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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第17號 原　　　告 即反訴被告　李永忠 訴訟代理人　孫寅律師 複　代理人　何彥勳律師 原　　　告　鄭麗敏 被　　　告 即反訴原告　億邦營造有限公司 法定代理人　鄭麗敏 訴訟代理人　陳泓年律師 　　　　　　王一澊律師 　　　　　　陳鄭權律師 上列　一人 複　代理人　劉彥良律師 上列當事人間請求給付工程款事件，於民國104 年5 月8 日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾陸萬玖仟陸佰柒拾柒元，及自民 國一０二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾玖萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾陸萬玖仟陸佰柒拾柒元為原告 預供擔保，得免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別 定有明文。查本件本訴之訴訟標的，係原告請求被告億邦營 造有限公司（下稱億邦公司）給付如後所述系爭工程之工程 款，至被告億邦公司對原告李永忠所提起之反訴，其訴訟標 的則為請求原告李永忠賠償承攬系爭工程瑕疵所致損害，是 本件反訴之訴訟標的顯與本訴之訴訟標的及防禦方法相牽連 ，且非專屬於他法院管轄，參諸上揭規定，尚無不符，故本 件反訴之提起為合法，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第7 款、第256 條分別定有明文。而上開條文所稱之「請求之基 礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有 其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關 連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗 字第716 號裁判意旨參照）。經查： ㈠本件原告起訴聲明本係主張：「被告應給付原告李永忠新 臺幣（下同）1,469,677 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。願供擔保，請准 宣告假執行。」等語（參見本院卷㈠第4 頁）；嗣先於民國 102 年7 月26日具狀將上開聲明變更為：「被告應給付原 告1,469,677 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行 。」等語（參見本院卷㈠第88、89頁）；繼於103 年8 月11 日具狀欲將上開聲明變更為：「被告應給付原告李永忠59 1,889 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。」等 語，卻誤將請求金額記載為591,895 元（參見本院卷㈡第72 頁）；第於103 年9 月24日具狀復將上開聲明變更為：「先 位聲明：被告應給付原告李永忠591,895 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：被告應給付原 告1,469,677 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行 。」等語（參見本院卷㈡第229 、230 頁）；再於本院104 年5 月8 日言詞辯論期日，當庭以言詞將上開先位聲明請求 金額更正為591,889 元等語（參見本院卷㈡第316 頁）。核 原告上開所為訴之變更、追加，均係基於請求被告億邦公司 給付如後所述系爭工程之工程款之同一基礎事實，且不甚礙 被告億邦公司之防禦及訴訟之終結；至請求金額之更正，亦 僅係更正其法律上或事實上之陳述，揆諸首揭規定，要無不 合，均應予准許。是被告億邦公司抗辯不同意原告上開所為 訴之變更、追加云云，尚無可採。 ㈡本件反訴原告億邦公司起訴聲明本係請求反訴被告李永忠應 給付其1,607,924 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息（參見本院卷㈠第39頁 背面）；嗣先於102 年9 月4 日具狀將上開請求金額變更為 1,607,922 元（參見本院卷㈠第178 頁背面）；繼於本院10 3 年2 月6 日言詞辯論期日，當庭以言詞復將上開請求金額 變更為928,700 元等語（參見本院卷㈡第16頁）。核反訴原 告億邦公司上開所為，僅係單純減縮應受判決事項之聲明， 揆諸上揭規定，要無不合，亦應予准許。 三、末被告億邦公司雖迭辯以：原告李永忠自行代表其與原告鄭 麗敏之合夥團體提起本件訴訟，自屬與法不合云云。惟原告 李永忠於本院審理中業已聲請命未起訴之合夥人鄭麗敏追加 為原告，並經本院以103 年1 月6 日102 年度建字第17號裁 定鄭麗敏應於該裁定送達翌日起7 日內追加為原告，逾期未 追加者，視為已一同起訴，嗣鄭麗敏不服原裁定而提起抗告 ，亦經臺灣高等法院以103 年3 月27日抗字第180 號裁定駁 回抗告確定在案，有上開裁定在卷可按（參見本院卷㈠第29 2 、293 頁、卷㈡第42、43頁）；是鄭麗敏既已因其未於期 限內追加為原告而視為已一同起訴，自無被告億邦公司所稱 原告李永忠自行代表其與原告鄭麗敏之合夥團體提起本件訴 訟云云之情，足徵被告億邦公司此部分之抗辯洵無足採，併 此敘明。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告李永忠因與被告億邦公司之法定代理人即原告鄭麗敏同 為獅子會之會員而相識，遂於100 年5 月3 日與被告億邦公 司約定共同施作被告億邦公司於同年4 月8 日標得桃園市政 府在同年3 月25日進行公開招標之「100 年○○○鄉○○路 千禧新城旁南崁溪護岸應急工程」（下稱系爭工程），復約 定由原告李永忠取得系爭工程完工、驗收完成及保固期滿後 之營業利潤60％，餘則由被告億邦公司取得，並簽訂股東合 約書（下稱系爭股東合約書）為憑；而系爭股東合約書上固 僅有原告鄭麗敏之印文，然原告鄭麗敏既係被告億邦公司之 法定代理人，即足認係代表被告億邦公司所為之職務行為， 且在社會觀念上亦有適當之牽連關係，復系爭工程之開票憑 證均有被告億邦公司之簽證並參與施作，是系爭股東合約書 應係原告李永忠與被告億邦公司間就系爭工程所簽訂之無名 契約。嗣原告李永忠於系爭工程完工、驗收完成及保固期滿 後，即提供相關單據予被告億邦公司，再由被告億邦公司轉 交予其合作之周發會計師作帳，周發並作成如原證33所示之 文件（下稱系爭文件）；詎被告億邦公司竟拒不給付原告應 得之代墊款項及利潤共計591,889 元，甚臨訟否認系爭文件 之真正，實有悖訴訟誠信原則。為此，爰依系爭股東合約書 及系爭文件，訴請被告億邦公司給付原告李永忠上開款項。 另系爭股東合約書第8 條約定，僅係雙方合作關係至保固期 滿自動終止之解除條件，絕非請求履約給付價金之停止條件 ；又縱為給付價金之停止條件，然系爭工程之保固期既已屆 滿，被告當應依約履行為是。 ㈡退言之，被告億邦公司前欲承攬系爭工程時，礙於資金周轉 困難，遂由其法定代理人即原告鄭麗敏向原告李永忠借貸46 萬元以為部分系爭工程押標金，原告鄭麗敏並承諾俟被告億 邦公司標得系爭工程後與原告李永忠合夥向被告億邦公司承 攬系爭工程，至上開借款則作為合夥出資之一部；嗣被告億 邦公司於100 年4 月8 日標得系爭工程後，原告李永忠即於 同年5 月3 日與原告鄭麗敏簽訂系爭股東合約書，以為雙方 成立合夥關係依據，此亦可由被告億邦公司於101 年5 月24 日委由律師寄發之存證信函內容為憑，惟尚不及於該合夥團 體與被告億邦公司間之系爭工程承攬契約。而系爭工程業已 於100 年7 月15日完工，被告億邦公司本應將桃園市政府給 付之系爭工程工程款6,358,356 元轉由原告合夥團體取得， 卻僅各給付原告50萬元；今基於全體合夥人之利益，爰依承 攬契約一部請求告億邦公司給付原告合夥團體承攬報酬1,46 9,677 元【計算式：原告李永忠支出成本1,146,748 元＋原 告鄭麗敏支出成本1,061,111 元＋（系爭工程工程款6,358, 356 元－原告支出成本2,207,859 元－系爭工程逾期罰款54 ,540元－系爭工程保固保證金168,643 元－被告億邦公司支 票支出款項2,706,067 元－系爭工程二次施工費用624,682 元－聖育挖土機費用160,250 元－稅款174,497 元＝261,81 8 元）－500,000 元－500,000 元＝1,469,677 元】。 ㈢原告李永忠確曾委由訴外人胡錦榜施作系爭工程及另案承攬 之長興橋工程，惟因施工期間重疊且零散，嗣經計算後合計 為6 日，即100 年6 月17日至22日，是胡錦榜確曾於100 年 6 月中下旬施作系爭工程。又原告李永忠與鄭麗敏於系爭工 程施作時，將其中基礎補強、低水護岸及綠格子生態椿等工 程轉包予訴外人呂振銓（原名呂宗書）即南鑫土木包工業（ 下稱南鑫土木包工業），嗣因南鑫土木包工業無法施作上開 綠格子生態椿工程，遂又將該部分工程委由訴外人游志清即 冠佑工程行（下稱冠佑工程行）施作，並個別先行給付冠佑 工程行5 萬元，而冠佑工程行於請款時因不知如何填寫發票 上之品名，遂委由原告李永忠自行填寫，原告李永忠方又委 請訴外人王麗華填載。復原告李永忠係於100 年6 月13日向 原告鄭麗敏借貸1 萬元，而非被告億邦公司；且造型模板與 砂水泥退回款均已於原告李永忠支出之系爭工程成本中扣除 ；至原告李永忠自被告億邦公司領取之50萬元，係屬承攬報 酬，亦如前述。 ㈣綜上，原告依法提起本件先、備位之訴，並聲明：先位聲明 ：⒈被告億邦公司應給付原告李永忠591,889 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 。⒉願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：⒈被告億邦公 司應給付原告1,469,677 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告億邦公司則以： ㈠原告李永忠與鄭麗敏間既為合夥關係，其合夥財產即為公同 共有，則李永忠本應與鄭麗敏共同為原告提起本件訴訟，詎 原告李永忠竟以其自身名義為之，嗣發現起訴不合法後，始 聲請以追加原告鄭麗敏之方式進行訴訟，繼經法院裁定追加 確定在案後，卻又將原訴之聲明變更，繼追加為客觀預備合 併之訴，且就請求給付原告鄭麗敏部分竟不再主張，亦未加 以說明；基此，被告億邦公司認原告李永忠並無為訴之變更 或追加之必要，故不同意其所為訴之變更、追加。又執行合 夥事務，包括訴訟行為在內，依法均應經全體合夥人之同意 ；惟原告李永忠自始未經原告鄭麗敏同意，且渠等之合夥團 體亦未決議，是原告李永忠自行代表其與原告鄭麗敏之合夥 團體提起本件訴訟，自屬與法不合。 ㈡依常理而言，當事人於訂定高額之契約時，必會簽立書面以 為憑據，然原告李永忠迄未提出與被告億邦公司間就系爭工 程簽訂之書面承攬契約，要與常情相悖，而觀以原告鄭麗敏 為被告億邦公司之法定代理人，是被告億邦公司乃未再與原 告李永忠簽訂承攬契約，顯見系爭股東合約書兼具原告間之 合夥契約及原告合夥團體與被告億邦公司間之承攬契約之複 合契約性質。又觀諸系爭股東合約書第8 條約定，其真意係 原告得請求承攬、結算金額之停止條件，係系爭工程保固期 滿時；惟系爭工程之保固期日係自100 年10月18日起算，其 結構物之3 年保固期與植栽之1 年保固期分別至103 年10月 17日、101 年10月17日期滿，則原告李永忠於102 年3 月4 日即起訴提起本件訴訟，要屬無理。 ㈢原告李永忠與被告億邦公司私下對帳時，本對於系爭文件不 予承認，反另提出自行製作之被證28文件，向被告億邦公司 主張結算金額為347,933 元。而系爭工程之工程款本為643 萬元，惟因原告李永忠與南鑫土木包工業未依圖施作系爭工 程，遭桃園市政府於驗收結算時扣款714,584 元，且桃園市 政府分別於100 年8 月4 日、101 年1 月2 日匯款時，均自 應匯款項內扣除30元匯費，是系爭工程之結算金額實為5,71 5,356 元（計算式：6,430,000 元－714,584 元－30元－30 元＝5,715,356 元）。又施作系爭工程共計支出5,815,068 元（計算式：原告李永忠支出709,990 元＋原告鄭麗敏支出 1,106,872 元＋被告億邦公司支票支出3,373,524 元＋系爭 工程二次施工費用624,682 元＝5,815,068 元）；則施作系 爭工程尚虧欠99,712元（計算式：5,815,068 元－5,715,35 6 元＝99,712元）；是依系爭股東合約書約定，原告李永忠 應負擔59,827元（計算式：99,712元60％＝59,827元）， 餘則由原告鄭麗敏負擔。復原告李永忠將系爭工程轉包予其 他廠商施作並支付款項時，該等廠商未開立發票，致被告億 邦公司遭稅務機關認定浄賺1,619,252 元而應補繳營業所得 稅275,273 元（計算式：1,619,252 元17％＝275,273 元 ），則依系爭股東合約書約定，原告李永忠應負擔165,164 元（計算式：275,273 元60％＝165,164 元），餘則由原 告鄭麗敏負擔。繼桃園市政府水務局退回之履約保證金643, 000 元部分，依原告李永忠與鄭麗敏斯時提供之資金計算， 原告李永忠可領回履約保證金46萬元，至原告鄭麗敏可領回 183,000 元。再原告李永忠曾於100 年6 月13日、8 月18日 先後向被告億邦公司借款1 萬元、50萬元，且100 年7 月5 日之造型模板退回款3,402 元，與100 年8 月8 日之砂水泥 退回款19,840元，亦因原告李永忠先自轉包廠商領取而須退 還被告億邦公司，是原告李永忠尚積欠被告億邦公司533,24 2 元（計算式：10,000元＋500,000 元＋3,402 元＋19,840 元＝533,242 元）。綜上，原告李永忠先位聲明得請求被告 億邦公司給付之金額應為411,757 元（計算式：709,990 元 ＋460,000 元－59,827元－165,164 元－533,242 元＝411, 757 元）。 ㈣原告李永忠雖主張委由胡錦榜於100 年6 月17日至22日施作 系爭工程，工資共計12,000元；惟原告李永忠另案承攬之長 興橋工程亦陳報委由胡錦榜於100 年6 月18日至26日施作該 工程，工資共計18,900元，其中重複日數計有5 日，顯見原 告李永忠就此部分之支出非為真實。又冠佑工程行未曾施作 系爭工程之綠格子生態椿工程，且實際支付冠佑工程行款項 僅為104,750 元，然發票卻記載為204,750 元，復該發票非 為冠佑工程行所填載，而係原告李永忠之同居人王麗華所為 ；再冠佑工程行之負責人游冠清係居住於宜蘭縣羅東鎮，然 系爭工程施工地點在桃園市龜山區，至所開立發票記載之地 址卻係雲林縣，其間均無法兜攏；況原告李永忠何以與南鑫 土木包工業簽訂包含綠格子生態椿工程在內之契約，卻又未 告知被告億邦公司而逕將該部分工程轉包予冠佑工程行，足 徵原告李永忠於尋覓被告億邦公司為系爭工程合作對象時， 即欲侵害被告億邦公司之財產權。是以，原告李永忠備位聲 明得請求被告億邦公司給付之金額，亦同被告億邦公司就原 告上開先位聲明所主張原告李永忠得請求之金額及說明等語 ，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行之宣告。 貳、反訴部分： 一、反訴原告億邦公司起訴除引用本訴部分之陳述外，並主張： 系爭工程既係由反訴被告李永忠負責施作事宜，則因此所生 之瑕疵亦應由反訴被告李永忠負責為是，此由系爭股東合約 書第5 條關於由反訴被告李永忠負責系爭工程之物品採購、 現場施工事宜等約定可知，是反訴被告李永忠擔任經理人， 綜理營業事務，本應盡善良管理人之責而施作系爭工程；惟 反訴被告李永忠不惟未按圖施作，甚盜刻反訴原告億邦公司 之印章以為函報桃園市政府水務局系爭工程業已竣工，嗣桃 園市政府水務局於100 年8 月30日進行驗收後，確認系爭工 程存有既有坡面補強、施作低水護岸、既有坡面整理、新設 坡面等瑕疵，且竣工圖與系爭工程契約圖說差異重大，顯見 反訴被告李永忠施作之系爭工程確有品質低落之情形。而反 訴原告億邦公司雖屢為催請反訴被告李永忠修補上開瑕疵， 惟反訴被告李永忠均拒絕履行瑕疵修補之責，致反訴原告億 邦公司僅得另行僱工修繕，計支出費用624,682 元；至修補 費用過鉅部分，則變更竣工圖，再於驗收通過後扣款，嗣系 爭工程於100 年10月18日通過驗收，然反訴原告億邦公司即 因反訴被告李永忠延遲完工，遭罰處逾期違約金54,540元， 並因反訴被告李永忠未按圖施作遭扣款732,720 元；復反訴 被告李永忠拒絕履行系爭工程之保固責任，反訴原告億邦公 司遂自行進行全數之保固工程，計支出195,980 元。綜上， 反訴原告億邦公司因反訴被告李永忠拒絕履行瑕疵修補之責 ，因此受有損害，而於扣除反訴被告李永忠自承之上開系爭 工程二次施工費用624,682 元，及遲延完工之逾期違約金54 ,540元後，反訴原告億邦公司尚受有928,700 元之損害（計 算式：732,720 元＋195,980 元＝928,700 元）。為此，爰 依民法第492 條、第493 條、第494 條及第495 條規定，提 起本件反訴，並聲明：反訴被告李永忠應給付反訴原告億邦 公司928,700 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執 行。 二、反訴被告李永忠除引用本訴部分之陳述外，並以：反訴原告 億邦公司之印章係由其法定代理人鄭麗敏授權他人所刻，並 用於系爭工程之信件往來，是反訴被告李永忠未盜刻反訴原 告億邦公司之印章，且亦未製作竣工函文。又桃園市政府水 務局於100 年8 月30日進行驗收後所製作之驗收紀錄，僅係 記載系爭工程應改善之項目，要非逕認驗收不合格。再反訴 原告億邦公司未曾告知反訴被告李永忠系爭工程驗收未通過 之情，且未限期請求反訴被告李永忠修補瑕疵，自不得請求 反訴被告李永忠賠償因此所受之損害；況系爭工程契約圖說 記載之施工範圍僅係設計時之概算，而實際施工時仍應依現 場可施作範圍予以施工，自會與竣工圖有所差異，且倘未按 圖施作，桃園市政府豈可能不向反訴原告億邦公司請求違約 金；又系爭工程為實收實作，是系爭工程結算驗收證明書之 增加、減少金額厥為實收實作後計算所得之金額，與扣款殊 無關聯。復反訴原告億邦公司提出之原證7 關於保固期間修 復費用，為其所片面製作，已無可採，且101 年6 月11日曾 發生豪雨致造成河床掏空，依系爭工程契約約定，兩造本毋 庸就此負責。末反訴被告李永忠縱應負擔上開瑕疵修補費用 ，惟依系爭股東合約書之約定，亦應由兩造共同承擔。是以 ，反訴原告億邦公司於臨訟前不爭執系爭工程是否存有瑕疵 ，而逕交由會計師核算兩造應分得之金額，今卻故提反訴， 實有違誠信原則及權利濫用之嫌等語，資為抗辯，並聲明： 反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 參、兩造不爭執之事實（參見本院卷㈡第303 至305 頁）： ㈠桃園市政府前於100 年3 月25日進行「100 年○○○鄉○○ 路千禧新城旁南崁溪護岸應急工程」（即系爭工程）之公開 招標公告；嗣由被告億邦公司於同年4 月8 日以643 萬元標 得系爭工程，雙方並簽訂工程採購契約書，約定系爭工程履 約期限為70天（參見本院卷㈠第13、14頁、卷㈡第118 至22 5 頁）。另系爭工程投標之押標金46萬元係由原告李永忠支 付。 ㈡原告李永忠與鄭麗敏於100 年5 月3 日針對系爭工程簽訂系 爭股東合約書，其內容記載略以：「…出資比例：經協調 雙方初期各出資壹佰萬元做為工程保證金及施工所需費用。 出資比例如下：㈠甲方（即原告鄭麗敏）：壹佰萬元。㈡乙 方（即原告李永忠）：壹佰萬元。上述金額不足時，雙方應 依不足金額平均攤提。本案由乙方擔任經理人，綜理營業 事務，甲方協助工程事務執行。乙方應盡善良管理人之責， 有效、完善執行工程有關物品採購、施工事宜，甲方負責期 票開立，雙方誠信、負責，以利工程順利完成。專款專用 存簿由乙方保管，甲方保管印鑑，流水帳由乙方負責詳實記 載。利潤分配：營業利潤以四、六成分拆，甲方四成，乙 方六成。倘有虧蝕，由雙方依利潤分成比率負擔。合夥營 業期間至保固期滿止，及自民國100 年4 月28日至民國七月 三十一日止，惟實際施工期間，以完工、驗收完成及保固期 滿止…。」等語（參見本院卷㈠第11、12、153 、154 頁） 。 ㈢被告億邦公司於100 年7 月15日以億邦字第0000000000號函 通知系爭工程之設計監造單位即訴外人容泰工程顧問有限公 司（下稱容泰公司）略以：系爭工程業已於100 年7 月15日 竣工，惠請派員確認等語，並將上情副知桃園市政府水務局 （參見本院卷㈠第45頁）。嗣桃園市政府水務局於100 年8 月30日進行全部之系爭工程驗收後，出具驗收紀錄乙紙，其 內容記載略以：「…完成履約日期：100 年7 月15日；履約 有無逾期：逾期…驗收經過：…抽驗實測俟改善完成後辦 理，須改善如下：㈠既有坡面補強（0 ＋000 －0 ＋098.6 、0 ＋171.7 －0 ＋263 ）：綠格子：混凝土結構面及植生 穴請依圖面確實改善，勿使綠格子變形或填滿混凝土或呈現 空洞現象，另填草籽及沃土亦請確實；部分綠格子之鋼筋外 露，請改善。精忠橋上游右岸：植草椿起點處與既銜接型式 與圖說不符，請改善。㈡施作低水護岸（0 ＋098.6 －0 ＋ 171.7 ）：請清除雜物（如：鋼釘、雜草及垃圾…等等）； 堤頂混凝土面外露部分（含鑽心處），請使表面平整；1 處 伸縮縫，請檢視；背填土，請確實。㈢既有坡面整理（0 ＋ 263 －0 ＋320 ）：坡面施作型式，堤頂與堤後部分與圖說 不符，且混凝土表面龜裂及堤後線不平順，請改善。㈣新設 坡面（0 ＋326 －0 ＋341.0 ）：綠格子：混凝土結構面及 植生穴請依圖面確實改善，勿使綠格子變形或填滿混凝土或 呈現空洞現象，另填草籽及沃土亦請確實；綠格子表面乾稻 草覆蓋情形，請改善。」等語（參見本院卷㈠第46、152 頁 ）。另因系爭工程之二次施工而已支出工程款624,682 元。 ㈣桃園市政府於100 年12月1 日針對系爭工程出具之工程結算 驗收證明書，其內容記載略以：履約期限：70日曆天；履約 地點：桃園市龜山區；開工日期：100 年4 月28日；預定竣 工日期：100 年7 月6 日；實際竣工日期：100 年7 月15日 ；開始驗收日期：100 年8 月30日；驗收完畢／驗收合格日 期：100 年10月18日；履約逾期總天數：9 天；逾期違約金 ：54,540元；竣工結算增加金額：18,136元；竣工結算減少 金額：732,720 元；結算總價：5,715,416 元；備註：⒋本 案竣工結算金額為5,715,416 元，扣除已請估驗款（第一次 估驗款4,371,164 元），尚餘1,344,252 元整，本次請款金 額為1,344,252 元整；驗收意見：與契約圖說貨樣規定尚符 ，准予驗收，本次隱蔽部分及未抽查驗項目，由監造廠商及 承包商負責等語（參見本院卷㈠第59頁）。另容泰公司所屬 監造人員呂振邦於100 年12月1 日以電子郵件傳送系爭工程 之竣工補充說明書，要求被告億邦公司及其專任技師於其上 簽章（參見本院卷㈠第84、87頁）。 ㈤桃園市政府先後於100 年8 月4 日、101 年1 月2 日將系爭 工程之工程款4,371,134 元、1,344,222 元（均已扣除匯款 手續費30元）匯至被告億邦公司所有之帳戶（參見本院卷㈠ 第184 、185 頁）；繼於101 年1 月16日將系爭工程履約保 證金643,000 元匯至被告億邦公司所有之帳戶（參見本院卷 ㈠第185 頁）。另被告億邦公司業已於100 年12月27日繳納 系爭工程之構造物保固保證金106,483 元，及植栽保固保證 金62,160元予桃園市政府（參見本院卷㈡第226 、227 頁） 。 ㈥桃園市政府水務局於101 年10月16日以桃水河字第00000000 00號函請被告億邦公司於同年月17日前完成系爭工程之植栽 改善，暨於同年11月17日前完成坡面、基礎改善（已先行通 知），倘逾期未改正者，其將逕為處理，所需改善費用由被 告億邦公司負擔，或動用系爭工程保固保證金逕為處理，如 仍有不足將向被告億邦公司追償等語，並副知容泰公司（參 見本院卷㈡第98頁）。 ㈦系爭工程施作時，將其中基礎補強、低水護岸及綠格子生態 椿等工程轉包予呂振銓（原名呂宗書）即南鑫土木包工業施 作（參見本院卷㈠第155 頁）；復又將上開綠格子生態椿工 程轉包予游志清即冠佑工程行施作。 ㈧系爭工程之相關書信往來： ⒈被告億邦公司於101 年2 月10日委由律師以桃園府前（21 支）郵局第182 號存證信函通知原告李永忠略以：「請於 文到後五日內出面協調台端未依約監○○○鄉○○路千禧 新城旁南崁溪護案應急工程之施作，致生損害於億邦營造 有限公司之賠償責任事宜。」等語（參見本院卷㈠第158 、159 頁）。 ⒉被告億邦公司於101 年2 月10日委由律師以桃園府前（21 支）郵局第183 號存證信函通知證人呂振銓（原名呂宗書 ）即南鑫土木包工業略以：「請於文到後五日內出面協調 台端未按圖施○○○鄉○○路千禧新城旁南崁溪護案應急 工程，致生損害於億邦營造有限公司之賠償責任事宜。」 等語（參見本院卷㈠第156 、157 頁）。 ⒊被告億邦公司於101 年5 月24日委由律師以桃園府前（21 支）郵局第747 號存證信函通知原告李永忠關於系爭工程 工程款相關事宜，其內容略以：「為通知台端億邦營造有 限公司已於101 年5 月23日將台端與鄭麗敏之暫定分取之 支票交本律師事務所代為保管，待千禧新城旁南崁溪護岸 應急工程保固期滿無賠償責任及宇級公司與銓洋公司之訴 訟結案後再計算應扣取之工程賠償款後結算給付。」等語 （參見本院卷㈠第18至21頁）。 ⒋原告李永忠於101 年9 月17日委由律師以中聯桃寅律字第 000-000-00號函通知被告億邦公司略以：「為代當事人李 永忠先生函知貴公司，請於函到七日內給付承攬報酬新臺 幣（下同）一百三十六萬八千七百七十二元予李永忠先生 與鄭麗敏小姐之合夥事業。」等語（參見本院卷㈠第22至 25頁）。 ⒌被告億邦公司於101 年9 月26日委由律師以桃園府前（21 支）郵局第1485號存證信函通知原告李永忠略以：「為代 億邦公司函覆台端委請中聯法律事務所黃麗岑律師中聯桃 寅律字第000-000-00號律師函所述顯與事實相違背，並謹 訂於101 年10月3 日下午5 時假本事務所6 樓會議室協商 對帳事宜。」等語（參見本院卷㈠第26至28-1頁）。 ㈨被告億邦公司於100 年8 月18日匯款50萬元至原告李永忠之 同居人王麗華所有開立在中華郵政股份有限公司帳號000000 00000000號帳戶；而王麗華復立據乙紙，其內容略以：「玆 李永忠先生○○○鄉○○路千禧新城旁南崁禧護岸工程案估 驗款預支新臺幣五十萬元整，匯入郵局帳號如下。特立此據 以茲證明 戶名：王麗華、郵局代號700 、帳號：0000000- 0000000 」等語（參見本院卷㈠第151 頁）。 ㈩被告億邦公司為請求呂振銓（原名呂宗書）即南鑫土木包工 業賠償其未依約施作部分系爭工程致生之損害計192,488 元 ，遂於103 年2 月17日向本院聲請對呂振銓（原名呂宗書） 即南鑫土木包工業核發支付命令，經本院以103 年度司促字 第3197號准予核發在案；嗣呂振銓（原名呂宗書）即南鑫土 木包工業於法定期間內對上開支付命令提出異議，雙方繼於 103 年8 月15日經本院以103 年度桃簡移調字第76號作成調 解筆錄，其內容略以：「被告（即證人呂振銓《原名呂宗 書》即南鑫土木包工業）願於民國103 年9 月30日以前給付 原告（即本案被告）新臺幣壹拾貳萬元（由被告逕行匯款至 原告指定之帳戶）。原告其餘請求拋棄。」等語。 肆、兩造於本院104 年3 月5 日言詞辯論期日，協議簡化本件爭 點如下（參見本院卷㈡第305 頁）： ㈠原告於訴狀送達後，將原訴之聲明變更、追加為客觀預備合 併之訴，是否合法？（參見甲、程序方面㈠） ㈡原告李永忠先位主張依系爭股東合約書，即兩造共同施作系 爭工程之無名契約及系爭文件，請求被告億邦公司給付系爭 工程之施作報酬，有無理由？如有，被告億邦公司應給付之 金額應為若干？ ㈢原告備位主張依兩造間承攬契約，請求被告億邦公司給付系 爭工程之承攬報酬，有無理由？如有，被告億邦公司應給付 之金額應為若干？ ㈣反訴原告億邦公司主張依民法第492 條、第493 條、第494 條及第495 條規定，請求反訴被告李永忠賠償其因系爭工程 施工瑕疵所生之損害，有無理由？如有，反訴被告李永忠應 給付之金額應為若干？ 伍、本院之判斷： 一、本訴部分： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其所主張 有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明 者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19 年上字第2345號判例要旨參照）。而認定事實所憑之證據， 固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事 實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以 單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法 院100 年度台上字第454 號裁判意旨參照）。次按解釋意思 表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法 第98條有明文規定。而所謂探求當事人之真意，乃在兩造就 其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事 實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事 人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原 則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高 法院102 年度台上字第2087號裁判意旨參照）。又解釋契約 ，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字， 但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得 反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例 要旨參照）。 ㈡本件原告李永忠先位聲明主張：系爭股東合約書係原告李永 忠與被告億邦公司間就系爭工程所簽訂之無名契約，嗣原告 李永忠於系爭工程完工後即提供相關單據予被告億邦公司， 再由被告億邦公司轉交予其合作之周發會計師作帳，周發並 作成系爭文件，是原告自得依系爭股東合約書第7 條之約定 及系爭文件之內容，訴請被告億邦公司給付原告李永忠應得 之代墊款項及利潤共計591,889 元等語。被告億邦公司則辯 以：系爭股東合約書兼具原告間之合夥契約及原告合夥團體 與被告億邦公司間之承攬契約之複合契約性質，而依系爭股 東合約書第8 條約定，原告李永忠不得於系爭工程保固期滿 前即提起本件訴訟，況經結算後原告李永忠得請求被告億邦 公司給付之金額亦僅為411,757 元等語。經查： ⒈觀諸系爭股東合約書之記載，其立約人分別為原告李永忠 及鄭麗敏，且經渠等分別簽名及蓋印於其上，而觀其內容 除明載原告李永忠、鄭麗敏係「合夥」承攬系爭工程，及 「合夥營業期間」至保固期滿止外，並約明渠等間之出資 金額各為100 萬元，以作為工程保證金暨施工所需費用， 如有不足再平均攤提，及約定營業利潤分配以四、六成分 拆，甲方（即原告鄭麗敏）四成、乙方（即原告李永忠） 六成等節，而未有隻字片語敘及被告億邦公司，抑或表明 原告鄭麗敏係以被告億邦公司之法定代理人身分簽立系爭 股東合約書（參見本院卷㈠第11、12頁）；參以原告李永 忠於起訴時即稱：原告李永忠與鄭麗敏就系爭工程簽訂系 爭股東合約書，並載明雙方合夥承攬系爭工程，嗣被告億 邦公司亦將系爭工程全部轉包予原告李永忠、鄭麗敏之合 夥團體施作等語（參見本院卷第6 頁），並於其後歷次開 庭陳述及書狀均主張原告鄭麗敏係以個人名義簽立系爭股 東合約書，故該合約書係原告李永忠與鄭麗敏間之合夥契 約等語（參見本院卷㈠第68、76頁），復兩造於本院審理 中經本院訊問確認，亦均陳稱：系爭股東合約書係原告李 永忠與鄭麗敏間之合夥契約，而原告李永忠、鄭麗敏合夥 團體與被告億邦公司間就系爭工程具承攬關係存在，承攬 契約係口頭約定等語（參見本院卷㈠第142 頁），足證系 爭股東合約書乃係原告李永忠、鄭麗敏間所簽立，而與被 告億邦公司尚屬無涉。是原告李永忠主張系爭股東合約書 係其與被告億邦公司間就系爭工程所簽訂之無名契約云云 ，並據以請求被告億邦公司給付其代墊款項及利潤，顯與 事實尚有未符，自難認為有據。 ⒉再者，系爭文件僅為周發會計師依原告鄭麗敏所提手稿資 料加總計算，並非相關收支單據查核報告等情，業據證人 周發於本院審理中結證稱：系爭文件係由伊等依被告法定 代理人所提供之資料加總計算製作，被告法定代理人斯時 表示與他人合夥但不知損益如何計算，故請伊等協助加總 計算，伊等係依據被告法定代理人所提供之手稿計算，其 上記載各項支出及收入，但未附有單據，故伊等僅係加總 計算，而未查核被告所提出之資料，亦無法保證系爭資料 內容之正確性，是系爭資料並非正式之查核報告書，另系 爭資料上關於伊姓名及電話並非伊筆跡等語明確（參見本 院卷㈡第268 頁背面至第269 頁）；且審諸系爭文件內容 ，亦未見有何經兩造確認其內容後認係無誤所為之相關簽 證（參見本院卷㈡第13頁），自難遽認兩造間就系爭文件 內容之記載確已達成共識，抑或兩造間就其上所載相關金 額部分未有任何爭執。凡此，益徵原告李永忠先位聲明主 張依系爭股東合約書第7 條之約定及系爭文件之內容，訴 請被告億邦公司給付其代墊款項及利潤共計591,889 元云 云，要屬無據，不應准許，應予駁回。 ㈢原告備位聲明主張：被告億邦公司於100 年4 月8 日標得系 爭工程後，原告李永忠即於同年5 月3 日與原告鄭麗敏簽訂 系爭股東合約書，以為雙方成立合夥關係依據，並向被告億 邦公司承攬系爭工程，而系爭工程業已於同年7 月15日完工 ，被告億邦公司本應將桃園市政府給付之系爭工程工程款6, 358,356 元轉由原告合夥團體取得，卻僅各給付原告50萬元 ，爰依承攬契約請求告億邦公司給付原告合夥團體承攬報酬 1,469,677 元等語。被告億邦公司則辯以：系爭股東合約書 兼具原告間合夥契約及原告合夥團體與被告億邦公司間承攬 契約之複合契約性質，而依系爭股東合約書第8 條之約定， 原告尚不得於系爭工程保固期滿前即提起本件訴訟，另經結 算後原告李永忠得請求被告億邦公司給付之金額亦僅為411, 757 元等語。經查： ⒈兩造於本院審理中雖均不否認原告合夥團體與被告億邦公 司間就系爭工程具承攬關係存在，而承攬契約及承攬報酬 之計算均係口頭約定等語（參見本院㈠第142 頁背面、第 143 頁），然亦始終未能提出原告合夥團體與被告億邦公 司間就系爭工程之承攬契約書面。又查諸原告李永忠就系 爭工程承攬報酬之計算係主張：以被告億邦公司之收入， 扣掉原告合夥團體之支出、逾期罰款、保固金、被告億邦 公司支票支出、二次施工費用、挖土機費用及稅款後，即 為系爭工程之盈餘，而被告億邦公司所應給付予原告合夥 團體之承攬報酬，除上開工程盈餘外，尚包含原告合夥團 體前揭代墊支出之費用等語（參見本院㈠第142 頁背面、 第190 頁、卷㈡第15頁背面），至被告億邦公司就此則係 陳稱：以被告億邦公司向政府請求結算後之金額，扣掉原 告合夥團體應給付予被告億邦公司之3 ％行政費用，若原 告合夥團體所交付之發票金額不足，尚應扣除原告合夥團 體就發票不足額部分之應給付予被告億邦公司之稅款，繼 扣除逾期罰款、二次施工費用、瑕疵修補費用，如有盈餘 ，原告合夥團體始得向被告億邦公司請求等語（參見本院 卷㈠第142 頁背面、第143 頁），並參酌兩造就本件承攬 報酬相關之計算式（參見本院卷㈠第190 、191 頁、卷㈡ 第251 至254 頁），除主張之金額或歸類於何項目略有出 入後，其主張之計算項目亦大抵相同，足見原告李永忠主 張之上開承攬報酬計算方式應屬可採。至被告億邦公司主 張尚應扣除3 ％行政費用部分，並未據被告億邦公司舉證 以實其說，且觀諸被告億邦公司所臚列本件承攬報酬之相 關計算式，亦未見有此部分費用之計算與扣除，自難認被 告億邦公司此部分之抗辯為可採。 ⒉被告億邦公司就系爭工程之總收入，包含工程結算總價5, 715,416 元及業主退回履約保證金643,000 元（參見兩造 不爭執之事實㈤），復扣除兩造所不爭執之匯費60元後（ 參見本院卷㈡第316 頁），其總額為6,358,356 元，有工 程結算驗收證明書、統一發票、存摺內頁等件影本在卷可 稽（參見本院卷㈠第59、183 至185 頁）。至就原告李永 忠支出部分，原告李永忠主張之金額為1,146,748 元（其 項目及金額參見本院卷㈠第101 至104 頁），被告億邦公 司則抗辯金額應為709,990 元（其項目及金額參見本院卷 ㈠第188 頁），而經本院逐一比對兩造所提出之上開支出 明細資料，除原告李永忠所主張支出履約保證金46萬元部 分未經被告億邦公司列於其內外，其餘項目及金額之記載 均全然相符，而原告李永忠確有支出46萬元乙情，既經兩 造於本院審理中當庭確認如兩造不爭執之事實㈠所示，則 原告李永忠將之列入其支出項目，即屬有據；又依原告李 永忠所主張之項目及金額加總，其總額應為1,178,990 元 ，然原告李永忠既僅以1,146,748 元為主張，則本院當以 其所主張之金額認列。再就原告鄭麗敏支出部分，原告李 永忠所主張之金額為1,061,111 元（其項目及金額參見本 院卷㈠第15頁），被告億邦公司則抗辯其金額應為1,106, 872 元（其項目及金額參見本院卷第㈠第220 至222 頁） ，而經本院逐項比對兩造所提出之上開支出明細資料，除 原告李永忠多列履約保證金183,000 元，及被告億邦公司 多列逾期違約金54,540元、保固保證金168,643 元、合約 書印花稅5,578 元外，其餘項目及金額之加總均全然相符 ；其中，原告李永忠既無否認原告鄭麗敏支出履約保證金 168,300 元，自應將此部分之金額列入原告鄭麗敏之支出 金額；另被告億邦公司就原告鄭麗敏支出上開逾期違約金 54,540元、保固保證金168,643 元及合約書印花稅5,578 元部分，雖提出桃園縣縣庫收入繳款書、購買票品證明單 等件影本在卷為憑（參見本院卷㈠第236 至240 頁），然 觀之上開文件內容，尚無法證明前揭逾期違約金、保固保 證金及合約書印花稅等費用均係由原告鄭麗敏所支付，甚 亦無法證明合約書印花稅部分確與系爭工程有涉，自難認 被告億邦公司此部分之抗辯為可採；是以，依被告億邦公 司所提出原告鄭麗敏之支出明細資料，於扣除逾期違約金 54,540元、保固保證金168,643 元、合約書印花稅5,578 元，並加計履約保證金183,000 元後，原告鄭麗敏之支出 總額應為1,061,111 元。 ⒊復就逾期違約金54,540元、保固保證金168,643 元、二次 施工費用624,682 元、挖土機費用160,250 元部分，兩造 於本院審理中均不爭執被告億邦公司就系爭工程確有上開 費用之支出及其金額，如兩造不爭執之事實㈡㈣㈤所示； 另就挖土機費用部分，兩造主張之金額互核相符，差別僅 在原告李永忠將之單獨列為一支出項目，被告億邦公司則 將其列入後述之支票支出項目，是堪認被告億邦公司就系 爭工程確有支出上開費用合計1,008,115 元無訛（計算式 ：54,540＋168,643 ＋624,682 ＋160,250 ＝1,008,115 ）。再就被告億邦公司支票支出部分，原告李永忠主張之 金額為2,706,067 元，被告億邦公司主張之金額則為3,37 3,524 元（其項目及金額參見本院卷第㈠第241 頁），然 經本院就被告億邦公司有提出相關單據佐證者予以加總（ 參見同上卷第242 至253 頁），其總額僅為2,866,317 元 ，如再扣除前已列入被告億邦公司就系爭工程支出挖土機 費用160,250 元，其金額為2,706,067 元，恰為原告李永 忠所主張之前揭金額，則被告億邦公司就其所主張逾2,70 6,067 元部分，既未提出相關證據以供本院調查，自難認 其此部分之主張為可採，應認被告億邦公司支票支出部分 之金額為2,706,067 元。繼就被告億邦公司稅款支出部分 ，原告李永忠主張之金額為174,497 元（其項目及金額參 見本院卷第㈠第10頁）；而被告億邦公司就上開金額雖未 表示爭執，然抗辯因原告李永忠將系爭工程轉包予其他廠 商施作並支付款項時，該等廠商未開立發票，致被告億邦 公司遭稅務機關認定浄賺1,619,252 元而應補繳營業所得 稅275,273 元（計算式：1,619,252 元17％＝275,273 元），並提出明細表在卷為據（參見本院卷㈡第22至24頁 ），惟原告李永忠於本院審理中業已否認被告億邦公司所 稱上情，復被告億邦公司就此僅提出其片面製作之上開明 細資料為憑，而未提出相關單據或遭稅務機關追繳稅款之 文件為證，尚難認其此部分之抗辯為可採，應認被告億邦 公司之稅款支出部分金額為174,497 元。 ⒋綜上，被告億邦公司就系爭工程總收入為6,358,356 元， 扣除原告合夥團體代墊支出2,207,859 元（原告李永忠部 分1,146,748 元、原告鄭麗敏部分1,061,111 元，共2,20 7,859 元）、被告億邦公司就逾期違約金、保固保證金、 二次施工費用、挖土機費用共支出1,008,115 元、被告億 邦公司支票支出共2,706,067 元、被告億邦公司支出稅款 共174,497 元後，其所餘金額為261,818 元，此即為被告 億邦公司就系爭工程之盈餘款項，再加計原告合夥團體代 墊支出2,207,859 元，並扣除兩造不爭執原告合夥團體已 自被告億邦公司取回之100 萬元（原告各50萬元）後，其 金額為1,469,677 元，此即為被告億邦公司就系爭工程應 給付予原告合夥團體之承攬報酬。是原告備位聲明依承攬 契約請求告億邦公司給付原告合夥團體承攬報酬1,469,67 7 元，核屬有據，應予准許。 ⒌至被告億邦公司雖復辯稱：原告李永忠曾於100 年6 月13 日、8 月18日先後向被告億邦公司借款1 萬元、50萬元， 且造型模板退回款3,402 元，與砂水泥退回款19,840元， 亦因原告李永忠先自轉包廠商領取而須退還被告億邦公司 ，是原告李永忠尚積欠被告億邦公司533,242 元云云。惟 查，被告億邦公司抗辯原告李永忠向其借款1 萬元部分， 業據原告李永忠否認在卷，並主張其係向原告鄭麗敏借款 等語，則被告億邦公司就此部分既未再舉證以實其說，尚 難認其此部分之抗辯為可採。另就借款50萬元部分，原告 李永忠主張此係被告億邦公司先令原告合夥團體取回之承 攬報酬，原告各50萬元等語；而原告於計算系爭工程承攬 報酬時，既已將此部分之款項自原告合夥團體所得請求被 告億邦公司給付之金額中扣除，已如前述，自無被告億邦 公司所稱原告李永忠尚積欠此部分款項未予清償云云之情 形。再者，造型模板退回款3,402 元與砂水泥退回款19,8 40元部分，既未據原告合夥團體列入其代墊支出範圍，且 遍觀全卷亦無相關證據資料足證該部分款項前係由被告億 邦公司所支付，要難遽認被告億邦公司此部分之抗辯為有 據。末兩造於本院審理中既均不否認原告合夥團體與被告 億邦公司間就系爭工程之承攬契約係口頭約定等情，業如 前述，則系爭股東合約書第8 條關於合夥營業期間至保固 期滿時止之約定，自與本件承攬報酬之請求無涉，即亦無 從據以為有利被告億邦公司之認定。 ㈣第按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及 第203 條分別定有明文。查本件原告起訴備位聲明請求被告 億邦公司給付承攬報酬，參依前揭法律規定，原告請求自起 訴狀繕本送達之翌日即102 年4 月11日（參見本院卷㈠第32 頁送達證書之送達日期）起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之遲延利息，於法有據，應予准許。 ㈤末按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預 備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟 對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨 （最高法院83年台上字第787 號判例意旨參照）。從而，原 告依承攬契約之法律關係，備位請求被告億邦公司給付原告 合夥團體1,469,677 元，及自102 年4 月11日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至先 位請求部分則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准 宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之 ；被告億邦公司則陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免 假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。 二、反訴部分： 反訴原告億邦公司主張：反訴被告李永忠因未按圖施作，致 反訴原告億邦公司遭業主扣款732,720 元；復因反訴被告李 永忠拒絕履行系爭工程之保固責任，反訴原告億邦公司遂自 行進行全數之保固工程，計支出195,980 元，依民法第492 條、第493 條、第494 條及第495 條規定，反訴被告李永忠 應賠償反訴原告億邦公司所受損害共928,700 元等語。反訴 被告李永忠則否認上情，並以前揭情詞置辯。經查，系爭工 程之承攬契約關係係存在李永忠、鄭麗敏合夥團體與反訴原 告億邦公司間乙情，業經本院認定如前，且為反訴原告億邦 公司於本院審理中所是認（參見本院卷㈠第142 頁背面）， 則反訴原告億邦公司如主張李永忠、鄭麗敏合夥團體於承攬 系爭工程時有何施作工程瑕疵致其受有損害之情形，依法應 向李永忠、鄭麗敏合夥團體請求賠償損害，然反訴原告億邦 公司卻向與其間無承攬關係之反訴被告李永忠依承攬之前揭 法律規定而為請求，於法尚有未合，即屬無據，應予駁回。 又反訴原告億邦公司之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。 陸、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。 柒、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無 理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第 78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 29 日 民事第一庭 法 官 陳振嘉 以上正本係依原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 1 日 書記官 駱亦豪