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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第22號 原　　　告　友信營造有限公司 法定代理人　黃敏華 訴訟代理人　許喜寧 　　　　　　朱容辰律師 被　　　告　台灣地網事業股份有限公司 法定代理人　陳萬枝 訴訟代理人　孫銘豫律師 複　代理人　吳宗樺律師 訴訟代理人　林邦奎 複　代理人　林佳穎 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆仟伍佰壹拾參萬參仟參佰貳拾元，及自 民國一百零四年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 被告應給付原告新臺幣肆仟零壹拾壹萬捌仟伍佰玖拾肆元，及自 民國一百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹仟伍佰零肆萬伍仟元供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣肆仟伍佰壹拾參萬參仟參佰貳拾元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣壹仟參佰參拾柒萬參仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣肆仟零壹拾壹萬捌仟伍佰玖拾肆 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、 第4 款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1 項原 主張依據兩造間承攬契約之約定施作工程，並經品質及安全 管理監督機構認定工程進度已達5.9353% ，故依契約第5 條 第1 項第2 款請求被告給付工程進度款新臺幣（下同）4,94 7 萬4,027 元，嗣將上開請求金額減縮變更為4,513 萬3,32 0 元（見本院卷㈡第48頁）；後於訴訟中以本件工程因暫停 執行已逾2 年，為避免其損害擴大，乃依契約第20條第12項 終止契約，並請求依同條第13項規定辦理工程結算，因被告 不辦理結算，而以言詞辯論意旨（續一）（續二）狀追加依 契約第20條第13項規定請求終止契約後給付結算工程款，為 其先位請求權基礎，原契約第5 條第1 項第2 款請求則改列 為備位請求權基礎（見本院卷㈡第85、110 、173 頁背面） 。原告上開所為之訴訟標的變更、追加，或為減縮應判決事 項之聲明；或其請求工程款均本於系爭契約之基礎事實仍屬 同一，揆諸上開規定，所為之訴訟標的追加及變更自屬合法 ，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、被告前於民國100 年1 月10日就「促進民間參與桃園縣○○ ○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫 污水處理廠全期興建工程」（下稱系爭工程）與訴外人恩納 社環保科技股份有限公司（下稱恩納社公司）簽訂契約，契 約總價32億4,768 萬1,114 元。恩納社公司施作後因故不欲 繼續履約，徵得被告同意後，於101 年2 月8 日將其與被告 就承攬系爭工程之一切權利轉讓予原告，原告乃於101 年3 月8 日與被告另行簽訂「促進民間參與桃園縣○○○區○○ ○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫污水處理 廠全期興建工程契約書」（下稱系爭契約）。然系爭工程已 停工逾2 年，又工程之相關圖說已遭業主桃園縣政府（現改 制為桃園市政府）不予備查，更於101 年9 月12日終止其與 被告間之BOT 投資契約，系爭工程懸宕至今，原告自得依契 約第20條第12項規定終止契約，並請求辦理結算。被告故不 辦理結算，則依業主委請之監造單位新環工程顧問股份有限 公司（下稱新環公司）估驗至第6 期，工程價值總額為1 億 1,992 萬9,326 元，其中原告得請求項目為：土木工程款5, 675 萬6,283 元、整地道路排水工程款202 萬2,776 元，機 電土木整合費427 萬1,250 元、品質管理費126 萬1,109 元 ，勞工安全衛生費126 萬1,109 元，共計6,557 萬2,527 元 ，扣除被告支付全欣營造有限公司（下稱全欣公司）之30 0 萬元及692 萬9,940 元、由被告代為委請厚生工程顧問有限 公司（下稱厚生公司）進行廠區控制點及地形測量費17萬10 0 元、委託頂福有限公司（下稱頂福公司）進行地質鑽探費 30萬132 元，共計1,040 萬172 元，原告尚得請求之工程款 為5,517 萬2,355 元，原告僅為一部請求被告給付4,513 萬 3,320 元。 二、又縱認原告終止契約非合法，而原告承接系爭工程後依約施 工，就各期工程進度獲得系爭工程品質及安全管理監督機構 即台灣威士盟大地工程顧問有限公司（下稱威士盟公司）之 認可，其完成工程進度為5.9353% ，自亦得依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定，向被告請求給付工程款，然被告卻藉 故不予撥款。本件總工程價金為11億9,079 萬3,754 元（含 揚水站及加壓站），以之為基礎依9 成計算，原告可請求本 件工程款金額為6,360 萬9,463 元【1,190,793,754 元（第 一期工程款）×5.9353% （品安管理機構認定之工程進度） ×0.9=63,609,463元）】。又被告雖依據系爭契約第23條約 定「為完成本污水處理廠設計及興建款於雙方簽訂契約之日 前甲方（被告）先行或代為發包執行之項目費用，乙方（原 告）同意按時由契約價款內扣減」，主張應扣減其先行或代 為發包工程項目計有19項，總金額達5,109 萬7,282 元，惟 原告僅承認其中金額1,847 萬6,143 元部分（如本院卷㈡第 51至54頁背面所載），其餘部分原告均否認應予扣除，經扣 除1,847 萬6,143 元後，原告得請求被告給付之工程款為4 ,513萬3,320 元。 三、另原告受讓自訴外人中林環境工程股份有限公司（下稱中林 公司）對被告之借款債權，此債權係因中林公司擔任系爭契 約被告債務之連帶保證人，向原告調度資金卻無力清償，乃 將其對於被告之借款債權4,011 萬8,594 元讓與原告，是原 告本於債權讓與法律關係請求被告清償上開借款。 四、爰依系爭契約第20條第13項為訴之聲明第1 項之先位請求權 基礎求為審酌；惟若認原告就終止系爭契約之舉證尚有不足 時，則依據系爭契約第5 條第1 項第2 款為備位請求權基礎 求為加以審理。另依消費借貸及債權讓與之法律關係為訴之 聲明第2 項請求，並聲明：㈠被告應給付原告4,513 萬3,32 0 元，及自101 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈡被告應給付原告4,011 萬8,594 元，及自101 年10月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢如受 有利判決，願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、原告固主張依契約第20條第12項終止契約並請求辦理結算， 進而請求被告給付工程款5,517 萬2,355 元，且先為一部請 求給付4,513 萬3,320 元云云。然系爭工程之所以遭桃園縣 政府終止BOT 契約以致暫停執行，係可歸責原告事由。因系 爭契約為統包契約，工程之設計責任本應由原告及恩納社公 司負擔，設計公司設計成敗之風險應由原告負擔，乃系爭契 約約定統包之精神，設計單位如有延誤之故意過失，原告應 負同一責任；是以系爭工程之設計雖相繼由被告發包予美商 傑明顧問股份有限公司臺灣分公司（下稱傑明公司）及新環 工程公司顧問股份有限公司（下稱新環公司），惟依據系爭 契約約定統包之精神，原告應就傑明及新環公司設計遲延之 成果負同一責任。故此遲延係可歸責原告事由，而非因「契 約所規定之不可抗力事由」所致，原告竟爰此依據主張終止 契約，並無理由。又縱認原告終止契約為合法，然不影響其 於終止前已發生得請求工程款之計算，亦即應以兩造不爭執 已完成工程進度5.9353% 乘以已發包第1 期總工程款，再乘 以90% 計算。再者，原告爰引系爭契約第20條第12項為依據 ，然依該條文義，乃約定於契約終止後應會同監造單位辦理 結算，無法導出「施工進度認定機關，於契約終止後應由品 安管理機構改為監造單位」之結果，及已完成之工程進度由 監造單位核定之進度為準，原告上開主張已逾越契約文義範 圍，委無足採。 二、系爭工程第1 期預算金額雖為11億5,826 萬9,754 元，惟依 系爭工程品安管理機構出具之文件送審單核定之報表進度， 至101 年8 月31日系爭工程第1 期實際進度為5.9353% 、實 際發包工程金額為11億4,459 萬2,374 元、實際完成金額為 6,793 萬4,616 元。依系爭契約及恩納社公司與被告所簽訂 之承攬契約第5 條付款方法之約定，被告應給付70% 之施工 進度款及20% 之預付款，是本件被告應給付之工程款為實際 發包工程金額之90% ，亦即就系爭工程被告應給付之工程款 為6,114 萬1,155 元（67,934,616元×90%= 61,141,155 元 ），而非原告主張之6,360 萬9,463 元。又上開工程款應扣 除下述項目： ㈠被告於接獲100 年9 月27日恩納社公司通知，要求被告給付 工程款4,072 萬2,765 元，被告乃旋即於次日匯款2,000 萬 元至恩納社公司所指定之程宏道個人帳戶，是被告已給付2, 000 萬元部分工程款。 ㈡依系爭契約第23條約定：被告得先行或代為發包工程，並得 於契約總價款中扣除，而被告已先行或代為發包執行得主張 扣減之費用總計為5,109 萬7,282 元，其項目及數額被告均 已提出相關證據證明（如本院卷㈡第141 頁背面至146 頁背 面所載）。 ㈢另依系爭工程之品管及安全管理機構及履約管理機構核定之 施工進度項目中，有數項工作項目僅列為進度計算並無實際 施作，例如：機械設備管線工程（機械式攔污柵、初步沈澱 池、生物反應池、紫外線消毒池）之項目費用共計185 萬3, 543 元，應予扣除。 ㈣又依據原告101 年8 月17日施工日報表所載，契約工期預計 為485 日曆天、預定竣工日期為101 年8 月10日；惟實際之 累計工期，則為492 日曆天、逾期7 日曆天，進度差異達-9 4.0718% ；且系爭工程施作期間，因恩納社公司及原告有違 約行為，致使被告遭桃園縣政府處以違約金暨逾期利息，計 1,862 萬元，自應由原告負責，並應自工程款中扣除。 ㈤另被告因原告未依時限完工，前受桃園縣政府通知已構成重 大違約，要求被告改善，被告將上情轉知原告請求儘速依約 施作。詎原告仍置若罔聞，拒不施工，致被告於同年9 月12 日遭桃園縣政府通知終止契約。是原告就系爭工程之履行已 構成遲延給付甚明，被告自得按系爭契約第17條，以系爭工 程價金總額之10% 即3 億2,476 萬8,111 元為上限，請求原 告按日給付第1 期契約金額11億9,079 萬3,754 元之千分之 1 ，即119 萬794 元。依此計算，則自原告陷於履約遲延之 101 年8 月10日起，迄102 年6 月10日止已達10個月，應付 被告違約金數額為3 億5,723 萬8,200 元（計算式：1,190, 794 元×30日×10月=357,238,200元）；因逾上揭違約金之 上限，是原告應負之違約金即為3 億2,476 萬8,111 元；被 告主張於此數額內扣抵應給付予原告之工程款。 三、至原告所稱中林公司之股東往來借貸乙節，乃被告向桃園縣 政府標得系爭工程後，旋與恩納社公司簽訂契約，並由恩納 社公司找尋其他下游協力廠商，分工完成系爭工程之各部， 是應給付工程款予協力廠商之人為恩納社公司。惟被告須提 出由被告匯款予下游協力廠商之憑據予桃園縣政府，以證明 被告確實依約完成系爭工程，故被告即與恩納社公司約定： 由恩納社公司將應給付予協力廠商之工程款先匯予被告，再 由被告轉匯予系爭廠商，因恩納社公司與被告間互無股東關 係，如由恩納社公司匯款予被告，雙方公司內部之帳務登載 將生困擾，遂再約定：由恩納社公司先將應給付予協力廠商 之工程款先匯給與自己素有業務往來、同時身兼被告股東之 中林公司，再由中林公司以無息借款之名義匯予被告，末由 被告轉匯予系爭廠商。嗣恩納社公司不願承作系爭工程後， 被告即與原告簽定系爭契約書，由原告承作系爭工程，因兩 造間亦互無股東關係，且原告亦為中林公司之大股東，兩造 遂延續被告前與恩納社公司之代墊工程款模式。是原告提出 主張為借款關係之會計師查核報告書暨財務報表，記載中林 公司對被告之無息借款，實僅為使兩造間帳務登載順利，而 代原告匯予被告之工程款項而已，且原告就此高額之借款無 法提出被告簽立之借據、設定擔保予中林公司之憑據，其指 稱為借款即屬無據。 四、綜上，被告雖應給付工程款6,114 萬1,155 元，然應扣除恩 納社公司已受領2,000 萬元工程款，且被告亦得以先行或代 為發包費用5,109 萬7,282 元、原告未實際施作項目費用18 5 萬3,543 元及遭桃園縣政府處違約金1,862 萬元等款項， 共計9,157 萬825 元為扣減，是被告非但毋庸給付工程款， 更得向原告請求給付3,042 萬9,670 元（9,157 萬825 元－ 6,114 萬1,155 元=3,042萬9,670 元) ，被告並以該3,042 萬9,670 元債權抵銷原告訴之聲明第2 項之請求等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保免 予假執行。 參、兩造不爭執事項： 一、99年9 月20日，被告與傑明公司簽訂「促進民間機構參與桃 園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（下 稱BOT 案）- 污水下水道管網及用戶接管工程設計、監造服 務委任契約」。契約約定就「污水下水道管網及用戶接管工 程」部分之「設計工作」由「傑明公司」負責。依該契約第 3 條第1 項規定，雙方約定此部分之設計服務費為1 億7,51 7 萬1,966 元（含稅）。 二、99年12月23日恩納社與傑明公司簽定「BOT 案- 污水處理廠 及抽水站工程設計、監造服務委任契約」，契約約定就「污 水處理廠及抽水站工程之工程設計監造均由傑明公司負責。 而此份契約第3 條第1 項之規定，雙方約定就「污水處理廠 及抽水站工程」之設計服務費為6,400 萬元（含稅）。 三、100 年1 月10日，被告與恩納社公司就「BOT 案計畫- 污水 處理廠全期興建工程」簽訂契約，契約總價為32億4,768 萬 1,114 （不含稅）（含揚水站及加壓站、不含重置費用）。 四、系爭工程之品質及安全管理機關為威士盟公司。 五、被告未依合約給付20% 工程預付款予恩納社公司或原告，且 恩納社公司與原告均未給付被告預付款保證金20% 。 六、系爭工程經威士盟公司及臺灣世曦工程顧問有限公司核定第 1 期施工進度部分已完成進度為5.9353% 。 七、100 年7 月6 日被告再與傑明簽訂「BOT 案- 污水處理廠及 抽水站工程設計、監造服務委任契約」，契約約定就「污水 處理廠及抽水站工程之工程設計監造均由傑明公司負責。而 此份契約第3 條第1 項之規定，雙方約定就「污水處理廠及 抽水站工程」之設計服務費為6,400 萬元（含稅）。依該契 約第17條第5 項記載有：乙方（傑明公司與恩納社）雙方往 來文件，包括但不限於函件、備忘錄、會議記錄、用人計畫 、工作計劃書，一切書面、圖面資料等、均等同甲方（被告 ）同意，無需再次提送及確認。 八、100 年11月25日，因傑明公司設計、監造因故延誤工期，被 告依約解除雙方之契約，並於6 日後（即100 年12月1 日） ，將上開設計及監造工作重新發包予新環公司。雙方另簽訂 「BOT 案- 計畫興建工程第一期設計及監造工作」。依合約 第1 條工作範圍記載包含「污水處理廠第一期規劃設計（含 基本設計及細部設計）」，且依該契約所載本件BOT 案，全 部設計費用為1 億元（污水處理廠第1 期設計費3,300 萬元 、污水管網第1 期設計費5,400 萬元、用戶接管第1 期設計 費1,300 萬元）。被告與新環公司簽約後於101 年1 月9 日 以台地中字第第000000000 號函通知傑明公司及桃園縣政府 ，表明已解除與傑明公司間之委任契約。 九、101 年3 月，恩納社公司徵得被告同意將其與被告所簽訂之 系爭工程合約權利讓與承業營造公司所指定之原告。101 年 3 月8 日被告與原告另行簽訂「BOT 案計畫- 污水處理廠全 期興建工程契約書」。依契約第5.1.2 條約定施工進度款： 乙方（即原告）於每月25日前提出請款申請，依品質及安全 管理機構與履約管理機構核定之施工進度，每月計價與該進 度百分比之工程款發包金額之70% 。第23條約定：「為完成 本污水處理廠設計及興建，於雙方簽訂契約日之前甲方（即 被告）先行或代為發包執行之項目費用，乙方（即原告）同 意按實由契約價款內扣減」。 十、100 年9 月15日被告召開100 年度股東常會，依會議紀錄記 載100 年8 月31日前之股東墊支款應於100 年10月15日前支 付；應付工程款全體股東通過於100 年10月15日前支付。 十一、被告100 年度、101 年度之會計師查核報告書均於第13頁 記載被告截至100 年12月31日止向中林公司無息借款金額 為4,011萬8,594元（本院卷㈠第174 頁）。 十二、中林公司於101 年8 月22日寄發存證信函予被告，要求被 告於101 年9 月30日前就股東往來款完成轉增資手續，否 則應全數清償此股東往來款。 十三、101 年11月27日中林公司將其對被告之股東往來債權4,01 1 萬8,594 元讓與原告，並簽訂債權讓與契約書。 肆、本院之判斷： 一、原告主張被告前於100 年1 月10日就系爭工程與恩納社公司 簽訂契約，恩納社公司於101 年2 月8 日徵得被告同意後， 將上開契約之一切權利轉讓予原告，原告於101 年3 月8 日 與被告另行簽訂系爭契約，經原告承作後被告積欠工程款 4,947 萬4,027 元未付，經原告提起訴訟請求；又因系爭工 程之相關圖說遭業主桃園縣政府不予備查，並於101 年9 月 12日終止與被告間之BOT 契約，致系爭工程懸宕迄今，原告 即於104 年6 月18日依系爭契約第20條第12項規定通知被告 終止系爭契約，並請求辦理結算給付工程款，業據提出104 年6 月18日友辰字第0000000 號函暨掛號郵件收件回執為證 （見本院卷㈡94至96頁），且為被告所不爭，此部分主張堪 信為真實。又原告主張其得依系爭契約第20條第12項規定終 止契約，並請求被告辦理結算，被告應給付工程款5,517 萬 2,355 元，原告僅為一部請求給付4,513 萬3,320 元為先位 理由之主張；又倘認原告終止契約不合法，則備位理由依據 系爭契約第5 條第1 項第2 款規定，請求依工程進度5.9353 % 計算已施作之工程進度款4,513 萬3,320 元；及被告應給 付原告受讓自中林公司對被告之借款債權4,011 萬8,594 元 等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要之 爭點厥為：㈠原告主張依系爭契約第20條第12項規定終止契 約，請求被告給付結算之工程款4,513 萬3,320 元，有無理 由？㈡原告主張依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定，請求 被告給付工程進度5.9353% 計算之工程款4,513 萬3,320 元 ，有無理由？㈢原告主張基於債權讓與法律關係，請求被告 清償借款4,011 萬8,594 元，有無理由？茲分別論述如下： ㈠原告主張依系爭契約第20條第12項規定終止契約，請求被告 給付結算之工程款4,513 萬3,320 元，有無理由？ ⒈按系爭契約第20條第12項規定：「因契約規定不可抗力之事 由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間…累計逾6 個月者 ，契約一方得通知他方終止或解除契約。」、第13項規定「 乙方依契約規定書面通知甲方（被告）終止或解除部分或全 部契約後…；對已施作完成之工作項目及數量，應會同監造 單位/ 工程司辦理結算，並均拍照存證。…甲方應儘快依雙 方結算結果付款。」；又有關系爭契約約定之不可抗力事由 規定於契約第17條第4 項，其中第12款規定包括「我國政府 之行為」致未能依約履行者，為不可抗力事由。 ⒉查被告與業主即桃園縣政府簽訂「促進民間參與桃園縣○○ ○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫」之 投資契約，經桃園縣政府於101 年9 月12日終止契約，為兩 造所不爭執，堪信為真。又系爭工程因桃園縣政府之終止契 約行為導致停工，應屬「我國政府之行為」致原告未能依約 履行之不可抗力事由。雖被告辯稱伊被業主終止契約之原因 係因原告工程進度落後、未按時限完工，終致遭終止契約云 云。惟依證人即監造人新環公司負責現場監造之工程師林志 學證稱：本件工程之前是由美商傑明公司設計監造，是在10 1 年4 月後才用新環公司的設計圖說，所以承包商是先用傑 明公司的後來才用新環公司的；新環公司在101 年4 月1 日 開始承接時，設計部分來不及完成，導致施工廠商（原告） 沒有圖說可以依據施工；且在新環公司101 年4 月1 日承接 之前，美商傑明公司因與被告公司有合約糾紛（本院101 年 度重訴字第29號）導致進度就已經有落後；在101 年4 月1 日進入工地開始監造時仍沒有圖說交由承包商施作等語（見 本院卷㈠第334 頁背面至336 頁背面），足見原告承接系爭 工程時進度已有落後，況被告並未適時給與原告設計圖說， （甚至設計圖說未能通過桃園縣政府准予備查，見本院補字 卷第65頁）而未能依預定進度完成，尚屬不可歸責於原告事 由。系爭工程因上開不可抗力事由而停工迄今，依系爭契約 第20條第12項規定，原告終止系爭契約自屬有據。 ⒊原告業於104 年6 月18日通知被告終止系爭契約並請求依照 監造單位新環公司估驗認定之工程價值即「土木工程」價值 為5,675 萬6,283 元、「整地道路排水工程」價值為202 萬 2776元、「機電土木整合」費用427 萬1,250 元、「品質管 理費」為126 萬1,109 元、「勞工安全衛生費」為126 萬1, 109 元，合計6,557 萬2,527 元；並同意扣除被告前已支付 全欣營造有限公司（下稱全欣公司）工程款300 萬元、692 萬9,940 元，及承認被告委請厚生公司進行廠區控制點及地 形測量費17萬100 元、委託頂福公司工地質探勘費30萬132 元，合計1,040 萬172 元後，以5,517 萬2,355 元辦理結算 ，被告於104 年6 月22日收受通知，有原告提出104 年6 月 18日友辰字第0000000 號函及掛號郵件收件回執為證（見本 院卷㈡第94至96頁），兩造間系爭契約業於104 年6 月22日 終止。又原告於終止函中已請求被告進行結算，然被告就原 告請求辦理結算卻置之不予理會，依民法第100 條規定，乃 以消極不正當方法阻其條件之成就，視為條件已成就，即視 為已進行結算。被告雖又辯稱：依契約約定原告辦理結算必 須會同監造單位/ 工程司辦理結算，而原告並未會同監造單 位及工程司辦理結算，自不符合程序云云。惟查，系爭契約 固約定終止契約後進行結算應會同監造單位或工程司辦理， 然被告接獲通知後拒不辦理會算，進行結算，亦無回應，乃 以消極不配合之不正當方法阻其條件之成就，自應視為條件 已成就，已進行結算。又系爭工程施作完成進度及數量業經 被告委任之監造人即新環公司製作第1 期至第6 期工程估驗 明細表，並經審認通過及用印，此有證人林志學證述上開工 程估驗明細表之真正等語在卷（見本院補字卷第40至51頁、 本院卷㈠第334 頁背面至335 頁），上開工程估驗明細表自 可供為系爭工程完成結算價值之依據。 ⒋原告得請求被告給付之工程結算金額若干？ 被告抗辯原告得請求之工程款應扣除先前已給付予恩納社公 司工程款2,000 萬元、被告先行或代發包之工程款計5,109 萬7,282 元（見本院卷㈠第550 頁背面至552 、卷㈡第142 至146 頁）、系爭工程未實際施作之項目費用185 萬3,543 元及施工期間原告有違約致被告遭業主處以違約金及逾期利 息1,862 萬元云云，茲分述如下： (1)主張應扣除給付恩納社公司工程款2,000 萬元部分： 被告辯稱伊曾支付恩納社公司工程款2,000 萬元，並提出匯 款單影本2 紙及恩納社公司100 年11月2 日開立之統一發票 為證，然為原告所否認（見本院卷㈠第456 、577 頁，卷㈡ 第76頁）。 ①證人即時任被告公司監察人程宏道證稱：上開2,000 萬元匯 款是被告清償伊之股東往來借款，是退還給伊自99年公司成 立以後到匯款之日伊所代墊借給被告公司所有租金、薪資及 開銷費用；伊擔任監察人期間與被告公司有借貸關係存在， 公司成立之時的租金、薪資、保費、一切行政費用都是伊個 人支出，且上開款項被告是匯到伊帳戶裡，證明這是股東往 來的帳款，不是給付工程款；另依據被告提出記載程董之支 付表，亦記載此2,000 萬元是支付給伊的借款；本院卷㈠第 642 頁附件7 明細是被告公司內部會計作業明細，第641 頁 附件6 是伊跟陳家對帳時由吳陳美秀製作提出與伊對帳用的 ；100 年9 月28日此筆2,000 萬元匯款在被告與伊對帳時已 經確認是股東往來借款等語（見本院卷㈡第29至30頁背面） 。 ②雖證人即被告董事長特助兼總務陳羽晴（原名吳陳美秀）證 稱：本院卷㈠第140 頁之明細表，當天會計沒有拿給我看， 是事後會計拿給我看過，該明細表是程宏道所製作；之前伊 並未與程宏道就上開明細表對帳過；本院卷㈠第456 及577 頁這兩張匯款單是被告為依據100 年9 月15日會議決議要給 付中壢污水BOT 案的工程款，所以恩納社在100 年9 月27日 來文要領第1期工程款4,000 多萬元，恩納社的實際出資人 程宏道叫我們去北投開會，那時程宏道是中林的監察人，那 時協調全欣第1 期工程款應由地網公司支付，但因全欣第1 期款若干還未計算出來，程宏道要求地網公司先支付2,000 萬元工程款，第二天公司要匯款給他的時候，我要求他要給 恩納社的銀行戶頭，他就不給，他就給程宏道個人戶頭，我 就不願意匯款，因為那是要給恩納社的工程款，他就打電話 給董事長，說我刁難他，說我不給，董事長就跟程宏道說， 叫程宏道照我的意思去做，程宏道說好叫她匯錢給我，我會 照她意思去做，董事長就叫我匯過去，程宏道會照我的意思 去做，後來我匯完錢之後，就把傳票、匯款單傳過去程宏道 ，請恩納社蓋章，恩納社第一次傳來是只有程宏道蓋章，我 不同意，因為沒有恩納社的章，（後改稱）第一次傳來的只 有程宏道的簽字，後來他就再傳第二次，傳第二次之後，他 再叫他公司的人來蓋章（庭呈當時收到的第二次傳真），到 11月2 日時，全欣就說他要領工程款，叫恩納社開發票過來 ，11月5 日我們就付給全欣公司工程款。發票上金額（含營 業稅後）有誤差多了1,000 多元，結果恩納社的人「皮加琛 」拿回去改後，就沒有拿回來了；誤差是指全欣公司已經領 款300 萬及692 萬9,940 元，再加上恩納社公司已領款2,00 0 萬元，加總金額為2,992 萬9,940 元，被告公司匯款給程 宏道之2,000 萬元就是工程款等語（見本院卷㈡第43至44頁 ）。惟查，證人陳羽晴上開證稱與被告前於101 年度聲字第 3 號由證人程宏道向法院為被告公司聲請選任特別代理人事 件中所提出之陳述意見狀中所附證物之證據4 「程宏道墊支 款項表」中業已記載100 年9 月28日轉入2,000 萬元予程宏 道，係股東往來向程宏道借款之清償（見本院卷㈠第626 、 628 、641 至642 頁），足認證人陳羽晴上開所述程宏道墊 支款項表是程宏道製作、及該款是給付恩納社公司之工程款 等語與事實不符。本院再就被告提出指稱恩納社公司收受工 程款後於100 年11月2 日開立之統一發票向國稅局函詢：恩 納社公司有無將上開支發票提出報稅？據財政部台北國稅局 士林稽徵所復稱：該筆發票營業人申報為作廢發票等語（見 本院卷㈡第81頁）；本院再函詢恩納社公司有無收受上開發 票所載之工程款？恩納社公司則函復稱：系爭發票雖為其所 開立，然係依工程慣例先開立發票送交業主始得領款，然被 告遲未付款已由其收回作廢，併陳明該公司從未收受任何給 付之工程款等語明確（見本院卷㈡第101 頁）。參以一般工 程實務業主未收到請款發票卻先行支付工程款者，已屬罕見 ，況被告指稱支付工程款之2,000 萬元係於100 年9 月28日 以匯款支付，竟遲至1 年多後始取得其所稱之101 年11月2 日工程款發票，時隔久遠，此與實務上付款後即開立發票之 慣例不合；再者，上開2,000 萬元倘係支付予公司廠商之工 程款，卻匯入程宏道個人帳戶，亦與常理有悖。是證人陳羽 晴所言除與證人程宏道所述不符外，亦與上開事證不合，顯 不足採信。是被告並未給付恩納社公司2,000 萬元工程款之 事實，堪以認定。 (2)被告主張應扣除先行或代發包之工程款計5,109 萬7,282 元 部分： ①傑明公司契約約定之第一期、第二期設計費320 萬元、1, 600 萬元： 被告辯稱此乃系爭工程廠區設計費，係被告於兩造簽訂系 爭契約後代原告發包之項目費用應予扣除云云（見本院卷 ㈠第295 頁）。然此部分設計費用原告並未列入工程結算 請求範圍之內（即估驗明細表所列之設計項目原告並未列 入為本件請求結算之工程價值），是被告自不得主張扣除 此部分費用。 ②傑明公司契約約定之第一、二、三期監造費91萬4,750 元 、46萬8,500 元、46萬8,500 元： 被告辯稱此乃系爭工程監造費用，係被告於兩造簽訂系爭 契約後代原告發包之項目費用，並由被告墊付費用應予扣 除云云（見本院卷㈠第279 至294 頁）。然此監造費用原 告並未列入工程結算請求範圍之內，是被告自不得主張扣 除此部分工程款；況依據系爭契約第10條規定：監造作業 係甲方（被告）於契約履行期間，視案件性質及實際需要 指派工程司駐場，代表甲方監督乙方（原告）履行契約各 項應辦事項，顯係基於被告之代表監督原告，其委任監督 報酬自應由委任方即被告支出，與原告承包施作系爭工程 工項無關，是被告主張應扣除此部分費用，洵無可採。 ③新環公司契約委託設計及監造費567萬6,000 元： 被告辯稱此乃系爭工程之設計及監造費用，係被告於兩造 簽訂系爭契約後代原告發包之項目費用，並由被告墊付費 用應予扣除云云。然此部分設計及監造費用原告並未列入 工程結算請求範圍之內；再者，被告委託之監造乃代表被 告監督原告履行契約各項應辦事項，其委任監督報酬自應 由委任方即被告支出，應與原告施作系爭工程工項無關， 已如上述。是被告主張應扣除此部分費用，亦無可採。 ④富邦產物保險股份有限公司廠區保險費86萬4,971 元： 被告辯稱此乃系爭工程之保險費，係被告於兩造簽訂系爭 契約後代原告發包之項目，該項目為公共工程施工單位即 原告必須負擔之費用應予扣除云云。然此部分保險費用原 告並未列入本件工程結算請求範圍之內，是被告主張扣除 此部分保險費，亦無所據。 ⑤威士盟公司契約品質安全費用644 萬2,650 元： 被告辯稱此乃系爭工程之品安費用，係被告於兩造簽訂系 爭契約前之99年11月由被告先行發包之項目，該項目為被 告與業主合約約定之必要項目，原告向被告承攬此項工程 ，即應負擔此一必要費用，自應予扣除云云。然此部分工 作應非原告契約承包之工項；況依據被告與威士盟公司間 簽訂之「促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統興 建運轉移BOT 計畫」之品質及安全管理監督機構服務契約 所載，係由被告委託威士盟公司擔任系爭工程計畫品質及 安全管理監督，被告已自陳此部分係其為符合業主要求而 與之訂立契約（見本院卷㈡第143 頁），即難認被告係代 原告施作工項所發包之工程契約。被告此部分支出與原告 承包施作系爭工程無關，是被告主張應扣除此部分費用， 並無依據。 ⑥昌禾國際工程顧問股份有限公司- 污水廠建築景觀設計費 2 77萬8,343 元： 被告辯稱此乃系爭工程之廠區管理中心設計費，由被告於 兩造簽訂系爭契約後之100 年8 月1 日代原告為發包之項 目（見本院卷㈠第266 至268 頁），屬系爭契約施作項目 之一，其設計費用應由原告負擔云云。然此部分係屬設計 費之一部，而設計費用原告並未列入本件工程結算請求範 圍之內，是被告自不得主張扣除此部分工程款；況被告係 於與恩納社公司100 年1 月10日簽訂契約後（原告受讓契 約權利義務）所發包施作，亦不符系爭契約第23條「於雙 方簽訂契約之日前被告代為發包」之規定，是被告主張應 扣除此部分費用，尚欠依據。 ⑦厚生公司- 廠區高程及導線控制點補充測量費18萬9,000 元： 被告辯稱此乃系爭工程之廠區高程及導線控制點補充測量 費用，由被告於兩造簽訂系爭契約前之99年10月1 日由原 告先行發包之項目費用（見本院卷㈠第257 至264 頁）， ，因工程設計單位必先經由將廠區高程及導線控制點補充 測量程序始得取得廠區之相關數據以便進行設計作業，此 一費用為系爭工程之設計、施工所需之必要費用應由原告 負擔云云。此項目原告雖不否認為其必要施作之項目費用 ，然因被告僅提出17萬100 元之單據，進而否認被告有超 過17萬100 元之支出。被告固提出其與厚生公司簽訂之協 力廠商工程契約及發票為據，然上開契約約定之總價為18 萬9,000 元，惟被告實際僅支出17萬100 元，有支票2 紙 為證（見本院卷㈠第265 頁正、背面），則超過17萬100 元之主張並無理由；抑且，原告已於得請求之金額中扣除 17萬100 元未予請求，被告自不得再主張應扣除此部分之 金額。 ⑧頂福公司契約-地質探勘費33萬3,480元： 被告辯稱此乃系爭工程之廠區地質探勘費，係被告於兩造 簽訂系爭契約前之99年12月15日由被告先行發包之項目費 用（見本院卷㈠第232 至237 頁），乃施工單位進場施工 之前置工程，為原告所應支出之必要費用，被告因工期壓 力為施工單位先行發包並負擔費用，自應由原告請求金額 中扣減云云。此項目原告雖不否認為其必要施作之項目費 用，然以被告僅提出30萬132 元之單據，進而否認被告有 超過30萬132 元之支出（見本院卷㈠第238 頁）。被告固 提出其與頂福公司簽訂之協力廠商工程合約及支票為據， 然上開契約之估價為33萬3,480 元，而被告實際支出僅30 萬132 元（見本院卷㈠第265 頁正、背面），則超過30萬 132 元之主張並無所據；抑且，原告已於得請求之金額中 扣除30萬132 元未予請求，是被告自不得再主張應扣除此 部分之金額。 ⑨北一美術工作室- 廠區模型費9 萬4,500 元、27萬元： 被告辯稱此乃系爭工程之廠區模型費，係被告於兩造簽訂 系爭契約後之100 年3 月30日、100 年10月13日由被告代 為發包之項目（見本院卷㈠第484 至486 頁），該項目乃 業主要求，為假設工程之一部分，係契約施工項目之一， 此一費用應由原告負擔；又自上開合約之估價單所示買方 之聯絡人為陸立德，而該員即恩納社公司之員工，足見該 筆費用應由原告負擔云云。惟查，上開發包契約成立於與 恩納社公司100 年1 月10日簽訂契約後（原告受讓契約權 利義務），自不符系爭契約第23條「雙方簽訂契約之日前 被告代為發包」始得扣減之規定；且上開項目非原告承攬 工項施工範圍，被告又未舉證證明原告有同意其代為發包 ，是被告主張應扣除此部分費用，即非可採。 ⑩豪翰設計工程有限公司（下稱豪翰公司）設計3D動畫費30 萬元： 被告辯稱此乃系爭工程之假設工程廠區3D動畫費，係被告 於兩造簽訂系爭契約後代原告發包之項目（見本院卷㈠第 458 至460 頁；卷㈡第22頁），該契約雖為兩造簽約後之 100 年3 月30日由被告代為發包之項目，該項目乃業主要 求，為假設工程之一部分，係契約施工項目之一，此費用 應由原告負擔；又上開合約雖係以被告名義代為發包，惟 實質上係由恩納社公司與豪翰公司進行接洽，此觀契約買 方之聯絡人為恩納社公司員工盧正文即明，益見該筆費用 應由原告負擔云云。惟查，上開發包契約成立於與恩納社 公司100 年1 月10日簽訂契約後（原告受讓契約權利義務 ），自不符系爭契約第23條「雙方簽訂契約之日前被告代 為發包」始得扣減之規定；且被告未舉證屬原告系爭承攬 工項範圍及原告有同意其代為發包，是被告主張應扣除此 部分費用，亦非有據。 ⑪全欣公司假設工程300 萬元、基地填高工程692 萬9,940 元： 被告辯稱此乃系爭工程之假設工程、基地填高工程費，係 被告於兩造簽訂系爭契約前之100 年1 月13日由被告先行 發包之項目費用，乃系爭契約施工項目，並提出協議書為 證（見本院卷㈠第272 至278 頁；卷㈡第21頁），既由被 告先行發包並代墊費用，且為原告本件請求項目之一，自 應由原告請求金額中扣減云云。此項目屬承攬工項為原告 所不爭執（見本院卷㈡第17頁），然此費用原告已於得請 求之金額中扣除300 萬元、692 萬9,940 未予請求，被告 自不得再主張應扣除此部分之金額。 ⑫水電費156萬8,100元： 被告辯稱此乃系爭工程之廠區水電費，係兩造簽訂系爭契 約後由被告代原告給付之項目費用，原告為施工單位自應 負擔施工期間廠區內所產生之臨時水電費，並提出繳費單 據、存摺扣款明細為證（見本院卷㈠第461 至471 、483 頁背面、487 至493 頁）；被告既已墊付，自得於原告請 求之工程款中主張扣除，或依不當得利法律關係請求原告 返還，並請求與本件工程款債權主張抵銷。原告雖否認此 部分費用為其工項範圍，然其自承伊確實有使用工區電力 ，抽水馬達、板模均需要用電等語（見本院卷㈡第105 頁 ）；且被告亦自陳其工務所設於工區，並使用工區之水電 等語（見本院卷㈡第174 頁），是兩造均有使用工區水電 ，因無法區分各自使用若干，故認應由兩造平均分擔較為 公平合理；又被告另提出由恩納社公司出具同意負擔100 年10月、11月電費14萬5,817 元、12萬7,845 元之同意書 （見本院卷㈠第300 頁正、背面），原告既繼受恩納社公 司系爭工程之權利義務自應承擔此部分費用。依此計算原 告應負擔之水電費為92萬881 元【計算式：（0000000 － 000000－000000）÷2 ＝647219，647219＋145817＋1278 45＝920881】。是被告此部分抗辯於92萬881 元範圍內為 可此採。 ⑬佳美環境科技股份有限公司（下稱佳美公司）環境監測費 155 萬1,048 元： 被告辯稱此乃系爭工程之廠區環境監測費，係被告於兩造 簽訂系爭契約前之99年11月8 日代原告先行發包之項目費 用（見本院卷㈠第239 至247 、501 頁），此係一般重大 工程皆必須進行環境監測，避免廠區產生過大噪音、粉塵 等環境污染，屬原告施工單位所應支出之必要費用，自應 由原告請求金額中扣減云云。查，依上開被告與佳美公司 簽訂之環境品質監測工程契約，係就系爭工程廠區環境品 質進行監測，監測項目包含：施工前就空氣品質、噪音振 動；施工階段另就新漢溪河川水質、工區放流水質、地下 水質及施工環境保護執行等為承攬範圍，與系爭契約原告 乃承作污水處理廠興建工程並無關連，應非屬原告承攬工 項施工範圍。是被告主張應扣除此部分費用，應非有據。 ⑭驢子行銷企業廣告社（下稱驢子廣告社）帆布輸出、廣告 設計費4 萬7,500 元： 被告辯稱此乃系爭工程之假設工程之廣告相關費用，係被 告於兩造簽訂系爭契約後代原告為發包之項目及費用，為 假設工程之一部分，且為系爭契約施工項目之一，並由恩 納社公司直接與驢子廣告社訂購接洽，此觀報價單買方之 聯絡人為恩納社公司員工陸立德即明（見本院卷㈠第299 頁正、背面；卷㈡第23頁），此費用自應由原告負擔云云 。惟查，上開契約成立於100 年10月11日，乃於被告與恩 納社公司100 年1 月10日簽訂契約後（原告受讓契約權利 義務），自不符系爭契約第23條「雙方簽訂契約之日前被 告代為發包」始得扣減之規定；且被告未舉證屬原告系爭 承攬工項範圍及原告有同意其代為發包，是被告主張應扣 除此部分費用，亦非有理。 綜上，被告主張以其代墊水電費於92萬881 元範圍內，有不 當得利返還請求權，據此主張與系爭工程款抵銷，為有理由 ，逾此部分之抗辯，均非有據。 (3)未實際施作之項目費用計185 萬3,543 元部分： 被告辯稱：系爭工程經品管及安全管理機構及履約管理機構 核定之施工進度項目中，有機械設備管線工程（機械式攔污 柵、初步沈澱池、生物反應池、紫外線消毒池）原告均未施 作，應扣減工程款185 萬3,543 元云云。惟本件原告乃依據 系爭契約第20條第13項規定，依終止契約後以實作項目請求 計算結算工程款，並未將上開工項列入請求範圍，是被告抗 辯應扣除上開工程款，並非有據。 (4)施工期間違約致被告遭業主處以違約金及逾期利息1,862 萬 元部分： ①證人即新環公司負責現場監造工程師林志學證稱：本件工程 之前是由美商傑明公司設計監造，在101 年4 月後才用新環 公司設計圖說，故承包商是先用傑明公司之後才改用新環公 司的設計圖；新環公司在101 年4 月1 日開始承接時，設計 部分來不及完成，導致施工廠商沒有圖說可以依據施工；且 在新環公司101 年4 月1 日承接之前，美商傑明公司因與被 告公司有合約糾紛導致進度就已經有落後，原告施工時伊都 有在現場看，原告有無施工及施工進度伊都很了解，承包商 確有依設計單位所提供的圖說按圖施作等語（見本院卷㈠第 334 頁背面至336 頁背面）。 ②又證人即被告董事林江涯亦證稱：這個案子被告對縣政府是 負統包工程（含設計），縣政府要求設計公司必需要有證照 ，但是恩納社公司並無此證照，因被告公司有工期的壓力， 所以必需先將設計部分發包給傑明公司。當初發包給恩納社 公司時並不知道他不能做設計的工作就先簽約，後來有跟縣 政府澄清，之後恩納社公司100 年7 月6 日有同意將設計部 分給傑明公司做；系爭契約第23條之真意是基於不論恩納社 或是原告公司均不能從事設計，且縣政府要求設計必需由被 告公司直接發包予第三人，由原告公司的總工程款中扣除（ 見本院卷㈠第650 頁正、背面）；又系爭工程設計部分，依 規定應發包給設計公司，原告公司並無設計資格，所以將來 設計費扣除金額，應以被告實際發包給設計公司的金額為準 ；之前被告公司與恩納社訂約時明知恩納社公司無設計資格 ，確將設計發給恩納社公司統包，之後被縣政府糾正，所以 被告才將設計部分獨立出來發包給傑明公司，嗣被告公司與 傑明公司解約後，被告公司直接找新環公司來承接，原告公 司是之後才概括承受恩納社公司合約，原告公司承受之時， 被告並無要與原告公司負責設計部分等語（見本院卷㈠第 652 頁）；又稱：被告與恩納社公司之合約精神雖是統包， 但當初被告公司發包於恩納社時，明知恩納社無設計資格， 為何還要發包給恩納社伊並不清楚，因為縣府與被告BOT 合 約中規定設計公司必需取得設計證照資格，所以伊才知道等 語（見本院卷㈠第651 頁背面至652 頁）。 ③被告主張工程遲誤之原因在於設計工項之遲延，而遭業主扣 罰，而此設計之遲延，應歸屬原告承擔之責任云云。然依上 開證人所述，設計部分係由被告自行先發包與傑明公司，嗣 傑明公司無法完成設計遭被告解約，被告另與新環公司簽訂 設計及監造契約，其選擇承包設計簽約之對象，均非由原告 所選擇，傑明及新環公司渠等縱有設計遲延影響工期，其責 任尚不得歸咎於原告；兩造間系爭契約雖是統包，然契約第 23條約定精神，應僅係約定代發包之金額應由契約總價中扣 除，而非約定由原告承擔被告與第三人間所有締結契約之責 任，或就渠等設計瑕疵（遲延）負其責任之規定。況被告並 未舉證其遭業主罰款、遲誤工期係可歸責於原告所致之遲延 ，自難令原告應就遲延進度負責。是被告抗辯遭業主處以違 約金及逾期利息1,862 萬元部分，應由原告負責償還並應由 工程款中扣除，此部分舉證尚有不足，難認可採。 ⒋綜上，原告得請求被告給付之工程結算金額即工程估驗明細 表所列「土木工程」價值為5,675 萬6,283 元、「整地道路 排水工程」價值為202 萬2,776 元、「機電土木整合」費用 427 萬1,250 元、「品質管理費」為126 萬1,109 元、「勞 工安全衛生費」為126 萬1,109 元，合計6,557 萬2,527 元 ；並扣除原告自認同意扣除被告前已支付全欣公司工程款30 0 萬元、692 萬9,940 元，及承認被告委請厚生公司進行廠 區控制點及地形測量費17萬100 元、委託頂福公司工地質探 勘費30萬132 元，合計1,040 萬172 元後，總計為5,517 萬 2,355 元。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者 ，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者， 亦同，民法第179 條定有明文。本件被告為原告代墊系爭工 程水電費支出92萬881 元，則原告就其對臺灣電力股份有限 公司、自來水股份有限公司債務消滅，即為無法律上之原因 受有利益，是被告抗辯就此水電費於92萬881 元範圍內主張 抵銷工程款，洵屬有據。經抵銷後原告得請求被告給付之工 程結算金額，計為5,425 萬1,474 元（5,517 萬2,355 元－ 92萬881 元＝5,425 萬1,474 元）。原告本件僅一部請求 4,513 萬3,320 元，即屬有據，應予准許。又按給付無確定 期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給 付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴 狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者， 與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分 別定有明文。原告依據系爭契約第20條第12、13項請求終止 契約後給付結算工程款，原告係於104 年6 月18日對被告終 止契約，所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限 或約定利率，然其既經收受原告終止契約請求結算通知之送 達，有掛號郵件回執附卷可稽（見本院卷㈡第96頁），依前 開說明，自應從收受信函送達（104 年6 月22日）翌日起即 104 年6 月23日，按週年利率百分之5 計算之利息，對原告 負遲延責任。原告逾此部分（即自101 年10月1 日起至104 年6 月22日間利息）之請求，並無所據，應予駁回。 ㈡原告備位主張依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定，請求被 告給付工程進度5.9353% 計算之工程款4,513 萬3,320 元， 有無理由？ 當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件 ，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審 判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告 所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸 再就原告依契約第5 條第1 項第2 款規定所提之備位之訴為 裁判，附此敘明。 ㈢原告主張基於債權讓與法律關係，請求被告清償借款4,011 萬8,594 元，有無理由？ ⒈證人中林公司與被告間之股東往來借款債權4,011 萬8,594 元是否存在？ (1)證人即製作查核報告書之東信聯合會計師事務會計師程國東 證稱：根據被告之會計記錄確有記載中林公司對被告有4,01 1 萬8,594 元之股東往來金額，伊在查核被告帳時應該是看 到資金往來記錄，上開查核報告書第10頁（八）中，其他流 動負債項目說明1.「帳列股東往來係本公司向股東無息借入 營運資金之金額」與第13頁四、關係人交易欄1.關係人無息 借款⑴本公司向法人股東中林環境工程（股）公司無息借款 記載之意思相同（見本院補字卷第58、60頁）；此（記載股 東往來無息借款）係為被告公司的主張及所提供的資料，伊 所接洽被告公司人員是被告會計吳陳美秀，上開資料都是被 告所提供的；查核報告的資料來源亦是被告提供；伊進行查 核之流程：係由被告提供帳冊憑證，並且出具財務報表由會 計師事務所查核，如果均符合會計原理原則，會計師就出具 無保留意見，如有違反會計原理原則或其他情況就出具保留 意見或修正式無保留意見報告；財務報表的編制係管理階層 的責任，會計師的責任是根據查核結果對財務報表表示意見 ；查核報告書中所附的之資產負債表、損益表、現金流量表 、客戶聲明書上之用印均是由被告自行用印，查核內容都是 由被告提供的，會計師查核報告書第13頁，關於關係人無息 借款及本公司向關係人無息借款金額的記載，也是被告自行 記載的等語（見本院卷㈠第333 至334 頁）。 (2)證人即中林公司負責人兼被告董事林江涯證稱：中林公司與 被告有股東往來借款關係，中林公司有幫被告代墊款包括履 約保證金2,050 萬元，是在京城銀行開立定存單作為被告系 爭工程與桃園縣政府BOT 案履約保證金及100 年7 月28日有 代墊傑明公司的設計費1,195 萬8,598 元，另有其他代付款 ，金額共計為4,011 萬8,594 元；其中有代付被告員工薪資 、代被告支付臺灣威士盟公司品安費用、另於100 年8 月8 日匯入100 萬元給被告，及代被告支付昌禾公司設計費、永 安會計事務所會計師費用、羅東污水觀摩（敦親睦鄰）費用 （本應由被告支出而由中林公司代墊）及系爭工地里長秋節 送禮茶葉費用等；中林公司股東往來期間是從99年4 月15日 到100 年12月30日止，並有明細表為證，且被告已承認上開 明細表為股東往來借款之證明；會計師查核報告書中財務報 表所列的股東往來借款金額就是伊庭呈之借款明細表之金額 ；中林公司將上開債權讓與原告，債權讓與書也是真正等語 綦詳。抑且，被告對證人林江涯提出借款債權4,000 多萬元 明細及所附證物單據部分（含匯款單、匯款回條聯、存款憑 條、支票，見本院卷㈠第655 至670 頁）均不爭執（見本院 卷㈡第32頁），並有被告回覆中林公司所委託勤業眾信聯合 會計師事務所進行查核財務報表查詢時，予以蓋章確認應付 帳款為4,011 萬8,594 元由被告公司帳列股東往來等情甚明 （見本院卷㈠第654 頁）；參以被告會計師於101 年5 月31 日出具之查核報告書亦為相同之記載，是原告主張被告積欠 中林公司借款債務4,011 萬8,594 元應屬可信。 ⒉原告得否依債權讓與契約請求被告返還借款債權？如是，其 數額為何？ (1)稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條 第1 項、第478 條定有明文。 (2)被告確實積欠中林公司借款4,011 萬8,594 元乙情，業經本 院認定如前；又上開借款為未定期限之借貸，中林公司於10 1 年8 月22日以土城工業區郵局000203號存證信函催告被告 應於101 年9 月30日前就上開借款召開股東會辦理轉增資， 逾期則表示自101 年1 月1 日起應依年利率5%給付遲延利息 ，被告就此存證信函收受並未爭執，堪認中林公司已定1 個 月以上相當期限，催告被告返還借款。是以被告前揭欠款4, 011 萬8,594 元且已屆清償期而未清償之事實亦堪認定，中 林公司復於101 年11月27日將上開債權讓與原告，有債權讓 與契約書在卷可憑（見補字卷第52頁），中林公司上開債權 既已讓與原告，原告自得請求被告負清償之責。是原告依消 費借貸及讓與等法律關係，請求被告應給付原告4,011 萬8, 594 元，及自101 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，洵屬有據，應予准許。 伍、從而，原告本於上開原因事實，分別依契約、消費借貸關係 ，請求判決如主文所示內容之給付，為有理由，應予准許。 至其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明 願供擔保，請求宣告假執行及免予假執行，與民事訴訟法第 390 條第2 項、第392 條第2 項之規定並無不合，分別酌定 相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附 此敘明。 柒、據上論斷，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 2 月 5 日 民事第二庭 法 官 林文慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 15 日 書記官 李佳穎