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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　102年度勞訴字第3號 原　　　告　劉文成 訴訟代理人　魏千峯律師 被　　　告　正達橡膠有限公司 法定代理人　曹山池 訴訟代理人　陳欣佑律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國102 年12月 12日辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔 事實及理由 壹、程序方面： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告 主張兩造間之僱傭關係存在等情，為被告所否認，堪認兩造 間僱傭關係存否並不明確，致原告於私法上之地位有受侵害 之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸 前揭法條規定及判例意旨，原告自有即受確認判決之法律上 利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據，應予允許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： ㈠原告自民國85年11月22日起受雇於被告公司，自任職起即盡 心盡力為公司付出，絲毫不敢怠慢，且表現良好，原告於99 年11月5日下午3時許執行吊天車之職務時，不慎遭撞擊致腰 椎椎間盤突出症，原告傷後旋於同年11月7日赴醫療財團法 人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)進行 開刀手術，迄同年11月13日出院，醫囑並註明「術後需休養 兩個月，暫不宜搬重物」，原告住院後即在同年11月8日向 被告公司請三個月之傷病假，被告公司亦同意。後原告雖持 續休養、復健，惟腰椎椎間盤突出症之病情仍未見改善，且 原告100年3月4日至亞東醫院回診後，醫囑仍建議「仍需再 休養三個月，暫不宜搬重物」，故原告乃於100年3月5日先 檢附診斷證明以信件寄出，並以電話向被告公司續請三個月 之傷病假，並再於同年3 月15日以存證信函函告被告公司以 資證明。惟原告之病症仍未見改善，且醫囑均一再建議「仍 需再休養三個月，暫不宜搬重物」，致原告須再分別於100 年6 月17日、100 年9 月28日、101 年4 月19日各向被告公 司請三個月之傷病假。詎料，被告公司竟於100 年3 月15日 (即原告第二次請傷病假期間) ，稱原告自99年11月7日 起 至100 年3 月15日止未到職上班，以「勞動契約第12條第1 項第6 款：無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六 日者」為由懲戒解雇原告，上開懲戒解雇之通知除被告已於 公司公告外，並委由東華律師事務所於100 年3 月16日以 100 東明律字第0000000-0 0 號律師函再予告知原告懲戒解 雇之旨。原告於知悉遭被告非法解雇後即向桃園縣政府申請 勞資爭議調解，並於100 年3 月30日行第一次勞資爭議調解 ，調解結果為「本案調解成立」、「雙方同意於『另行調解 前為爭議期間』，相對人就申請人之勞工保險同意回復。『 雙方僱傭關係仍保留』」。惟被告竟棄第一次調解之結果， 除逕於100 年3 月31日( 即調解成立之隔日) 以存證信函函 告原告及桃園縣政府勞動及人力資源局撤銷第一次調解程序 之調解成立結果外，並於100 年6 月22日進行之第二次勞資 爭議調解時，被告公司仍以原告自99年11月7 日起即未到職 上班，爰依「勞基法第12條第4 款、第6 款」為由懲戒解雇 原告。是被告所為除已嚴重違反誠信外，其解雇原告之行為 確屬非法解雇，原告與被告間之僱傭關係當仍存在。原告之 腰椎椎間盤突出病症因持續治療及復健後，病症稍有改善穩 定，已能提供勞務，原告於101 年11月12日以存證信函函告 被告公司已能提供勞務，並於隔日( 即同年月13日) 主動至 被告公司請求提供勞務，惟被告當場即禁止原告進入公司提 供勞務，並堅稱雙方間之僱傭關係已然終止，雖原告當日再 至桃園縣政府申請勞資爭議調解，並於101 年12月7 日召開 調解程序，仍調解未果。 ㈡按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，此民法第487 條定有明文。原告於101 年11 月 12日先以存證信函函予被告欲提供勞務之意，被告101 年11 月13日即已收受，此有掛號郵件收件回執為憑，實不知為何 被告卻能輕易泛言否認。且原告於101 年11月13日亦親赴被 告公司請求提供勞務，惟當日係遭被告當場禁止及拒絕原告 進入公司提供勞務，此當已符合民法第487 條之規定，原告 請求被告給付自101 年11月13日起受領勞務遲延之薪資，當 有理由。從而，本案原告每月之固定薪資項目包含「每日薪 資1,120 元、每日津貼300 元、組長費3,000 元、全勤1,00 0 元、其他1,600 元」，故原告每月之固定薪資為48,200元 【計算式：(1,120+300) ×30日+3,000+1,000+1,600＝48, 200 】，平均日薪為1,607 元( 計算式：48,200÷30＝ 1,606. 66)，每月薪資之發放則為各次月五日發放前月之薪 水。而被告既自101 年11月13日拒絕原告提供勞務，被告當 應給付原告101 年11月份剩餘18日之薪資28,926元( 計算式 4 ：1,607 ×18＝28,926) 及法定遲延利息。另被告應自101 年12月1 日起至復職日止，按月給付原告工資48,200元，及 各自各次月五日之工作日起至清償日止之法定遲延利息。 ㈤爰依民法第487 條、依基法相關法律規定提起本件訴訟，並 聲明： 1.確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。 2.被告應給付原告28,926元，及自102年12月6日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。 3.被告應自102年1月1日起至原告復職之日止，按月於次月10 日，給付原告48,200元整，暨各自各次月五日之工作日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 4.願供擔保請准宣告假執行。 三、被告則抗辯以： ㈠原告聲稱於99年11月5 日作業時遭撞擊受有工傷，除自99年 11月7 日以療養為由即未曾到職工作。原告親自繕寫證明書 要求被告於其上簽名蓋章，以利渠持向勞工保險局申請勞保 職業傷害傷病給付。惟經勞工保險局訪查被告公司，另洽調 原告就診醫院之病歷資料，併上開訪查紀錄送請專科醫師審 查，據醫理見解既非職業傷害，亦不符合職業性腰椎椎間盤 突出之診斷標準，而以99年12月03日保給簡字第000000000 號函，認定原告所患傷害之診斷，不得視為職業傷害，應按 普通傷病辦理。原告收受前開勞工保險局函覆仍拒絕上班， 進於100 年3 月4 日向桃園縣政府聲請勞資爭議調解，要求 被告必須補償其職災期間之工資145,500 元（每月約48,500 ×3 ）及醫療費用43,955元，合計189,455 元。桃園縣政府 嗣以100 年3 月9 日府勞資字第0000000000號函告知被告， 有關原告申請勞資爭議調解與選定調解委員等事宜，被告先 於100 年3 月10日選定徐建實為調解委員，並以原告自99年 11月7 日至100 年3 月15日止未到職上班，委請廖克明律師 去函解僱並經公布於被告正達橡膠有限公司公告欄內，再於 100 年3 月16日辦理原告退保事宜。其後被告因收受桃園縣 政府勞資爭議調解委員會100 年3 月18日府勞調字第 0000000000號開會通知單，而於100 年3 月30日委任廖克明 律師助理許彩雯出席會議，因原告所罹患是否為職業傷病尚 有爭議，經調解委員溝通勸說後，兩造協議為：「五、調解 方案：委員會合議後擬具調解方案如下：1.於勞工保險局審 議後，另行再申請調解。2.於另行調解前為爭議期間，被告 正達橡膠有限公司就原告之勞工保險同意回復。雙方僱傭關 係仍保留。（以下空白）」。因此兩造願視勞工保險監理委 員會審議結果再行調解，再行調解之前為爭議期，兩造於再 行調解之前仍維持僱傭關係。再經勞工保險監理委員會送請 特約專科醫師審查，據醫理見解表示原告所患非屬職業傷病 ，從而駁回申請審議，勞工保險監理委員會之審議結果既已 確定，被告遂依兩造100 年3 月30日之調解內容，另向桃園 縣政府勞資爭議調解委員會聲請勞資爭議調解，並予以解雇 原告。 ㈡原告不服前述100年6月7日發文勞工保險監理委員會保險爭 議100保監審字第0530號審定，再向行政院勞工委員會提起 訴願，經行政院勞工委員會調取原告於亞東醫院就診之病歷 資料併全案相關資料送請多位行政院勞工委員會特約專科醫 師審查非屬外傷職業災害，亦不符合腰椎椎間盤突出職業病 之認定標準，是以100年10月12日勞訴字第0000000000號訴 願決定書駁回原告之訴願。其後原告再就本件是否屬職業傷 病之爭議，又向台北高等行政法院提出行政訴訟，經台北高 等行政法院100年簡字第785號判決駁回原告之訴，確定在案 。惟原告刻意隱瞞此部分事實，再度向桃園縣政府勞資爭議 調解委員會聲請調解，而調解不成立。 ㈢按「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資 爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工 之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行 為。」勞資爭議處理法第8條定有明文。又按「勞工有左列 情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約 或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼續曠工三日， 或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第 四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三 十日內為之。」勞動基準法第12條第1項第4、6款與第2項定 有明文。依據長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院庚院法字 第1033號鑑定意見書：「病患劉文成99 年11月5日接受椎間 盤切除手術，術後確應休養且不宜搬重物，而休養的時間從 一星期至三個月不等，其後通常可以穿戴護腰、減少搬重物 ，從事文書等一般輕型之工作，惟如病情變化（如疼痛加劇 等）則需考慮再行休養。」足證原告於99年11月5日術後， 至多得在家休養至100年2月4日，其後可以穿戴護腰、減少 搬重物，從事文書等一般輕型之工作，且原告於被告公司擔 任作業組組長，每個月第二、第四個星期休星期六、日，每 個月第一、第三個星期休週日，每日工作時間固定自上午 8:00開始上班到下午17:00下班，中午12:00 起至下午13:00 止為午休時間。原告擔任作業組組長之工作內容，主要係分 配指派工廠作業員從事生產的工作，以及協助工廠作業員於 生產前之準備工作，諸如協助固定模具、架設模具…等等， 如有工廠作業員生產時遇有問題時加以輔助及排解，可知原 告職務內容為指派、管理與監督工廠作業員，幾乎不需負重 。惟原告自99年11月5日陳稱受傷以來，全無聯繫，遑論親 至被告正達橡膠有限公司依規定請假，卻主張自己得以陸續 寄發診斷證明書與存證信函代替請假，惟原告並未住院，原 告自99年11月5日起至99年12月4日止，普通傷病假業已屆滿 30日，縱使加計事假14日、特別休假18日，原告至101年01 月05日已無假可請，前述期間被告多次聯繫原告未果，足證 原告自99年11月5日開始連續無故曠工於持續狀態中。 ㈣綜前所述，雇主固然負有給付工資、照護勞工等公、私法上 義務，惟勞工最基本應盡的義務是提出勞務給付，查原告於 歷次調解與本件訴訟均片面向被告提出多項請求，卻全然未 提及自己嚴重違反勞工應提出勞務給付之義務，觀其惡意違 反勞工請假規則，自99年11月5日開始連續曠工於持續狀態 中，原告違反勞動契約情節不可謂不重大，是以被告正達橡 膠有限公司依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定解僱原 告，並無不法。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回； 願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、本院之判斷： ㈠原告主張其自85年11月22日起任職於被告公司，擔任作業組 組長，原告在99年11月5 日下午3 時許執行吊天車之職務時 ，不慎遭撞擊致腰椎椎間盤突出症，原告傷後旋於同年11月 7 日赴醫院開刀迄同年11月13日出院，醫囑並註明「術後需 休養兩個月，暫不宜搬重物」，原告住院後即在同年11月8 日向被告公司請三個月之傷病假，被告公司亦同意。後原告 雖持續休養、復健，惟腰椎椎間盤突出症之病情仍未見改善 ，且原告100 年3 月4 日至醫院回診後，醫囑仍建議「仍需 再休養三個月，暫不宜搬重物」，故原告乃於100 年3 月5 日先檢附診斷證明以信件寄出，並以電話向被告公司續請三 個月之傷病假，並再於100 年3 月15日以存證信函予被告公 司以資證明。嗣被告已於100 年3 月15日將原告解僱公告於 被告公司，並於100 年3 月16日以律師函告知解僱原告。是 原告認遭被告違法解僱，惟為被告所否認，並以前揭情詞置 辯。是本件應審究之爭點如下：兩造間之僱傭契約是否仍存 在？即被告解雇原告是否有理由？若無理由，則原告請求被 告按月給付薪資是否有理由？ ㈡原告主張自85年11月22日起任職於被告公司，原告於99年11 月5日因工受傷而入院開刀，於99年11月8日向被告請三個月 之傷病假，嗣因醫囑記載須繼續休養3個月，遂再於100年3 月5日以存證信函及電話再向被告公司請假，詎被告於100年 3月15日主動公告開除原告，並於次日即100年3月16日以律 師函通知解雇原告，終止兩造間勞動契約等情，有原告所提 出勞工保險局之投保資料、被告公司法定代理人曹山池之聲 明書、存證信函、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、亞東醫院 診斷證明書、原告受傷請傷病假前( 即99年11月份前) 之六 個月薪資條、勞工保險被保險人投保資料表及以繳納勞工個 人專戶明細資料等影本資料在卷可稽（見本院卷第12～40 頁），則上開事實，應堪認定。 ㈢原告主張係於職傷期間遭被告無預警惡意解雇，被告此舉違 反誠信原則及勞動基準法相關規定，故主張兩造間勞動契約 仍然存在云云，經查 1.按「勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止 契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可 知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：(一)勞工無正 當理由曠工，(二)繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中 之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工 3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契 約。原審就此未予調查斟酌，徒以上訴人未經被上訴人准假 或未依照被上訴人所訂工作規則完成請假手續，仍應以曠工 論，遽認上訴人之曠工係無正當理由，被上訴人得據以終止 契約，而為不利於上訴人之判斷，自有未合。」（最高法院 84 年 台上字第1275號判決意旨參照）。再按「勞工請假時 ，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有 急病或緊急事故，得委託他人代辦手續，辦理請假手續時， 雇主得要求勞工提出有關證明文件。」勞工請假規則第10條 有明文規定。 2.按「 （四）本件依原告提出之合信診所診斷證明書，記載原告於99 年11月5 日到該院就診，經診斷為椎間盤突出症及睡眠 障礙；另亞東紀念醫院99年11月7 日及99年11月19日所 開具之診斷書則分別載明「疑似右側椎間盤突出合併坐 骨神經痛」「腰椎椎間盤突出」等情，有診斷證明書附 卷可參，原告雖主張系爭傷害係其於99年11月5 日在公 司因操作天車遭模具撞擊所致，惟被告參考前開診所證 明，並無有關傷害之診斷及記載，故以原處分按普通傷 病核付，尚難認有未合。 （五）原告嗣雖改稱係因其工作內容長期負重，導致腰椎間盤 突出症，惟經被告訪查原告前開傷害前之工作情形，依 原告雇主所陳略以，原告搬運之物品為橡膠產品及鐵件 模具，重量不定，較重者則由堆高機或天車等機具輔助 ，每日搬運次數不定，時間約10分鐘；原告亦自稱其於 公司工作期間每日於搬運橡膠成品及模具配件之時間總 共約1 小時，此有經原告簽名之勞工保險職業病職歷報 告書、100 年3 月7 日、100 年4 月11日業務訪查訪問 記錄附於原處分卷可稽，再經被告調取原告於亞東醫院 就診之病歷資料，併全案相關資料送請被告特約專科醫 師審查，其審查意見為：「1.99年11月7 日急診記載： 下背痛已2 日。No traum a（無外傷）。99年11月8 日 門診記載：下背痛已5 日，未提及trauma（外傷）。99 年11月8 日入院記載：下背痛已超過1 週。此案非職傷 。2.搬重情形10-20KG 、50-60K G，次數每日數十次， 有輔具如天車。結論：請再詳重量資料。」，被告再送 另位專科醫師審查，其審查意見為：「1.15KG×10次 =150Kg；15KG×2 次=30Kg ，每日搬1 小時。2.依據資 料，我認為除了重量不夠之外，搬重應只是他1 日工作 的一（小）部分而已，不足10分鐘或1 小時。此案不符 合職業性腰椎間盤突出之診斷標準。」此有被告特約專 科醫師審查意見表附於原處分卷可稽，原告不服，向監 理會提起審議。經監理會將相關資料送請該會專科醫師 審查意見亦認：「病人於11月5 日工作時，不慎遭撞擊 致『椎間盤突出症』申請職業傷害，根據業務訪查紀錄 ，病人自85年起擔任現場作業員，主要工作為機檯操作 ，組裝模具搬運物品為橡膠、鐵件模具，輕者10-20Kg ，重者50-60Kg ，搬運次數約數十次，平均重量約15Kg ，而搬重為其工作，非為主要工作，每日搬運時間，據 雇主說約10分鐘，而本人稱為1小 時。而根據其就醫紀 錄，病人因腰椎間盤突出之症狀就醫初診日為99年11月 5 日，無外傷，亦無明顯外傷紀錄；而99年11月7 日亞 東之就診紀錄，亦無明顯外傷紀錄；99年11月8 日住院 紀錄顯示下背痛已1 週，固根據其工作時程及負重程度 ，並不符合職業引起腰椎間盤突出之認定基準，非為職 業傷疾。」是仍認原告腰椎間盤突出症非因執行職務而 致傷害或職業病，本件傷病既經多位醫師審查，咸認非 屬外傷所致，亦不符合腰椎椎間盤突出職業病之認定標 準，故被告參採醫師審查意見，認本件非屬職業傷病， 而依普通傷害核付原告普通傷害補助費2,927 元，應無 不合。 六、綜上所述，原告主張尚非可採，原處分以原告所患並非 職業傷病，乃以原處分核定其所請職業傷害傷病給付應 按普通疾病辦理，自原告住院之第4 日起即99年11月10 日至同年11月13日出院止，按其平均日投保薪資1,463. 3 元之百分之五十給付4 日計2,927 元，經核尚無違誤 ... 。」以上有臺北高等行政法院101 年9 月5 日100 年簡字第785 號案原告與被告勞工保險局間之行政訴訟判決 在卷可參。依該確定判決，已審認原告腰椎間盤突出症非因 執行職務而致傷害或職業病，本件傷病既經多位醫師審查， 咸認非屬外傷所致，亦不符合腰椎椎間盤突出職業病之認定 標準，是原告所受之傷害非屬職業傷病，已堪認定，原告依 法應僅得請普通傷病假；再者，縱本件依原告之主張其於99 年11 月5日因執行吊天車之職務不慎遭撞擊致腰椎椎間盤突 出症、同年月7 日開刀、於同年月8 日向被告請3 個月傷病 假，而於同年月13日出院療養，因原告持續回診，診斷證明 之醫囑皆記載須術後須持續療養或休養3 個月，原告因而持 續以電話或存證信函或書面向被告請假3 個月云云，原告所 稱因患病無法上班工作，倘若屬實，揆諸前揭法律規定，其 請假未獲准許或與被告所訂工作規則之請假手續不符，仍不 應以曠工論，亦不能謂其係無正當理由之曠工；惟倘依原告 之主張係於99年11月8 日向被告請假3 個月，即便原告之請 假未獲被告准許，原告所提出99年11月19日由亞東紀念醫院 所開立之診斷證明書（乙種），診字第0000000000號，其中 醫囑中記載：「...99 年11月10日行顯微微創內視鏡椎間盤 切除手術，99年11月13日出院，99年11月19日門診複查，須 使用特殊護腰，術後需休養兩個月，暫不宜搬重物」（見本 院卷第14頁），顯然原告術後至少需休養兩個月，若以原告 請假3 個月計算屆至之期日亦應以100 年2 月8 日為準，且 依原告之主張，即可知原告顯然遲於100 年3 月4 日始回診 ，並於100 年3 月5 日始以電話及書面向被告再請假3 個月 ，期間已間隔25日有餘，是原告無正當理由已曠工達25日， 則被告辯稱於100 年3 月15日公告開除被告，雖公告中記載 自99 年11 月7 日至100 年3 月15日未到職上班（見本院卷 第29頁），仍無礙於原告有未請假曠職達3 日以上之事實， 被告依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間之 勞動契約，即為合法有據。從而，被告既依勞基法之規定與 原告於100 年3 月15日終止僱傭契約既於法無不合，且經公 告及通知原告在案，自應生終止之效力，則原告請求確認兩 造間之僱傭關係仍繼續存在，自無理由，應予駁回。 五、被告依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間勞 動契約於法有據，是兩造間之僱傭關係已如上述終止不存在 ，則原告主張兩造100 年3 月15日終止僱傭契約後僱傭關係 仍存在而主張被告應給付如訴之聲明第2 、3 項之薪資給付 ，即為無理由，應併予駁回。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁 回。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 民事第三庭 法 官 陳添喜 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 書記官 史萱萱