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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第65號 原　　　告　黃美玲 訴訟代理人　韓邦財律師 　　　　　　張藝騰律師 被　　　告　直通車企業有限公司 法定代理人　鄭銘禎 訴訟代理人　湯其瑋律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104 年1 月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾肆元及自民國一百零二年十 月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決得假執行。但被告以新臺幣壹仟壹佰陸拾肆元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張：伊於民國99年1 月26日起任職於被告公司，並於 被告之龜山分公司擔任門市銷售員及驗光師之職務。於同年 7 月8 日，被告將伊之勞保投保單位轉至訴外人視邁樂眼鏡 有限公司（下稱視邁樂公司），惟伊實際仍任職並提供勞務 於被告之龜山分公司，並受被告之指揮監督，而未曾至視邁 樂公司工作。因視邁樂公司於102 年1 月間解散，故於同年 1 月17日起，被告復將伊之勞保投保單位轉換回被告龜山分 公司，然不論如何轉換，均不改伊自99年1 月26日即於被告 公司提供勞務並受其指揮監督之事實。被告要求伊等勞工每 日工作時間為上午10點至晚間10點，此12小時之間僅能於中 午、晚間時段輪流外出購買午晚餐回被告公司食用，卻未依 勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定給予加班費，且短 報伊之勞保投保薪資，伊於102 年8 月8 日以被告違反勞基 法第14條第1 項第6 款之規定為由終止兩造間之勞動契約， 該終止之意思表示於翌日到達被告，故兩造間勞動契約已於 102 年8 月9 經伊終止。爰請求被告給付下列項目： 一、加班費：伊每日工作之工時為12小時已見上述，該12小時均 屬受雇主指揮監督支配之工作狀態，超出正常工時部分，即 屬延長工時，被告應依勞基法第24條所定給與加班費。伊每 月所領薪資為新臺幣（下同）2 萬8000元，以勞基法第30第 1 項所定正常工時8 小時計算，每小時工資為117 元（計算 式：28,000元÷30日÷8 小時＝116.6 ，元以下四捨五入， 下同），再依勞基法第24條第1 、2 項計算，伊每日延長工 時之前2 小時, 每小時工資額應為156 元（計算式：117 × （1+1 /3）=156），再延長之工時2 小時，每小時工資195 元（計算式：117 ×（1+2/3 ）＝195 ），是伊每日延長工 時之4 小時之加班費為702 元（156 ×2+195 ×2= 702）。 如上述伊每月排休6 日，故工作日為24日，然只要係工作日 均為12小時之工時，故自任職之99年1 月3 日計算至終止契 約之102 年8 月9 日，計42個月又15日（即42.5個月），被 告未給付之加班費71萬6040元（計算式：702 元×24日× 42.5月＝716,040 元），被告應給付之。 二、資遣費：兩造勞動契約既經伊依勞基法第14條第1 項第6 款 於102 年8 月9 日終止，則依同條第4 項之規定準用同法第 17條及勞工退休金條例第12條第1 項之規定，被告應給付資 遣費，查伊終止勞動契約前6 個月每月工資固定為2 萬8000 元，加計每月上班24日所生加班費1萬6848元（計算式：702 元×24日＝16,848元），可知平均工資為4 萬4848元（計算 式：28,000元＋16,848元＝44,848元）另伊自99年1 月26日 起至102 年8 月9 日止，共3 年6 個月又15日，均任職於被 告公司，是得請求資遣7 萬9418元（計算式：44,848×（3 ＋6.5/12）÷2=79,418） 三、102 年7 月份薪資及同年8 月1 日至9 日之薪資：伊於102 年7 月及同年8 月1 日至9 日仍於被告龜山分公司提供勞務 ，依民法第482 條之規定，被告應給付報酬。而伊102 年7 月工資同前為2 萬8000元，每日工資為933 元（計算式：28 ,000÷30＝933 ）故102 年8 月1 日至終止契約之8 月9 日 之間，被告應給與8397元之薪資。加計102 年7 月份薪資2 萬8000元，被告應給付伊薪資3 萬6397元（計算式：8,397 元＋28,000元＝36,397元）。被告僅分別於102 年8 月12日 匯款1 萬8572元、同年9 月11日匯款1 萬4795元與伊，尚餘 3030元未給給付（計算式：36,397元－18,572元－14,795元 ＝3,030 元），伊請求被告給付之。 四、上開加班費、資遣費及薪資合計為79萬8488元。並聲明：㈠ 被告應給付原告79萬8488元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准 宣告假執行。 貳、被告則以：被告公司之上班時間雖為每日上午10時至晚間10 時，但有提供員工每日工作期間之休息時間共4 個時段，共 計4 個小時以上，且休息時間均為輪流休息，更未限制員工 外出，足見原告每日在被告公司上班之時間並未超出法定之 8 個小時工作時數，故原告並無加班情事，原告亦未舉證確 有加班之情形，原告請求給付加班費，應無理由。另原告在 任職於被告公司期間，被告雖有高薪低報為原告投保勞保之 情形，但此係原告自行向被告為要求所致，以減少自行負擔 之額度，故被告為原告所投保之級距均為法定最低投保級距 ，原告既自任職第一日即知上班時間為每日上午10時至下午 10時，亦知悉被告有高薪低報原告勞保之情形，原告以存證 信函主張依據勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動 契約，早已逾越同條第2 項之30日除斥期間，故原告終止勞 動契約並不合法。且被告亦以原告無正當理由連續曠職3 日 依據勞基法第12條第1 項第6 款同意原告離職，原告即不得 請求資遣費。又被告已給付原告102 年7 月份及8 月1 日至 9 日之薪資，應無積欠3030元，故原告此部分之請求亦無理 由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執之事項（見本院卷第203 頁背面）： 一、原告自99年1 月26日起在被告桃園龜山分公司擔任門市銷售 員。於同年7 月8 日原告之勞保投保單位轉換至視邁樂公司 。至102 年1 月17日原告之勞保投保單位復轉換至被告桃園 龜山分公司（見本院卷第15頁至第16頁投保資料表）。 二、原告在被告公司擔任門市銷售員期間，被告公司營業時間為 上午10點至晚間10點，原告離職前6 個月之平均薪資為2 萬 8000元。 三、原告任職於被告公司期間，有加入被告公司龜山分公司之合 夥事業，合夥期間均有分配相當之分紅金額。 四、視邁樂公司之代表人為原告，股東僅有一人即被告之代表人 鄭銘禎，視邁樂公司業經經濟部102 年1 月13日經授中字第 00000000000 號函為解散登記（見本院卷第40頁至第42頁） 。原告係為向臺灣中小企業銀行申辦青年創業貸款，始登記 為視邁樂公司之代表人（見本院卷第80頁至第81頁）。 五、原告於102 年8 月8 日寄發存證信函與被告，依據勞基法第 14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約關係，該意思表示於 同年8 月9 日到達被告（見本院卷第23頁至第27頁存證信 函影本；第87頁、第88頁郵件查詢紀錄）。 六、被告公司於102 年8 月15日委託南一國際法律事務所寄發律 師函，表示原告至102 年8 月11日止即無理由未再上班，同 意原告之102 年8 月9 日之離職及退夥（見本院卷第196 頁 至第198頁背面）。 肆、經本院於104 年1 月6 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷第203頁至第204頁）： 一、原告依據勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約關 係，有無理由？ ㈠原告主張有超時工作之情形，被告未給付加班費，故請求被 告給付加班費71萬6040元，有無理由？ ㈡被告是否有未依勞工保險條例之規定，未將原告勞工保險投 保金額足額投保之情事？ 二、原告請求被告給付資遣費7萬9418元，有無理由？ 三、原告請求被告給付102 年7 月份及同年8 月1 日至9 日之未 付薪資3030元，有無理由？ 伍、茲就爭點分別論述如下： 一、原告依據勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造間之勞 動契約關係，並不合法。 ㈠雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞工依前項第一款、第六款規定 終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基 法第14條第1 項第6 款，同條第2 項分別定有明文。次按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事 訴訟法第277 條前段定有明文。又所謂證明者，係指當事人 提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信 其主張為真實而言。原告主張自99年1 月26日起至102 年8 月8 日止，每日上班12小時，每月上班24日，每日加班4 小 時，被告均未給付加班費而違反勞基法第14條第1 項第6 款 等節，為被告所否認，則原告就確有如上所示之加班事實， 負有舉證責任。 ㈡經查，依據原告提出之薪資明細，102 年2 月有記載「病3 天-2563 、病假日1 天-1364 」；102 年3 月有記載「病假 日1 天-1205 、曠假日1 天-3616 」；102 年5 月則記載「 病1 天-780、事假日2 天-2514 」；102 年6 月則記載「事 1 天-778、事假日1 天-2072 」（見本院卷第19頁至第22頁 ）。被告提出之原告102 年7 月薪資明細，亦有「事1 天-7 78、病假日1 天-1258 」之記載（見本院卷第124 頁），顯 然原告於任職期間並無每月上班24日之情形，是原告計算加 班費之基礎已有錯誤。 ㈢次查，證人吳苑菁到庭證稱，係於97年年底在被告龜山分公 司認識原告，一個月起碼到被告龜山分公司2 次，常常去那 邊與原告聊天，伊係擔任保險業務員，每天都要上班等語（ 見本院卷第134 頁背面至第136 頁背面）。依據證人吳苑菁 之證詞可知，證人係97年年底即在被告龜山分公司認識原告 ，與原告自陳99年1 月26日始任職被告龜山分公司有所不符 。且證人每日均要上班，且每月僅至被告龜山分公司2 次， 實難以此即可認定原告確有每月上班24日、每日均工作12小 時之事實。另證人即原告之同事薛振博雖證稱原告上班時間 從上午10時到晚間10時，在伊100 年8 月至101 年7 月之任 職期間，原告有因病早退之情形，公司規定之4 個休息時段 ，公司沒有命令我們不得外出，也沒有限制外出，每日實際 有2 小時之休息用餐時間等語（見本院卷第177 頁背面至第 179 頁背面），亦可證原告亦未於任職期間全勤每日均工作 12小時。 ㈣綜前，原告所為舉證，尚無從使本院完全確信其於任職被告 公司期間，每月均工作24日、每日均工作12小時，原告係負 舉證責任之一方，自應受不利之認定。是以，原告主張被告 應給付其加班費71萬6040元，尚難認為真正。 ㈤又勞工依據勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約時，依 據同條第2 項，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，已 見上述。被告固自認有將原告之勞工保險高薪低報之情形（ 見本院卷第214 頁背面）。然查，據證人容俊華到庭證稱， 伊與原告均有申請青年創業貸款用以投資被告公司，原告之 所以以基本工資額投保勞保，係原告自行向被告提出要求， 經被告同意後以最低薪資作為投保薪資等語（見本院卷第18 9 頁背面至第190 頁）。而原告係於99年間向臺灣中小企業 銀行申請青年創業貸款，用以成立視邁樂公司，有臺灣中小 企業銀行個人資料表、財團法人中小企業信用保證基金留底 聯、帳戶交易明細可佐（見本院卷第80頁至第83頁）由此可 知，原告自任職被告公司時起，應即已知其勞保之投保薪資 有高薪低報之情況，原告主張至萌生離職之意，查詢投保資 料始知勞保有遭被告高薪低報之情形，即不可採信。另依原 告所自陳，自99年1 月26日起任職被告公司起，被告即未給 付加班費，是原告自斯時起亦已知此情形，則原告遲至102 年8 月8 日始寄發存證信函與被告終止兩造間之勞動契約， 自已逾越勞基法第14條第2 項之30日除斥期間，故原告依據 勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約，並不合 法。 二、原告不得向被告請求給付資遣費。 ㈠按依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得 向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。勞工有無正當理由 繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之情形者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款、第18條第1 款定有明文。 ㈡經查，原告以存證信函終止兩造間之勞動契約，並不合於勞 基法第14條第1 項第6 款之規定，業經本院認定如上，則原 告自102 年8 月9 日後即未至被告龜山分公司提供勞務即屬 曠工，是被告於102 年8 月15日依據勞基法第12條第1 項第 6 款之規定終止與原告之勞動契約，則為有據，被告既係依 據勞基法第12條之規定終止勞動契約，則依同法第18條第1 項，原告自不得請求被告給付資遣費，故原告此部分之請求 ，亦無理由。 三、被告已支付原告102 年7 月及8 月之薪資，原告不得再請求 被告給付之。 ㈠按原告之平均薪資為每月2 萬8000元，為兩造所不爭執（見 兩造不爭執事項），則原告平均日薪應為933 元（計算式 ：28,000÷30＝933）。 ㈡原告主張在被告公司任職至102 年8 月9 日，然未提出證據 以實其說，據證人鄭書台到庭證稱：原告從102 年8 月8 日 就未至被告公司上班等語（見本院卷第187 頁背面），可證 原告102 年8 月僅上班至7日。 ㈢據被告提出之原告102 年7 月份之薪資表，原告該月領取之 薪資為2 萬6769元（計算式：18,572＋9,284 －1,087 ＝26 ,769），102 年8 月份領取之薪資則為6598元，有原告之薪 資單可參（見本院卷第124 頁、第125 頁），故原告已領取 之薪資為3 萬3367元（計算式：26,769＋6,598 ＝33,367） 。而原告102 年7 月應領取之薪資為2 萬8000元，加計102 年8 月1 日至7 日應領取之薪資6531元（計算式：933 ×7 ＝6,531 ），原告可領取102 年7 月、8 月薪資為3 萬4531 元（計算式：28,000＋6,531 ＝34,531），與原告已領取之 薪資相較，被告應再給付原告1164元（計算式：34,531－33 ,367＝1,164 ）。被告雖主張應再扣除102 年7 月及8 月之 健保費1256元，然亦未舉證以實其說，即不能認為此項主張 為真正，故被告向原告請求給付102 年7 月及8 月不足之薪 資在1164元之範圍內，核屬有據。 陸、綜上所述，被告應再向原告給付102 年7 月及8 月之薪資11 64元。從而，原告依據兩造間之勞動契約關係，請求被告給 付1164元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即102 年10月23日 ，送達證書見本院卷第36頁）起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則非有據，應 予駁回。又本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟 法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原 告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而 失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明供擔保， 聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金 宣告之。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 2 月 10 日 勞工法庭 法 官 高維駿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 10 日 書記官 林彥汝