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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第24號 上　訴　人　方騰企業有限公司 法定代理人　謝玉貞 訴訟代理人　陳祖德律師 被　上訴人　黃淑蘭 　　　　　　張阿哖 共　　　同 訴訟代理人　康英彬律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年9月30日本院中壢簡易庭102年度壢勞簡字第5號第一審判決提 起上訴，本院於104 年11月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人丁○○超過新臺幣 貳萬肆仟捌佰肆拾元本息部分，及原判決主文第三項命上訴人發 給被上訴人丁○○非自願離職證明書部分，及上開部分假執行之 宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十 分之六，餘由被上訴人丁○○負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按民事訴訟法第447 條規定，當事人不得提出新攻擊或防禦 方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院 違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯 論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依 職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未 能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但 書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二 審法院應駁回之。前開規定，依同法第436 條之1 第3 項規 定於簡易訴訟之上訴審程序亦有準用。查上訴人於103 年2 月12日以民事準備書狀提出被上訴人丁○○101 年度考核紀 錄，主張被上訴人丁○○之工作能力有待加強，處事能力不 足，考核結果不佳，不適合擔任品保部課長而調職為產品檢 驗員之攻擊方法（見本院卷第34頁至第35頁），此固均屬於 二審提出新攻擊防禦方法。惟上訴人於原審已抗辯被上訴人 丁○○工作能力猶待加強，任職作業內容，完全不符總經理 對品保部之管理規劃等語（見原審卷一第48頁至第49頁）， 上訴人於提起上訴後提出考核表，核係前已提出防禦方法之 補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定自應准許， 合先敘明。 乙、實體方面 壹、被上訴人起訴主張： 一、丁○○部分：其於民國92年3 月起在上訴人公司擔任品保部 產品檢驗員，嗣於100 年7 月升職為品保部課長，任職期間 表現良好，然上訴人突無預警於101 年12月25日張貼「人事 異動」之公告，於102 年1 月1 日將其轉任品檢員，其對上 訴人片面調動並不同意，遂於101 年12月28日發函與上訴人 表示終止兩造間勞動契約。其終止勞動契約前6 個月之平均 工資為3 萬3316元【計算式：（33,483﹢33,283﹢33,283﹢ 33,283﹢33,283﹢33,283）÷6 ＝33,316】，上訴人把薪資 拆成二十幾項，薪資單上每月重複出現的，屬經常性的工資 內容，其自得依法請求上訴人給付金額細項如下： ㈠資遣費之部分：按勞工退休金條例於94年7 月1 日起生效， 於施行前乃適用勞動基準法之規定，原告自92年3 月任職， 離職前半年平均工資為3 萬3316元，適用舊制之工作年資為 2 年4 個月，故資遣費按勞動基準法第17條之規定為7 萬77 37元（計算式：33,316×2 ﹢33,316×4/12＝77,737）。其 適用新制年資7 年6 個月，資遣費按勞工退休金條例第12條 之規定計算為12萬4935元（計算式：33,316×1/2 ×7 ﹢ 33,316×1/2 ×6/12＝124,935 ）。故其請求上訴人給付資 遣費共計20萬2672元（計算式：77,737﹢124,935 ＝20,267 2 ）。 ㈡預告工資之部分：其工作年資共9 年10個月，自得依勞動基 準法第16條第3 項之規定，請求上訴人給付30日之預告期間 工資，共計3 萬3283元。 ㈢勞工退休金差額：按勞工退休金條例所示，雇主按月以勞工 薪資提撥6 ％為退休準備金，惟上訴人自勞工退休金條例施 行起即未按其實領工資提繳退休準備金，故上訴人尚須替其 補繳5 萬4108元之勞工退休金（計算式：33,300×6 ％×90 －15,840×6 ％×24－17,280×6 ％×3 －26,400×6 ％× 63＝179,820 －125,712 ＝54,108） ㈣失業補助差額：因上訴人未依法如實為其辦理勞工保險加保 ，致本可依法請領失業給付有所短少，故上訴人自應賠償短 少之失業給付共計2 萬4840（計算式：33,300×60％×6 － 26,400×60％×6 ＝24,840）。是上訴人應給付被上訴人丁 ○○共計31萬4903元（計算式：202,672 ﹢33,283﹢54,108 ﹢24,840 ＝314,903 ），爰依兩造間勞動法律關係請求上 訴人給付資遣費、預告工資、勞工退休金差額及失業補助差 額，並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人丁○○31萬4903元並 將其中5 萬4108元匯入被上訴人丁○○勞工退休金專戶，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。⒉上訴人應開立非自願離職書予原告丁○○。⒊ 願供擔保請准宣告假執行。 二、丙○○部分：其於94年5 月16日起在上訴人公司擔任品保部 產品檢驗員，任職期間表現良好，然公司之經理於101 年12 月24日以口頭方式告知自102 年1 月1 日起將調至工廠現場 擔任機台操作員，因現場機台操作較危險，且需長時間站立 ，其身體狀況無法勝任，多次向上訴人表示無法接受上開職 務調動，惟上訴人仍置之不理，遂於101 年12月28日發函與 上訴人表示終止兩造間勞動契約。其終止勞動契約前6 個月 之平均工資為2 萬4809元【計算式：（24,976﹢24,776﹢24 ,776﹢24,776﹢24,776﹢24,776）÷6 ＝24,809】，上訴人 把薪資拆成二十幾項，薪資單上每月重複出現的，屬經常性 的工資內容，其得依法請求上訴人給付金額細項如下： ㈠資遣費之部分：勞工退休金條例於94年7 月1 日起生效，於 施行前乃適用勞動基準法之規定，其自94年5 月16日任職， 離職前半年平均工資為2 萬4809元，適用舊制之工作年資為 1.5 個月，故資遣費按勞動基準法第17條之規定為3101元（ 計算式：24,809×1.5 /12 ＝3,101 ）。其適用新制年資為 7 年6 個月，資遣費按勞工退休金條例第12條之規定計算為 9 萬3034元（計算式：24,809×1/2 ×7 ﹢24,809×1/2 × 6/12＝93,034，元以下四捨五入）。故請求上訴人給付資遣 費共計9 萬6135元（計算式：3,101 ﹢93,034＝96,135）。 ㈡預告工資之部分：其工作年資共7 年7.5 個月，自得依勞動 基準法第16條第3 項之規定，請求上訴人給付30日之預告期 間工資，共計24,776元。 ㈢勞工退休金差額：按勞工退休金條例所示，雇主按月以勞工 薪資提撥6 ％為退休準備金，惟上訴人自勞工退休金條例施 行起即未按其實領工資提繳退休準備金，故上訴人尚須替其 補繳3 萬9517元之勞工退休金（計算式：25,200×6 ％×90 －15,840×6 ％×24－17,280×6 ％×39－20,100×6 ％× 20－21,900×6 ％×7 ＝136,080 －96,563＝39,517） ㈣失業補助差額：因上訴人未依法如實為其辦理勞工保險加保 ，致本可依法請領失業給付有所短少，故上訴人自應賠償所 短少之失業給付共計1 萬1880元（計算式：25,200×60％× 6 －21,900×60％×6 ＝11,880）。是上訴人應給付被上訴 人丙○○共計17萬2308元（計算式：96,135﹢24,776﹢39,5 17﹢11,880＝172,308 ），爰依兩造間之勞動法律關係請求 上訴人給付資遣費、預告工資、勞工退休金差額及失業補助 差額，並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人丙○○17萬2308元 並將其中3 萬9517元匯入被上訴人丙○○勞工退休金專戶， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉上訴人應開立非自願離職書予被上訴人丙○ ○。⒊願供擔保請准宣告假執行。 貳、上訴人則以： 一、調職（人事異動）係企業人事管理制度中極重要之一環，雇 主經由調職活動而將適當之人力安排在適當之處所，不只有 助於企業合理化，對勞工亦有拓展工作領域及經驗，且必要 之調職亦有避免解雇之機能，倘雇主確有調職之必要，在不 違勞動契約、未對薪資、勞動條件作不利之變更等原則下， 勞工便不得拒絕雇主調職，否則調職尚須勞工同意即過度限 制雇主人事權，反有害企業之發展，而損及全體勞工利益。 且上訴人於101 年12月24日年終將屆，各部門做總檢討時， 品保部門召開部門週會，提及人事調整，當時被上訴人二人 皆在場，對於該部門之人事異動未表示反對，此有品保部會 議紀錄可稽。 二、就被上訴人丁○○部分： ㈠被上訴人丁○○調離課長職務，係因其過去一年多任職作業 內容，完全不符總經理對於該部門之管理規劃，品保部課長 須兼具品管、品檢能力及管理人員，但被上訴人丁○○只能 作品檢工作，其餘方面之工作能力猶待加強，且其身為現場 幹部，對該部門同仁反應工作上之困難或同仁間產生之問題 ，皆不處理，處事能力不足，是以不得不略作人事調整，轉 為品檢員（本為其專長），俾能適才適用，但薪資及勞動條 件照舊，未作不利變更。 ㈡上訴人並無給付被上訴人丁○○資遣費、預告工資及開立非 自願離職證明之義務： ⒈上訴人自101 年12月25日於公司內部張貼人事異動公告後， 被上訴人丁○○自即日起竟無故拒絕到公司上班，未向公司 請假，又未向公司反應何以不能勝任之原因，甚至在102 年 1 月1 日調職日前，於101 年12月28日即以存證信函終止勞 動契約，其終止顯不生效力，是被上訴人丁○○無正當理由 曠職達三日以上，上訴人遂於102 年1 月29日以存證信函終 止勞動契約，並予以退保，被告並未資遣原告丁○○，而係 因原告丁○○無正當理由曠職及未忠誠履行提供勞務之義務 ，而違反勞動契約及工作規則情節重大而終止，是上訴人自 無給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義務。 ⒉被上訴人丁○○以3 萬3316元計算資遣費及預告工資亦有違 誤，蓋被上訴人丁○○之固定工資即底薪2 萬3400元，其他 如全勤獎金、職務津貼、交通費、伙食津貼等等，乃為恩惠 性質，非屬勞動對價，且非屬經常性給付，自不得列入工資 計算，故被上訴人丁○○以其所稱平均工資3 萬3316元而請 求資遣費及預告工資之金額亦有違誤。 ㈢上訴人就勞工退休金差額主張時效及誠信原則之抗辯，且被 上訴人丁○○計算之準據亦有誤： 退休金之提繳其性質應為不及一年之定期給付債權，依民法 第126 條之規定，應為5 年短期時效期間，是以請求退休金 超過97年3 月至102 年3 月12日（起訴時）之部分，已罹於 消滅時效。又本件勞保級距縱有少報，然8 、9 年來上訴人 每月都分別列表徵信，被上訴人丁○○從無異議，業已默示 同意，今突指上訴人勞保級距以多報少，勞退金提繳不足， 即已權利失效。再者，退休金之提繳係按當月份原領工資之 金額計算，被上訴人竟以終止契約前六個月之平均工資作為 準據，而向前推估其歷年差額，顯然有誤。 ㈣被上訴人丁○○不符失業補助之條件： 被上訴人丁○○係因無正當理由曠職經被告終止勞動契約而 解雇，不符合「非自願離職」之要件，並無請領失業給付之 權利，自不得向上訴人請求相當於失業給付之損失。 三、就被上訴人丙○○部分： ㈠被上訴人丙○○調為機台操作員，僅為實習兩個月，使其了 解製程，因公司欲培養及提高其對不良產品之判斷能力，並 非轉調職務，此觀品保部會議紀錄及職務調動表即明。另因 其曾反應腰痛不適合久站，上訴人遂告知現場主管準備椅子 ，不需要久站，也有指示現場經理特別關照，若果真不堪負 荷再作調整，並無權利濫用之情形。 ㈡被告並無給付原告丙○○資遣費、預告工資及開立非自願離 職證明之義務： ⒈被上訴人丙○○自101 年12月25日於公司內部張貼人事異動 公告後，即日起竟無故拒絕到公司上班，未向公司請假，又 未向公司反應何以不能勝任之原因，是其無正當理由曠職達 三日以上，上訴人遂於102 年1 月29日以存證信函終止勞動 契約，並予以退保，上訴人並未資遣被上訴人丙○○，而係 因其無正當理由曠職及未忠誠履行提供勞務之義務，而違反 勞動契約及工作規則情節重大而終止，是上訴人自無給付資 遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義務。 ⒉被上訴人丙○○以2 萬4809元計算資遣費及預告工資亦有違 誤：被上訴人丙○○之固定工資即底薪，其他如全勤獎金、 職務津貼、交通費、伙食津貼等等，乃為恩惠性質，非屬勞 動對價，且非經常性給付，自不得列入工資計算，故被上訴 人丙○○以其所稱平均工資2 萬4809元而請求資遣費及預告 工資之金額亦有違誤。 ⒊上訴人就勞工退休金差額主張時效抗辯，且被上訴人丙○○ 計算之準據亦有誤：退休金之提繳其性質應為不及一年之定 期給付債權，依民法第126 條之規定，應為5 年短期時效期 間，是以原告請求退休金超過97年3 月至102 年3 月12日（ 起訴時）之部分，已罹於消滅時效。又本件被上訴人丙○○ 之勞保級距縱有少報，然其任職以來上訴人每月都分別列表 徵信，被上訴人丙○○從無異議，業已默示同意，今突指上 訴人勞保級距以多報少，勞退金提繳不足，即已權利失效。 再者，退休金之提繳係按被上訴人丙○○當月份原領工資之 金額計算，被上訴人丙○○竟以終止契約前六個月之平均工 資作為準據，而向前推估其歷年差額，顯然有誤。 ⒋被上訴人丙○○不符失業補助之條件：被上訴人丙○○係因 無正當理由曠職而為被告終止勞動契約而解雇，不符合「非 自願離職」之要件，並無請領失業給付之權利，自不得向上 訴人請求相當於失業給付之損失等語置辯。 叁、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應分 別給付被上訴人丁○○、丙○○22萬7197元、10萬9445元及 均自102 年4 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ；上訴人另各應提撥3 萬9267元、2 萬3090元至被上訴人丁 ○○、丙○○之勞工退休金專戶，及均自102 年4 月17日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並判命上訴人應開立 非自願離職書予被上訴人丁○○、丙○○，而駁回被上訴人 其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明求為： 原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人對上訴人 之上訴，則答辯聲明求為：上訴駁回。 肆、兩造不爭執之事項（見本院卷第180 頁至第180 頁背面）： 一、被上訴人丁○○於92年3 月起在上訴人公司擔任品保部產品 檢驗員，於100 年7 月升職為品保部課長，上訴人於101 年 12月25日張貼「人事異動」公告，將被上訴人丁○○轉任品 檢員（見原審卷一第13頁）。 二、被上訴人丙○○於94年5 月16日起在上訴人公司擔任品保部 產品檢驗員，101 年12月24日經上訴人之經理口頭告知自10 2 年1 月1 日起將調至工廠現場擔任機台操作員。 三、被上訴人丁○○於101 年12月28日以存證信函表示終止與上 訴人間之勞動契約關係（見原審卷一第14頁）；被上訴人丙 ○○則於102 年1 月15日在勞資爭議調解時向上訴人表示終 止勞動契約，上開終止勞動契約之意思表示，均到達上訴人 。 四、上訴人於102 年1 月29日以存證信函向被上訴人二人表示， 依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約 ，該項意思表示均有到達被上訴人二人（見原審卷一第58頁 、第59頁）。 五、被上訴人二人於101 年12月25日至上訴人公司向總經理反應 職務異動，被上訴人二人101 年12月28日起未至上訴人公司 提供勞務。 伍、本件應審究者為：被上訴人主張依勞動基準法第14條第1 項 第6 款終止兩造勞動契約是否有據？上訴人是否有依勞動基 準法第12條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約之事由？被上 訴人所得請求之預告工資、資遣費、失業給付、勞退差額數 額為何？被上訴人是否得請求上訴人開立非自願離職證明書 ？ 陸、茲就爭點分別論述如下。 一、被上訴人丁○○依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞 動契約為不合法，被上訴人丙○○依據勞動基準法第14條第 1 項第6 款終止勞動契約為有理由。 ㈠按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營需要，調整勞 工之職務及變更工作場所，乃難以避免之現象，如要求雇主 行使調職命令權，均必須符合每個勞工之個別意願需求，將 妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工 之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作， 如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件 又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為 維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原 則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭 契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法 第148 條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違 反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避 免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調 職命令權加以限制，因此，內政部以74年9 月5 日（74）台 內勞字第328433號函釋：「勞基法施行細則第7 條第1 款規 定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞 資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇 主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業 經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他 勞動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其 體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協 助」（此即所謂調動五原則）。雇主調動員工，變更員工之 工作場所時，應斟酌兼顧員工之利益。故判斷雇主之調職命 令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性 、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因 調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念 檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而 為綜合之考量。 ㈡按公司管理的至高原則在於「信任」，公司之最高領導階層 基於其對公司員工的認識與瞭解，拔擢優秀人才擔任主管幹 部，俾藉由該主管幹部之經驗、學識才能、協調力、創造力 ，使公司每位員工適才適所發揮最大效能，公司業務始能蒸 蒸日上。也因此，公司之最高領導階層與其拔擢之主管幹部 間，實具有特殊之信賴關係，主管職務與一般勞工職務不同 ，公司之領導階層就其公司之主管職務，應有更高之調整彈 性及權限，否則將有礙於公司（企業）之競爭力及永續經營 。又是否適任主管職務，除涉及該人員有無具備特定之學識 或專長外，亦與其是否具備擔任主管之人格特質、協調力等 至為相關。查被上訴人丁○○雖主張其工作表現優良而獲表 揚云云，惟證人即上訴公司總經理甲○○證稱，被上訴人丁 ○○因有疏失造成生產計畫延誤，外包產品跟催也沒有到位 ，沒有即時反應讓上級適當處理，導致出貨延誤。且被上訴 人丁○○對現場人員管理採放任態度，經由其全年度表現及 主管開會討論，認為被上訴人丁○○不適合擔任管理幹部等 語（見本院卷第119 頁背面）。又證人曾慧菁證稱：因為乙 ○○的資歷比較深，丁○○擔任品保部課長大約一年半的時 間，都只是作品檢的工作，今年度課長必須能夠勝任品檢及 品管兩個單位的工作，丁○○在品管的經歷無法與乙○○相 比，乙○○條件優於丁○○等語（見原審卷第105 頁），是 堪認上訴人主張被上訴人丁○○不適合繼續擔任課長之主管 職務，應屬有據。另被上訴人丁○○原本即為品保部產品檢 驗員，自品保部課長調職為產品檢驗員，自為其體能及技術 所能勝任，且上訴人基於經營及人事管理考核需要，本即有 人事調動之權利，故上訴人因被上訴人丁○○在主管職務表 現不佳，將之調職為產品檢驗員，此項調職既非出於不當之 動機或目的，故無違上揭調動五原則。又雇主基於企業經營 之必要性而調整勞工職務，其工作調整具合理性，勞工擔任 不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總 額減少，即認調職違法（最高法院98年度台上字第600 號判 決意旨參照）被上訴人丁○○雖抗辯產品檢驗員每月之薪資 較之課長減少2000元云云，然該2000元既為課長始得領取之 主管加給，被上訴人丁○○已調職為非主管職，自不得再領 取該2000元加給，被上訴人丁○○執此以為抗辯，應不可採 。從而，上訴人將被上訴人丁○○調職為非主管職，符合上 述之調動五原則，並無違法之處，則被上訴人丁○○於101 年12月28日以上訴人未經其同意強行職務調動為由，寄發存 證信函予上訴人終止兩造間之勞動契約，即非適法。 ㈢被上訴人丁○○雖又主張其於上揭存證信函中，以及102 年 1 月2 日勞資爭議調解時，另有以上訴人投保薪資以多報少 勞工退休金短撥為由，依勞動基準法第14條第1 項第6 款終 止勞動契約云云。然按勞工依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞 動基準法第14條第2 項定有明文。此30日為除斥期間，一旦 經過，勞工即喪失終止權而不得再行終止勞動契約。本院查 被告有「按月」將「退休金提撥金額」記載於原告各月領取 之薪資明細表中之「勞退」欄內乙節，有被上訴人丁○○所 提出之薪資明細表附卷可憑（見原審卷一第16頁至第18頁） ，上開薪資單上既已詳載被上訴人丁○○每月之薪資明細金 額及上訴人每月所提繳勞工退休金之金額，則被上訴人丁○ ○於每月領取薪資時，當可輕易換算被告提撥之金額是否有 誤或不足。再依卷附上訴人所提出之薪資明細表最早為101 年8 月，可知被上訴人丁○○早已知悉上訴人未依勞工退休 金條例第14條第1 項之規定按月足額提繳「6 ％」之勞工退 休金之事實，又被上訴人丁○○既早已知悉上訴人就勞工退 休金提撥不足之情，則同理衡諸常情，其亦可從每月薪資單 上之勞保欄位所載金額，輕易換算而早已知悉上訴人將其勞 保投保薪資以多報少之事實。從而被上訴人丁○○於102 年 1 月2 日始以此為事由終止兩造間之勞動契約，已逾30日之 除斥期間，故其以此為終止契約之事由亦難認為合法。 ㈣至於上訴人將被上訴人丙○○調至製造部，雖未變動被上訴 人丙○○之薪資，然被上訴人丙○○原本品保部之工作內容 與製造部之工作內容顯有不同，品保部之工作僅坐於椅子上 檢驗，然製造部則需站立於高溫之機台側，此有現場照片為 證（見原審卷一第79頁、第81頁），核與上訴人公司經理即 證人曾慧菁之證詞一致（見原審卷一第107 頁），上訴人雖 抗辯並非正式調動被上訴人丙○○職務，僅要求其實習2 個 月云云，然依據上訴人提出之101 年12月26日會議紀錄記載 「丙○○前2 個月調製造部操機台仍是為學習，非直屬該單 位人員，異動原因是製造部需長期人力支援，品保部需多一 名人員可調動」（見原審卷一第55頁）可知，被上訴人丙○ ○調動至製造部乃因製造部有長期之人力需求，上訴人抗辯 僅實習2 個月，並不可採。品保部與製造部之工作內容確有 相當大之不同已如上述，而被上訴人丙○○因患有肩頸肌肉 及韌帶拉傷之職業傷害，須定期接受治療及持續復健，有診 斷證明書為憑（見原審卷一第80頁），則被上訴人丙○○調 動後之新職，須長時間站立，且須搬運粗重之膠料，是否為 其體能所可勝任，係屬勞動契約變動之重要內容。上訴人未 予考量被上訴人丙○○之身體狀況，亦自承調動前未先向丙 ○○透露，顯就此調動未給予丙○○任何商議或考量之空間 ，故上訴人將丙○○調至製造部任職，與上揭調動五原則有 違，要難認為合法，從而被上訴人丙○○於102 年1 月15日 在勞資爭議調解時向上訴人表示終止勞動契約，應為合法。 ㈤綜上所述，上訴人因被上訴人丁○○工作績效不佳，不適任 品管部課長而將其調職為品管部檢驗員，可認為係其企業經 營、人事管理上所必須，合於調動五原則之規範，故被上訴 人丁○○以職務調動不合法為由主張終止勞動契約，於法無 據。至於被上訴人丙○○調動為製造部機台操作人員部分， 因其新職非被上訴人丙○○體能技術所能勝任，足認勞動條 件有不利變更，與前揭見解所示之調動五原則自有未合，又 未事先與被上訴人丙○○討論，即由品保部經理曾慧菁於會 議上宣布，未予被上訴人丙○○任何商議考量之空間，已如 前述，難認與誠信原則無違，是本件被上訴人丙○○調職命 令並非適法，應堪認定，故被上訴人丙○○於102 年1 月15 日在勞資爭議調解時終止兩造間之勞動契約，應屬有據。 二、上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止被上訴人丁 ○○之勞動契約為合法；上訴人不得依上揭規定終止被上訴 人丙○○之勞動契約。 ㈠按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。勞動 基準法第12條第1項第6款定有明文。 ㈡經查，被上訴人丁○○不得依據勞動基準法第14條第1 項第 6 款終止勞動契約，已見上述，且被上訴人丁○○自101 年 12月28日起即未再至上訴人公司提供勞務，亦為兩造所不爭 執，故上訴人於102 年1 月29日以被上訴人丁○○未事先告 知或完成請假手續，即無故曠職為由，依據勞動基準法第12 條第1 項第6 款之規定終止與被上訴人丁○○之勞動契約， 應屬有據。 ㈢次查，因上訴人職務調動不合法，被上訴人丙○○已於102 年1 月15日合法終止兩造間之勞動契約，故上訴人即無從於 102 年1 月29日以被上訴人丙○○無故曠職為由，依據勞動 基準法第12條第1 項第6 款之規定，終止與被上訴人丙○○ 之勞動契約。 三、被上訴人所得請求之資遣費、預告工資、失業給付、勞退差 額數額為何，分述如下。 ㈠資遣費部分： ⒈按依據勞動基準法第12條終止勞動契約者，勞工不得向雇主 請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第18條第1 款 定有明文。查上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終 止與被上訴人丁○○之勞動契約，依據上揭規定，被上訴人 丁○○自不得向上訴人請求給付資遣費。 ⒉次按勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條固規定，勞工 依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，應依按下列規定 發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，二、依前款計 算之剩餘餘數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金制 度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14 條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發 給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最 高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之 規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。又勞工退休 金條例第12條第1 項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年 之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（參 見行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0000000000號 函）。本件上訴人與被上訴人丙○○間之勞動契約經被上訴 人丙○○依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定於102 年 1 月15日終止，已如上述，依上開規定，被上訴人丙○○得 請求上訴人給付資遣費。 ⒊再按勞動基準法第2 條第3 款則規定：工資謂勞工因工作而 獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常 性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之 報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般 情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作 上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計 算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性 」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而 於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要 件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其 給付之名稱如何，在非所問（最高法院迭著有100 年度台上 字第801 號判決意旨參照）。經查： ⑴依照上訴人所提被上訴人丙○○各月薪資明細表觀之，被上 訴人丙○○各月均領有底薪、全勤、交通費（見原審卷一第 109 至127 頁），應認此各項金額均具「勞務對價性」及「 給與經常性」，此亦為上訴人所不爭執，均應計入月薪資總 額。就其餘伙食津貼、教育津貼、季獎金、福利津貼、工作 獎金、春節獎金、久任獎金、生活補助等，上訴人抗辯僅為 恩惠性、獎勵性等語，惟查，依被告所提供之薪資明細可知 ，其上開明細僅為每個月浮動編列，惟其於未調薪前之總和 均為相同，被上訴人丙○○自96年2 月起每月之伙食津貼均 為1000元，自100 年10月起為1200元，可見伙食津貼具有給 與經常性，應為薪資無訛。另被上訴人丙○○自96年4 月起 每月薪資加總均如附表一所示，故本院綜合薪資單後，認定 被上訴人丙○○之薪資分別如附表一所示。而被上訴人丙○ ○另主張加班費、其餘收入等非經常性、不具固定性之收入 亦計入工資，則屬無據。 ⑵被上訴人丙○○於94年5 月16日起任職於上訴人公司，自94 年7 月1 日起選擇適用勞工退休金條例之退休制度，為兩造 所不爭執，則被上訴人丙○○年資於94年5 月16日起至94年 6 月30日期間，應適用勞動基準法第17條規定計算資遣費， 自94年7 月1 日起至102 年1 月15日期間則應按勞工退休金 條例規定計算資遣費。是被上訴人丙○○自94年5 月16日起 至94年6 月30日止，年資計1 個月又15天，以2 個月計。又 自94年7 月1 日起迄102 年1 月15日終止勞動契約時止，年 資計7 年又198 天。被上訴人丙○○離職前六個月薪資均為 2 萬4776元，其依勞動基準法得請求之資遣費以2 個月計應 為4129元（計算式：24,776元×( 2/12) ＝4,129 元）。又 自94年7 月1 日起迄終止勞動契約時止，年資計7 年又198 天，按其每月薪資2 萬4776元計算，其依勞工退休金條例可 請求資遣費為9 萬3436元（計算式：24,776元 ×( 7+198/ 365)×0.5 ＝93,436元），故被上訴人丙○○可請求資遣費 總數為9 萬7565元。被上訴人丙○○於上開範圍內之請求為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據。 ㈡預告工資部分： ⒈上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止與被上訴人 丁○○之勞動契約，依據上揭勞動基準法第18條第1 款，被 上訴人丁○○亦不得向上訴人請求給付預告工資。 ⒉按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：1 、繼續工作3 個月以上1 年未滿 者，於10日前預告之。2 、繼續工作1 年以上3 年未滿者， 於20日前預告之。3 、繼續工作3 年以上者，於30日前預告 之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假 外出。其請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假 期間之工資照給。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約 者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。 是依上開規定，雇主應給付預告期間工資之要件，係指雇主 未依同法第16第1 項規定期間預告而終止契約之情形。查被 上訴人丙○○與上訴人僱傭契約係因被上訴人丙○○主張雇 主即上訴人違反勞動基準法第14條第1 項第6 款而先行終止 ，故被告無從再為終止，則被上訴人丙○○請求上訴人給付 其預告期間之工資，於法不合，不應准許。 ㈢退休金差額部分： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依 同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不 得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞 工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞 工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損 害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將 未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原 狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。次 按勞工退休金條例第31條第1 項之請求權，自勞工離職時起 ，因五年間不行使而消滅，該條例第2 項亦定有明文。 ⒉經查，被上訴人丙○○之薪資計算業經本院認定如上及附表 一所示。至被上訴人丁○○各月亦領有底薪、全勤、交通費 （見原審卷一第128 至147 頁），亦應計入被上訴人丁○○ 之月薪資總額。再依被上訴人丁○○95年5 月至96年3 月之 薪資單為例（見原審卷一第128 頁至130 頁），被上訴人丁 ○○每月之伙食津貼均為1000元，可見有給與經常性，應為 薪資無訛。而95年5 月有勞動節1 萬1160元，95年6 月有教 育津貼3000元、季獎金8160元，小計1 萬1160元，95年7 月 有福利津貼1 萬1160元，95年8 月有生活補助1 萬1160元， 95年9 月有教育津貼3000元、季獎金8160元，小計1 萬1160 元，95年10月有福利津貼1 萬1160元，95年11月有工作獎金 1 萬1160元，95年12月有教育津貼3000元、季獎金8160元， 小計1 萬1160元，96年1 月有久任獎金1 萬1160元，96年2 月有春節獎金1 萬1160元，96年3 月有教育津貼3000元、季 獎金8160元，合計仍為1 萬1160元，是以，每個月均有固定 給與1 萬1160元之薪資，只是上訴人列為不同之細目，然此 長期均固定給付1 萬1160元，實難認定係恩惠、獎勵性資， 故本院綜合薪資單後，認定被上訴人丁○○之薪資如附表二 所示。而其另主張加班費、其餘收入等非經常性收入亦計入 工資，亦屬無據。 ⒊次查，上訴人未依附表一、二所示月投保薪資為被上訴人二 人投保，以多報少，致被上訴人均受有投保薪資差額之損害 ，亦應由上訴人賠償之。而其金額以薪資單（原審卷一第10 9 頁至第147 頁）計算後，詳如附表一、二所示，上訴人應 將被上訴人丙○○2 萬3090元之差額提繳至其勞工退休金專 戶，將被上訴人丁○○3 萬9267元之差額，提繳至其勞工退 休金專戶，被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回 。至上訴人復抗辯抗辯勞工退休金提撥為定期給付債權，而 有民法第126 條5 年短期時效之適用，且被上訴人任職期間 從未對退休金提撥有任何異議，應認為業已默示同意上訴人 提撥之金額云云。然本院查，依據上揭最高法院101 年度台 上字第1602號判決意旨，於勞工尚不得請領退休金之情形， 雇主應將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶， 以回復原狀作為勞工退休金條例第31條第1 項之損害賠償方 式，又該損害賠償請求權之消滅時效，依據同條第2 項之規 定，係自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，被上訴人 係於102 年3 月12日提起本件訴訟，有其起訴狀上本院收狀 章可佐，距被上訴人離職均未超過5 年，尚未罹於勞工退休 金條例第31條第2 項所定之時效期間，且被上訴人係請求提 繳不足退休金之損害賠償，並非請求定期給付，自無民法第 126 條之適用。另被上訴人縱使於在職時已知被告有以多報 少情形而未反應，至多為單純沈默，不得認為係默示同意， 故上訴人此部分之抗辯，顯無理由。 ㈣失業給付差額： 按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，應按自 為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處 以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業 保險法規定之給付標準賠償之。失業給付按申請人離職辦理 本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按 月發給，最長發給六個月。被保險人非自願離職退保後，於 請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬 者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月 平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之 二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收 入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保險法第38條 第1 項、第16條第1 項、第19條定有明文。查上訴人既將被 上訴人薪資以多報少，而被上訴人既經勞工保險局審核已領 取失業補助（此有勞工保險局之發文在卷可稽，見原審卷一 第40、41頁），足認被上訴人已符給請領失業給付之要件， 且因上訴人將薪資以多報少而受有失業給付短領之損害。而 被上訴人之失業給付依上開勞工保險局之發文，可請求至月 投保薪資之80％，被上訴人僅請求依60％計算，故在60％範 圍內，應予准許，其差額詳如附表一、二所計算，故上訴人 應給付被上訴人丙○○1 萬1880元之差額損害，上訴人應給 付被上訴人丁○○2 萬4840元之差額損害。 四、請求發給非自願離職證明書部分： 按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保 險法第11條第3 項，定有明文，又勞動契約終止時，勞工如 請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準 法第19條亦有明文。查本件被上訴人丙○○既因依勞動基準 法第14條第1 項第6 款之規定終止與上訴人間之勞動契約， 則其依勞動基準法第19條請求被告發給非自願離職證明書， 要屬正當。至被上訴人丁○○係遭上訴人依據勞動基準法第 12條第1 項第6 款終止勞動契約，要與上揭請求發給非自願 離職證明書之要件不合，故被上訴人丁○○請求上訴人發給 非自願離職證明書，不應准許。 柒、從而，被上訴人丁○○依兩造間之勞動法律關係、就業保險 法、勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求上訴人給付 失業補助短少之損害2 萬4840元，及將3 萬9267元提撥至其 勞工退休金專戶並自起訴狀繕本送達上訴人翌日即102 年4 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由， 應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。被上訴 人丙○○依勞動基準法、勞工退休金條例、就業保險法等規 定，請求上訴人給付10萬9445元，及將2 萬3090元提撥至其 勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月17 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨請求上訴人發 給非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求，則無理由，應予駁回。原審判決上訴人給付被上訴人丁 ○○超過2 萬4840元本息部分，及其假執行之宣告，暨命上 訴人應發給被上訴人丁○○非自願離職證明書部分均有未洽 ，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第1 、2 項所示。至上開應准許之部分，原審判決 經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判為無理由 ，應予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果皆 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 22 日 勞工法庭 審判長法 官 林曉芳 法 官 彭怡蓁 法 官 高維駿 附表一：被上訴人丙○○薪資 ┌─────┬────────────┬───────┬────────┬───────┬───────┐ │ 期間 │ 月薪資總額 │ 月提繳工資 │被告應提繳退休金│提繳退休金差額│就業保險失業補│ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │金額（新臺幣） │ （新臺幣） │助差額（新臺幣│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │94年7月至 │21,000元（94年7月起至95 │第3組第18級、 │1,200元 │5,250元(1, │ │ │96 年3月 │年8月，兩造合意以95年9月│21,000元 │ │200-950) │ │ │ │薪資計算） │ │ │X 21 ＝5,250 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │96年4月至 │21,400元 │第3組第19級、 │1,314元 │3,585元（1, │ │ │97年3月 │ │21,900元 │ │314X12）-(950 │ │ │ │ │ │ │X3)-(1,037X9) │ │ │ │ │ │ │＝3,585 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │97年4月至 │21,808元 │第3組第19級、 │1,314元 │6,425元(1,314 │ │ │99年3 月 │ │21,900元 │ │X24)-(1,037X23│ │ │ │ │ │ │-1,260＝6,425 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │99年4月至 │23,889元 │第4組第21級、 │1,440元 │2,160元 │ │ │100年3月 │ │24,000元 │ │(1,440-1,260)X│ │ │ │ │ │ │ 12=2,160 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年4月至│24,576元 │第4組第22級、 │1,512元 │1,836元 │ │ │100年9月 │ │25,200元 │ │(1,512-1,206) │ │ │ │ │ │ │X6= 1,836 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年10月 │24,776元 │第4組第22級、 │1,512元 │3,834元 │(25,200-21,900│ │至101年12 │ │25,200元 │ │(1,512X15)-(1,│)0.6X6=11,880 │ │月 │ │ │ │,206X8)-(1,314│元 │ │ │ │ │ │X7)=3,834 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │合計 │ │ │ │23,090元 │ │ └─────┴────────────┴───────┴────────┴───────┴───────┘ 附表二：被上訴人丁○○薪資 ┌─────┬────────────┬───────┬────────┬───────┬───────┐ │ 期間 │ 月薪資總額 │ 月提繳工資 │被告應提繳退休金│提繳退休金差額│就業保險失業補│ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │金額（新臺幣） │ （新臺幣） │助差額（新臺幣│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │94年7月至 │28,000元（94年7月起至95 │第4組第25級、 │1,728元 │16,338元( │ │ │96 年3月 │年4月，兩造合意以95年5月│28,800元 │ │1,728-950) │ │ │ │薪資計算） │ │ │X 21 ＝16,338 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │96年4月至 │28,950元 │第5組第26級、 │1,818元 │6,351元（1, │ │ │97年3月 │ │30,300元 │ │818X12）-(950 │ │ │ │ │ │ │X3)-(1,037X3)-│ │ │ │ │ │ │(1,584X 6) ＝ │ │ │ │ │ │ │6,351 │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │97年4月至 │29,356元 │第5組第26級、 │1,818元 │5,616元(1,818 │ │ │99年3 月 │ │30,300元 │ │-1,584)X24＝ │ │ │ │ │ │ │5,616 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │99年4月至 │30,207元 │第5組第26級、 │1,818元 │2,808元 │ │ │100年3月 │ │30,300元 │ │(1,818-1,584)X│ │ │ │ │ │ │ 12=2,808 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年4月至│31,083元 │第5組第27級、 │1,908元 │1,944元 │ │ │100年9月 │ │31,800元 │ │(1,908-1,584) │ │ │ │ │ │ │X6= 1,944 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年10月 │33,283元 │第5組第28級、 │1,998元 │6,210元 │(33,300-26,400│ │至101年12 │ │33,300元 │ │(1,998-1,584)X│)X0.6X6= │ │月 │ │ │ │15=6,210 │24,840元 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │ 合計 │ │ │ │39,267元 │ │ └─────┴────────────┴───────┴────────┴───────┴───────┘ 上列正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 104 年 12 月 22 日 書記官 林彥汝