦為主要義務，或至少為附隨義務，業如前 述，自不因原告是否與被告安聯公司間另行簽訂其他安全維 護合約而有異；而被告大江公司既係依系爭進駐合約於兩造 租賃關係存續中負有保持系爭櫃位合於約定使用、收益之狀 態，即便原告每月應繳交之管理費金額非高（以每月每坪30 0 元計算，而且上開租金之計算加計如前述原告應納之費用 等，原告使用系爭櫃位難謂有無被告大江公司所指是否高或 不高之主張存在），亦無損被告大江公司依約應負之出租人 保持義務，是被告大江公司上開所辯，尚非可採，無足據以 為有利被告大江公司之認定。 二、原告主張依系爭進駐合約之約定，請求被告大江公司賠償其 所受損害，為有理由，其金額茲審酌如下： 1.按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在， 並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不 能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。 亦即債務不履行之損害賠償，係因債務人對債權人負有給付 之義務，僅須有不履行給付義務之事實發生，具有歸責事由 存在，即負損害賠償責任，無須就歸責事由另有故意或過失 存在為必要。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，即應由債務人負舉證責任，如未能舉證證明， 自不能免責。原告請求被告大江公司依系爭進駐合約之約定 ，負債務不履行之損害賠償責任，僅須證明契約法律關係存 在、受有損害及被告大江公司有債務不履行之事實即已足矣 ；至被告大江公司如抗辯損害之發生為不可歸責於其事由所 致，自應由其就此負舉證之責。 2.經查，訴外人劉建坪、劉晋伸係於101 年1 月1 日晚上11時 48分及翌日凌晨3 時許，二度侵入大江購物中心1 樓賣場行 竊等情，如兩造不爭執之事項第三點所示；是上開竊盜行為 人侵入大江購物中心行竊之時間既已非該購物中心營業時間 ，而原告所派駐之人員依被告大江公司之人員管制規定已不 得於系爭櫃位停留管理，甚至不能以承租人之地位（身分） 停留在大江購物中心內，即對承租系爭櫃位內除無法亦不能 移去之營業用物品留置外，無任何管領力存在，則被告大江 公司此際就系爭櫃位依約自應負有使系爭櫃位合於約定使用 、收益狀態之保持義務，亦即原告就使用系爭櫃位如受有妨 害或妨害之虞時，被告大江公司即負有以適當方法除去及防 止之義務。而劉建坪、劉晋伸於上開時間，係先駕車至大江 購物中心，再自停車塔安全梯行至5 樓陽臺後，攀爬踰越該 購物中心之陽臺圍牆，並開啟通往陽臺、未上鎖之安全門後 進入該購物中心1 樓賣場，以所攜帶之螺絲起子撬開系爭櫃 位內之珠寶櫃而行竊等情，此為兩造所不爭執，另有臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第2621號起訴書、本 院101 年度矚易字第4 號刑事判決影本等件附卷可憑（見本 院卷一第250 至260 頁、第19至28頁）；就此被告大江公司 雖辯以：案發當日大江購物中心5 樓有保全定位，且被告大 江公司前即要求被告安聯公司就5 樓安全梯增設保全系統並 繳交系統迴路，故被告大江公司就購物中心之5 樓及安全梯 門禁管理已盡相當之注意及監督義務；系爭財物失竊係訴外 人劉建坪等人之竊盜行為所致，並非被告大江公司之行為所 致，故原告請求被告負損害賠償責任，有欠因果關係云云。 然被告大江公司於本院審理中既自承該安全門之設置目的係 為使設於大江購物中心5 樓之SBC 星橋國際影城之顧客得迅 速經由安全梯向其他樓層疏散逃生以免受困5 樓，係基於逃 生安全之目的，依法不得上鎖等語，顯見任何知悉該安全門 作用之人，均能輕易於任何時間由該處侵入大江購物中心， 則被告大江公司就此即應研擬如何變更、增加該安全門之防 盜設計，抑或設置其他較易管理、監控之逃生路徑，甚係於 該處增設即時監視設備，而由中央控制室以專一螢幕管控監 看，或係與負責安全維護勤務之保全公司研議是否於該處設 置保全人員專人看守，然被告大江公司卻捨此而不為，不惟 未思如何增加、改進該安全門之防盜功能，且購物中心之監 視系統本即係由被告大江公司之安衛課安管人員負責監視觀 看，而竊賊劉建坪等人於案發當日2次進入購物中心，第1次 進入時仍係影城營業時間（安全門依法不得上鎖）、第2 次 進入時則已非影城營業時間，安全門理應上鎖（啟動磁閥） ，於有人入侵該安全門時磁閥即會發出警報，然被告大江公 司之專責安管人員於案發當日絲毫未發現異狀（監視螢幕或 啟動安全門磁閥之警報），致劉建坪等人得輕易進出購物中 心2 次而生本件竊案，甚於與被告安聯公司之相關保全人員 駐點安排上，亦未將該處列為巡守重點，此據證人即被告安 聯公司前保全隊長白騰及證人即被告大江公司之安衛課課長 孫鈺龍於本院及本院102 年度訴字第112 號審理中結證屬實 （見本院卷二第133 頁背面至第138 頁、第267 至276 頁） ，復有被告大江公司提出之桃園縣政府警察局中壢分局101 年2 月23日中警分刑字第0000000000號函指示缺失如：內外 部監視器及功能不足；監視器明顯不足；夜間監視畫面功能 不足；安全梯內未裝設監視器；未指派專人監看監視畫面等 語，此有前揭函附卷可稽（見本院卷二第188 、189 頁）。 再以被告大江公司雖曾於100 年7 月10日、同年8 月7 日分 別發函要求被告安聯公司就5 樓8 、9 、24、25號安全梯增 設系統保全並繳交系統迴路圖，此固據被告大江公司提出備 忘錄2 件為據（見本院卷二第23、24頁），惟被告安聯公司 就此業於100 年7 月20日完成5 樓8 、9 、24、25號安全門 之磁簧安裝、牽線，斯時被告大江公司之安衛課課長孫鈺龍 （亦為上開發出備忘錄之承辦人）並就此予以驗收，此復有 被告安聯公司提出之保全系統服務驗收單、統一發票等件為 證（見本院卷二第303 、304 頁），應認已符合被告間系爭 安全維護合約第13條第5 項第1 款：「乙方（即被告安聯公 司）於契約期間內：1.為強化安全維護功能，乙方應協助補 強5F商場電子保全系統（8 、9 、24、25號安全梯之對外門 禁共4 道），並於100 年7 月30日前完成」之約定（見本院 卷一第218 頁背面），就此已難認被告安聯公司就5 樓安全 梯之安全維護有何疏失之處。承此，在在顯示被告大江公司 就該安全門之管理確有疏失，以致曾於大江購物中心工作之 訴外人劉建坪等人輕易利用該安全管理之漏洞而任意侵入大 江購物中心內行竊，並致原告存放於系爭櫃位內之商品遭持 螺絲起子者撬開珠寶櫃鎖而失竊，被告大江公司就出租系爭 櫃位未具有合於使用收益之保持，自具有可歸責之事由，此 尚不因被告安聯公司是否為被告大江公司之履行輔助人，抑 或可否歸責於被告安聯公司而有異。是被告大江公司既違反 依系爭進駐合約所應負之出租人保持義務，而有債務不履行 之情事，並致原告受有損害，其間顯具相當因果關係；則原 告主張依系爭進駐合約之約定，請求被告大江公司就其所受 損害，負債務不履行之損害賠償責任，洵屬有據，應為可採 。 3.按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀或回 復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第213 條 第1 項、第215 條定有明文。原告主張其因遭竊物品無法取 回受有損害，如損失理算表所載金額267 萬3,595 元等語， 並提出刑事案件報案證明申請書、失物領回清單明細表、損 失清單總表、清單明細表、損失理算表影本等件在卷為憑（ 見本院卷一第29至198 頁），可見，原告確因本件竊盜事件 受有營業用物品之財產上受害之情事，惟該被竊物品已經無 從取回，即無從回復原狀或回復原狀顯有重大困難，應屬當 然，被告大江公司就此未曾為辯，原告主張以金錢賠償其損 害，依法尚非無據。惟被告大江公司另以：上開損失理算表 係以原告自行提供之資料作為理算基礎，且盤點結果僅能核 對出系爭櫃位現存財物之狀況，未能證明系爭失竊財物之實 際數量為何，且該損失理算表內有超過半數之商品不具客觀 憑證等語置辯。經查：系爭櫃位內之財物遭竊後，原告隨即 與被告大江公司、安聯公司人員會同清點遭竊商品，即先辦 理數量清點再將清點資料交由允揚保險公證人有限公司為理 算損失之計算，此有原證7 之損失理算表為憑，復為兩造所 不爭執（見本院卷二第194 頁背面），而允揚公司據以理算 之基礎即為兩造不爭執事項第6 點之文書。再據證人即原告 公司組長胡惠珍結稱：竊案發生後係由伊會同樓管、保全3 方共同盤點；伊係以12月之帳冊，其上有貨品明細，伊是以 那份表格與現場的貨物逐一核對盤點，有在現場的就勾選， 然後再把當月12月已經售出尚未銷掉部分再扣除掉，之後又 有領回失竊的貨品，再把他銷掉，剩下就是失竊部分。三方 人都在場，在場的人都沒有意見。當時是由伊盤點，保全的 人寫數量，樓管在旁邊看；盤點當天三方對現場貨品及12月 份已經售出尚未銷掉部分再扣除掉，均做確認；係在隔天上 班發現失竊後即開始盤點；伊係以整本的盤點帳冊，盤點完 畢後伊及保全均在上面簽名，簽名後將原本交予被告大江公 司；從警局領回之貨品，並在盤點資料裡扣除；系爭失竊財 物之損失數量為666 件等語明確（參見本院卷二第8 至12頁 ，本院按關於件數，有時有配件，某一物品究為一件、或可 分開算為數件，基於主觀上認知之不同，上開件數亦供參考 而已），核與證人白騰於本院審理中所證述之清點情形大致 相符（見本院卷二第136 頁），並有原告所提出之盤點資料 80頁、營業日報表19頁在卷可參（見本院卷二第25至123 頁 ）。而上開盤點資料及營業日報表既為原告公司業務上之文 書，並非個人之日記或隨意製作，早於本件竊盜事件發生前 即已存在，上載營業之財物數量、形式等等，從形式上觀之 已無不可信之徵狀；上開文書所載各商品之進貨金額及數量 ，係從事業務之人於通常日行業務過程中不間斷、有規律且 逐日之記載，用來考核原告公司在場營業人員之營業行為良 窳及可能用供交與原告租金核算之基礎（按商品銷售量及金 額之抽取比例定額為租金之一部），通常亦應有專業人員（ 會計人員、記帳人員等）校對其正確性，大部分紀錄應係完 成於業務終了前後，毫無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，虛偽記載之可能性小，足以保障其可信性，何況 如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦 有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，是原告於本 件竊盜事件發生後，既隨以無從臨訟編製，具『例行性』之 最近一次盤點表、每日銷售日報表並會同被告大江公司及安 聯公司人員進行現場商品清點，其後並自行扣除盤點後銷售 部分及已尋回部分之商品；復上開相關程序嗣由被告大江公 司所委任之允揚公司經由相關進貨記錄、付款憑證及庫存數 量、現場清點數量比對而認定之，且該理算金額均以商品成 本佐證分析、無佐證資料者亦以售價1 成推估成本等等（參 見本院卷一第198 頁理算表備註說明），顯然已經將商品損 害金額作合理推估理算，故原告因本件竊盜事件所生之損害 ，至少應有如理算表所計之損失，是應認原告主張其遭竊如 損失理算表所示相關商品及金額，堪認有據，應值採信屬實 。基此，原告主張因本件竊案所受損害總計於267 萬3,595 元之範圍內，請求被告大江公司賠償，應屬有據。 三、被告大江公司主張原告就本件竊盜事件之發生所致損害與有 過失，應無理由： 1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之 目的旨在謀求加害人與被害人間之公平，認倘受害人於事故 之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過 酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂 損害之發生或擴大，被害人與有過失，須被害人之行為助成 損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與 結果有相當因果關係，始足當之（最高法院100 年度台上字 第2227號裁判意旨參照）。 2.被告大江公司辯稱：系爭櫃位僅未存放於保險櫃內之商品始 遭竊，故原告若將系爭失竊財物均放置於保險櫃內，即無受 損害之可能，是原告就系爭失竊財物之保管行為顯有疏失， 為與有過失云云，並提出桃園縣政府警察局中壢分局101 年 2 月23日中警分刑字第0000000000號函影本為憑（見本院卷 二第188 、189 頁）。上開中壢分局函文說明第7 、8 點雖 載有：「㈦嫌疑人稱：僅用1 把一字起子就將所有抽屜破壞 行竊，自我防衛過低。㈧營業時間結束後未能將專櫃、抽屜 內之珠寶金飾等有價財物收入保險櫃，造成歹徒有可趁之機 。」等語，惟上開中壢分局之函文，僅在說明事後竊盜行為 人得手竊贓之原因而已，如完全按警局之說明，社會上之居 民自我防衛極強、處處皆有保險櫃可供收納貴重物品，則社 會上竊盜既遂事件將大幅減少為是，是上開函文原無足為原 告與有過失之依據；再訴外人劉建坪係利用大江購物中心5 樓安全門僅能由外向內開啟而無法上鎖之防盜設計缺陷，並 藉被告大江公司與被告安聯公司未研議派員於該處專人看守 之管理疏漏，遂恣意侵入大江購物中心內行竊，業如前述， 顯見本件竊案之發生殆係因被告大江公司之管理疏失所致， 而與原告因信賴被告大江公司依系爭進駐合約應提供、保持 合於約定使用、收益狀態之租賃物，乃將相關陳列販售商品 置放於系爭櫃位並加以上鎖之行為無涉；況行為人係以螺絲 起子撬開系爭櫃位珠寶櫃之玻璃鎖而行竊得逞，如兩造不爭 執事項第三點所示，則原告既已將相關商品放置於系爭櫃位 內之珠寶櫃後加以上鎖，並將較貴重之珠寶如鑽石等財物置 入保險櫃中，顯見其已採取相當之防盜措施；佐以原告所陳 列於系爭櫃位內販售之商品其數量非微，僅僅系爭失竊財物 即高達數百件（如損失理算表所示，見本院卷一第175 至19 8 頁），倘要求原告於大江購物中心每日營業時間結束後即 應全數攜走或鎖入保險櫃中，次日營業時間開始時再逐一陳 列、擺設，實屬強人所難；且被告承租系爭櫃位面積為5.75 坪，除有營業空間之區隔（即以陳列架或玻璃製櫃子區隔每 個營業人得使用之範圍）並無不動產結構之屋頂牆垣周圍固 壁，係屬開放空間，承租之櫃位空間係用來營業，並非儲藏 貨品之處所，當亦無從以該承租之櫃位空間放置足以收藏貨 品之保險櫃，何況被告大江公司亦未舉證另有提供合適之保 險櫃及足夠空間來保存原告所有展示之物品，是此並非原告 所負義務，自難苛求原告再予採取何等之防範保全措施；何 況，在大江購物中心營業時間外，原告就其承租系爭櫃位， 幾乎已無任何管理力，被告大江公司既為場所全部之管理人 或所有人，對於包含在購物中心以內之系爭櫃位當然有安全 維護之義務，使出租之系爭櫃位得合於使用收益之狀態，亦 無從以竊盜行為人潛入管領場所為竊盜時，區分著手取得盜 贓物容易與否而為原告所受損害是否具有共同原因。基此， 原告就本件竊盜事故發生所受損害難認有何過失存在，被告 大江公司上揭抗辯，自無可採。 四、系爭安全維護合約之性質非利益第三人契約，故原告主張依 系爭安全維護合約請求被告安聯公司應賠償其所受損害，為 無理由： 1.按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第 三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權 ，民法第269 條第1 項定有明文。是第三人利益契約，乃當 事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第 三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未 取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之 指示給付關係，尚非民法第269 條所規定之第三人利益契約 （最高法院102 年度台上字第482 號裁判意旨參照）。次按 解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條有明文規定。而所謂探求當事人之真意，乃 在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基 之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情 事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並 將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原 則（最高法院102 年度台上字第2087號裁判意旨參照）。又 解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者 ，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第11 18號判例要旨參照）。 2.原告主張系爭安全維護合約之性質為第三人利益契約等語； 被告安聯公司則否認此情，並以前揭情詞置辯。經查，原告 上開主張，無非係以系爭安全維護合約第15條第1 、4 項之 約定及被告大江公司所寄發如兩造不爭執事項第七點所示函 文為據。惟系爭安全維護合約之當事人為被告大江公司、安 聯公司，原告非上開契約之當事人，要無庸疑。系爭安全維 護合約係被告大江公司基於大江購物中心區域內之『公共區 域』保全維護安全勤務，與被告安聯公司所簽訂，委託被告 安聯公司執行。系爭安全維護合約第6 條第4 項亦約定：「 『專櫃內部』之安全維護費用及計費標準，由乙方自行與租 戶洽談，其維護費用『不含』於合約金額內，由租戶自行付 費。」，是原告既非系爭安全維護合約之當事人，被告安聯 公司保全維護之區域又僅限於大江購物中心之『公共區域』 ，而不及於『專櫃內部』，則原告依上開合約並不因此取得 直接請求被告安聯公司給付之權利，至多受有被告安聯公司 於大江購物中心『公共區域』內執行保全維護安全勤務之反 射利益而已。又系爭安全維護合約第15條第1 、4 項雖約定 被告安聯公司如未能善盡該契約所約定之駐警保全安全維護 業務，致侵害商場承租租戶權益時，被告安聯公司應負損害 賠償責任，且損害賠償請求權人應於期限內以書面檢附相關 證明文件向被告安聯公司請求賠償等語（見本院卷一第219 頁），然系爭安全維護合約第18條第2 項既約定因被告安聯 公司之故意或過失致第三人財產受有損害，或致被告大江公 司負賠償責任時，概由被告安聯公司負賠償責任等語（見本 院卷一第219 頁背面），顯見被告大江公司與安聯公司間之 上開約定，應係針對被告安聯公司違反系爭安全維護合約約 定或因故意、過失而侵害他人權益之情形，被告大江公司得 藉此等除外約定而對被告安聯公司主張免責，並由被告安聯 公司負最終賠償責任，且被害人亦得持相關損害證明文件逕 向被告安聯公司申請賠償，惟尚非約定被告安聯公司應向被 害人為一定之給付，而使被害人因此取得直接請求被告安聯 公司為一定給付之權利。是以，原告主張系爭安全維護合約 之性質為第三人利益契約云云，尚無足採。 3.準此，系爭安全維護合約之性質既非屬第三人利益契約，則 原告主張依被告大江公司與安聯公司間之系爭安全維護合約 ，請求被告安聯公司賠償其因本件竊案所受之損害云云，於 法無據，不應准許。至被告大江公司5 樓安全門及專櫃區域 ，是否屬被告安聯公司依系爭安全維護合約約定所負責管理 之範圍，此應屬被告間就大江購物中心相關安全維護事務之 內部責任歸屬，尚與原告無涉，無庸於此併予審究，附此敘 明。 五、本件保全業務雖有消費者保護法之適用，惟被告安聯公司所 提供之服務本身並無安全或衛生上之危險，故原告主張依消 費者保護法第7 條第3 項規定請求被告安聯公司應賠償其所 受損害，為無理由： 1.按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確 保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營 者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連 帶賠償責任，消費者保護法第7 條第1 項、第3 項分別定有 明文。而所謂企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無 安全或衛生上之危險，係指其商品或服務本身所具之危險， 就服務言，如大眾運輸系統、大眾遊樂設施之經營者，其所 提供之服務本身即具有危害消費者生命、身體、健康、財產 之可能者而言。至於因強盜、竊盜、火災等情形致生損害， 係外力介入之結果，並非保全業者所提供之服務本身即具有 危害消費者生命、身體、健康、財產之安全。故保全業執行 業務時，發現強盜、竊盜、火災或其他與治安有關之事故， 應立即通報當地警察機關處理（保全業法第4 之1 條參照， 系爭安全維護合約第八條駐點保全服務作業約定大致相同） ）。 2.原告主張本件竊案之主因係保全人員警覺性不足、巡邏未落 實及大江購物中心之門禁電子保全防盜自動通報系統故障， 故被告安聯公司依系爭安全維護合約所提供之駐點保全服務 、電子保全系統補強服務、大江購物中心內外等門禁電子保 全防盜自動通報系統之維護保養服務，皆不具目前科技或專 業水準可合理期待之安全性云云。惟查原告所受系爭失竊財 物之損害，係因訴外人劉建坪等2 人藉被告大江公司就大江 購物中心5 樓安全門之管理上疏失（至該安全門是否屬被告 安聯公司依系爭安全維護合約應負責管理之範圍，則屬被告 間之內部責任歸屬，與原告無涉；且被告安聯公司業於 100 年7 月20日完成5 樓8 、9 、24、25號安全門之磁簧安裝、 牽線，業已依照被告大江公司按系爭安全維護合約第13條第 5 項第1 款約定之指示及所提出備忘錄完成保全系統，詳如 前述），進入大江購物中心內行竊之結果，亦如前述，即係 「外力介入」所引發，是縱使保全業有消費者保護法之適用 ，亦難謂被告安聯公司所提供之『服務本身』有故意或過失 致原告受到損害，故原告依消費者保護法第7 條第3 項之規 定，請求被告安聯公司負損害賠償之責，尚非可取。 六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及 第203 條分別定有明文。查本件係屬債務不履行損害賠償之 債，尚無給付確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依前 揭法律規定，原告就被告大江公司應給付之金額部分，請求 自被告大江公司給付自起訴狀繕本送達之翌日起即101 年12 月27日（見本院卷一第201 頁之送達證書）起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之遲延利息，依法自屬有據，為有理由 。 七、從而，原告依系爭進駐合約之約定，請求被告大江公司應給 付原告267 萬3,595 元，及自101 年12月27日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 範圍之請求即屬無據，應予駁回。另原告陳明願供擔保請准 宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之； 被告大江公司則陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假 執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原 告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 民事第三庭 法 官 劉克聖 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 書記官 藍盡忠