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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第28號 原　　　告　弘聖國際工程有限公司 法定代理人　郭志豪 訴訟代理人　林亦書律師 　　　　　　林丕鎮 被　　　告　邱美梅 訴訟代理人　劉立鳳律師 複 代 理人　劉樹志律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年8 月14日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應於原告將附表三編號１～４、７～８、、、所示之 瑕疵修補完成之同時，給付原告新臺幣壹拾貳萬叁仟伍佰肆拾伍 元，暨自民國一百零二年四月二十四日起至一百零二年五月二十 三日止，及自修補上開瑕疵完成後之翌日起至清償日止，均按週 年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（減縮後）由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬叁仟 伍佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴聲明本係請求 被告應給付其新臺幣（下同）1,940,745 元；嗣於本院民國 102 年7 月26日言詞辯論期日，當庭以言詞變更上開請求金 額為1,903,745 元（見本院卷一第135 頁），復於同年9 月 10日具狀再變更上開請求金額為1,804,098 元（見本院卷一 第146 頁）。又於104年8月14日辯論期日將上開金額變更為 1,465,798 元（見本院卷三第151 頁），核原告上開所為變 更，僅屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，要無不 符，應予准許。 二、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事 人亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、 第176 條分別定有明文。經查：原告之法定代理人於訴訟繫 屬中業由林丕鎮變更為郭志豪，有公司登記資料在卷可參（ 見本院卷三第102 頁），並經其變更後之法定代理人於 104 年4 月24日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷三第99頁） ，核於上開法律之規定並無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告於100 年7 月11日以總價8,055,947 元承攬以被告為起 造人，坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地上，工程 範圍為3 樓半及圍牆大門新建房屋（下稱系爭房屋）主要結 構之興建工程（下稱系爭工程），並簽訂工程契約書（下稱 系爭契約）；嗣被告於系爭工程施作中，復陸續追加如附表 一所示之土木、門窗、污水、水電等項工程（下稱系爭追加 工程）。而兩造復約定系爭工程款依工程進度分15期付款， 今原告早於101 年8 月間完成系爭工程第11期款工程進度即 雜項工程之施作，至此階段已屬全部完工，詎被告自系爭工 程第8 期款工程進度施作完成起即拖延給付系爭工程第8 、 9 、10、11期款計125 萬元、系爭追加工程款237,236 元及 依系爭契約第3 條約定之營業稅316,862 元【計算式：（系 爭工程第1 至7 期款4,850,000 ＋系爭工程第8 至11期款1, 250,000 ＋系爭追加工程款237,236 ）×5 ％＝316,862 ， 元以下四捨五入】，共計1,804,098 元，扣除台灣省結構工 程技師公會鑑定結果所列之瑕疵修補費用338,300 元之後為 1,465,798 元，為此，爰依系爭契約及承攬之法律關係提起 本件訴訟等語。 ㈡並聲明：⒈被告應給付原告1,465,798 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程第8 期泥作室內牆水粉刷及磁磚工程、第9 期泥作 工程及衛浴與電氣設備安裝工程、第10期圍牆及大門工程、 第11期雜項工程，原告均尚未完工，自不得請求工程款。 ㈡原告主張兩造曾約定附表一之系爭追加工程，然兩造僅就附 表一編號1 、4 ～6 、8 所示項目約定為追加工程（上開兩 造不爭執之追加工程，其約定追加工程款合計為132,486 元 ，計算式：14,490＋16,800＋6,000 ＋31,000＋64,196＝13 2,486 ），另兩造就附表二所示項目約定為追減工程（計算 式：89,700＋2,500 ＋7,500 ＝99,700），除附表一編號 1 、5 、6 所示項目之追加工程，被告不爭執其已完工外（該 三項追加工程，兩造約定追加工程款合計為51,490元）。其 餘就附表一編號2 ～4 、7 、8 所示項目之追加工程已經完 工之待證事實，原告亦迄未為任何舉證。 ㈢又自系爭契約內容以觀，其上未有營業稅外加之字樣，且其 後所附之工程報價單第1 頁「稅金5 ％（隨開出發票附訖） 」乙欄之總價係記載「0.00」等情，可知兩造確已協議被告 毋庸額外給付5 ％之營業稅，況依加值型及非加值型營業稅 法第2 條、第3 條第2 項規定，原告始為營業稅之納稅義務 人，惟原告卻持訴外人三石營造有限公司（下稱三石公司） 之發票向被告請款，則原告是否應依法繳納營業稅，即屬有 疑。況原告請求給付第8 至11期工程款及追加工程款為無理 由，既如前述，其請求外加營業稅亦失所附麗。 ㈣再者，被告原均依系爭契約約定按期給付系爭工程各期款項 ，惟於100 年12月間卻發現系爭工程存有如水泥使用磅數短 少、3 樓灌漿加水過多致水泥及砂流失，且未使用震動機致 水泥空洞等瑕疵，遂向原告反應後，並由原告於同年月20日 簽立切結書（下稱系爭切結書）承認上開缺失，且保證未改 善前不得復工；另被告復於101 年6 、7 月間發現原告施作 之抿石子品質不良，遂於支付原告系爭工程第7 、8 期部分 款項後，與原告再行協議原告須將上開抿石子品質及第六期 門窗問題解決後，始能向被告請領系爭工程後續款項，有原 告簽立之字據（下稱系爭字據）為憑，是原告應證明其業已 改善系爭切結書及字據所載之瑕疵後，始得向被告請領系爭 工程後續款項甚明，然原告迄仍未予改善，則系爭工程款清 償期自尚未屆至。 ㈤縱鈞院若認原告之工程缺失並非工程未完成而僅屬瑕疵時， 被告即主張扣款、抵銷共198,740 元（包含附表二追減明細 表之99,700元；一樓地坪磁磚代墊工資32,640元；依鑑定報 告書現況研判紀錄表3-3 所指：頂樓窗戶與地板間距不足之 修復費用30,000元；依鑑定報告書現況研判紀錄表3-5 所指 ：前院人行道寬度不足，應依實做數量檢討之價差4,680 元 ；依鑑定報告書現況研判紀錄表3-11所指：一樓及三樓冷氣 排水管溢流之修復費用6,000 元；被告代墊之電表費用13,2 00元－詳工程報價單第8 頁備註8 及被證五；被告代墊之臨 時電費12,520元－詳工程合約書第八條第一項及被證六；故 99,700＋32,640＋30,000＋4,680 ＋6,000 ＋13,200＋12,5 20＝198,740 元）及原告應就工程瑕疵為修補之同時履行抗 辯等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均 駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告於100 年7 月11日以總價8,055,947 元承攬以被告為起 造人，坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地上，工程 範圍為3 樓半及圍牆大門新建房屋主要結構之興建工程，兩 造並簽訂原證一之工程契約書（見本院卷一第10-17 頁）。 ㈡兩造曾就附表一編號1 、4 ～6 、8 所示項目約定為追加工 程（上開兩造不爭執之追加工程，其約定追加工程款合計為 132,486 元，14,490＋16,800＋6,000 ＋31,000＋64,196＝ 132,486 ），另就附表二所示項目約定為追減工程（約定追 減工程款合計99,700元（89,700＋2,500 ＋7,500 ＝99,700 ），就上開附表一編號1 、5 、6 所示項目之追加工程，被 告不爭執其已完工（該三項追加工程，兩造約定追加工程款 合計為51,490元）（見本院卷一第60、138 、139 頁、卷三 第156 頁）。 ㈢原告對被告有支出工資106,600 元、電錶費用13,200元、臨 時電費12,520元共計132,320 元不爭執（見本院卷一第55-5 6 頁、第115-124 頁、第129 頁）。 ㈣原告於100 年12月20日開立被證二之系爭切結書予被告（見 本院卷一第78頁、第129頁）。 ㈤被告曾開立發票日期101 年7 月25日、票面金額70萬元，受 款人為三石公司、付款人為第一銀行大溪分行之支票1 紙用 以支付本件工程款。原告並於101 年7 月24日開具被證三之 書面，上載：「上開支票支付弘聖國際工程有限公司建屋第 七期及第八期部分工程款，因抿石子施工品質不良，及第六 期款門窗未完成點交，如下期要申請工程款須將上述問題解 決再請款，本期款由該公司負責人林丕鎮先生指定支票抬頭 開立為三石營造有限公司無誤，此致邱美梅」（見本院卷一 第79、165 頁、卷二第111 頁反面）。 ㈥被告已給付工程款485 萬元（見本院卷一第143 頁反面、卷 三第27頁）。 ㈦系爭房屋尚未取得使用執照（見本院卷三第27頁）。 ㈧原告同意自工程款中扣除台灣省結構工程技師公會鑑定結果 所列之瑕疵修補費用338,300 元（見本院卷三第136-137 、 151 頁）。 四、本件之爭點厥為： ㈠兩造間系爭工程款約定之清償期為何時？清償期是否已屆至 ？ ㈡兩造間是否曾有追加工程之約定？約定範圍為何？追加工程 是否已完成？ ㈢原告是否得向被告請求5 ％之營業稅？ ㈣被告之扣款、抵銷抗辯是否有理由？得扣抵之金額為若干？ ㈤被告之同時履行抗辯是否有理由？ 五、兩造間系爭工程款約定之清償期為何時？清償期是否已屆至 ？ ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交 付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文 。次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債 之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務 人亦得隨時為清償，此亦為民法第315 條所明定。當事人就 既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，而 非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生，係對債務 之清償約定不確定期限，而非附以條件（最高法院89年度台 上字第2747號裁判意旨參照，另可參見陳洸岳〈條件與期限 －評最高法院89年度台上字第2747號判決〉，民國90年9 月 月旦法學雜誌第76期189-195 頁）。 ㈡依兩造所簽系爭契約第4 條約定付款方式為：「本工程無預 付款，依工程進度分期付款，金額以新臺幣計價…其辦法依 下列之規定：… 第6 期款：門窗工程完成付款50萬元整。 第7 期款：泥作外牆飾磚、鷹架拆除等工程完成付款70萬元 整。 第8 期款：泥作室內牆水粉刷、磁磚工程完成付款50萬元整 。 第9 期款：泥作工程及衛浴、電器設備安裝完成付款30萬元 整。 第10期款：圍牆及大門完成付款30萬元整。 第11期款：雜項工程完成，付款15萬元。」（見本院卷一第 11頁）。 又如上開兩造不爭執事項㈤，原告於收受被告該工程款支票 70萬元時，曾簽立系爭字據承諾：「上開支票支付弘聖國際 工程有限公司建屋第七期及第八期部分工程款，因抿石子施 工品質不良，及第六期款門窗未完成點交，如下期要申請工 程款須將上述問題解決『再』請款，本期款由該公司負責人 林丕鎮先生指定支票抬頭開立為三石營造有限公司無誤，此 致邱美梅」。由上開約定，可知係為督促原告將抿石子及第 六期之門窗之問題先行解決，而就後續之工程款履行期為特 別約定，故被證三系爭字據中之「下期」要申請工程款，應 係指第8 期以後之後續各期在解決上開問題前均尚不得請領 ，而非單指第9 期之工程款。否則倘若原告仍可繼續置上開 抿石子及門窗問題於不顧，逕自先行完成第10、11期之工程 後，又向被告請領該部分工程款，顯非被證三系爭字據約定 之本旨。本件原告請求者固為工程進度款而非驗收款，並非 以系爭工程全部經驗收完畢為必要，惟由系爭契約及被證三 系爭字據之約定，原告除仍必須「完成」工程之外，尚須解 決抿石子施工不良及第6 期門窗之問題之「後」，被告給付 第8 期以後工程款之履行期始屆至。 ㈢經本院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定結果，就抿石子部 分據覆略以：4 樓（鑑定報告誤載為3 樓，見本院卷三第10 6 頁反面證人即鑑定技師賴尚賢之證詞）露台女兒牆內側仍 有接縫破損、雙色、龜裂滲水、缺角等施工品質不良情形， 建議敲除重做；1 樓車門柱有接縫不齊；其他各處有裂縫、 接縫破損等施工品質不良情形，建議以塗漆補色等方式為局 部修復（見鑑定報告書第7 頁鑑定項目㈡12a 、第9 頁鑑定 項目㈢12、及其附件六之現況研判記錄表2-12a 、3-12、本 院卷三第45頁、第106 頁反面至第107 頁、第135 頁及反面 ）。就門窗工程部分據覆略以：仍短缺D6（3 樘）、D8（ 3 樘）及紗窗（25樘）未安裝（見鑑定報告書第7 頁及附件六 之現況研判記錄表2-12b ），此有台灣省結構工程技師公會 鑑定報告書、鑑定技師賴尚賢於本院104 年5 月12日之證述 、及上開公會回函附卷可稽（見本院卷三第44-50 頁、第10 4 頁反面至第108 頁反面、第135-138 頁），堪認原告確實 尚未將抿石子及第六期門窗之問題解決，依照被證三系爭字 據之約定，被告給付後續工程款之履行期自尚未屆至。 ㈣原告雖於本件訴訟中已自願自請求工程款中扣除台灣省結構 工程技師公會鑑定結果所列之瑕疵修補費用338,300 元，惟 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493 條 定有明文。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承 攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之 修繕能力，對承攬工作較為瞭解，較諸另覓他人修補，更可 能夠以較低廉之成本完成修補。由上開條文規定，可知要行 使瑕疵修補請求權或修補費用償還請求權，其選擇權係屬定 作人，而非承攬人。本件依台灣省結構工程技師公會之鑑定 結果，並無修補所需費用過鉅之情事，承攬人自不得拒絕修 補，亦不得於定作人請求修補時，自行以扣減費用之方式主 張豁免修補瑕疵之義務。況本件兩造已於被證三系爭字據明 確約定後續工程款之履行期，殊不容原告片面以扣減工程款 之方式遽認被證三系爭字據之履行期已屆至，否則不啻原告 得單方架空被證三系爭字據之約定本旨、豁免其應將抿石子 及第六期之門窗問題先行解決之義務。是原告之主張尚難憑 採。 ㈤從而，原告於清償期未屆至前即請求第8 至11期之工程款， 為無理由。 六、兩造間是否曾有追加工程之約定？約定範圍為何？追加工程 是否已完成？ ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可 資參照。當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴 訟法第279條第1項定有明文。 ㈡經查：原告主張兩造間曾有追加工程款之約定且就追加工程 已經完工，被告除自認前開兩造不爭執事實㈡以外，餘皆 否認，揆諸前揭舉證責任之說明，自應由原告就此有利於己 之事實負舉證責任。原告所提之原證二僅係原告單方出具之 報價單（見本院卷一第27-28 頁），不能證明原告已完成附 表一編號⒏水電、電信工程。原證三之大園鄉公所繳款書項 目為「道路管理維護費」、「委託代辦挖掘路面修復費」， 備註則為「橫峰村34鄰興德路『148 』號」（見本院卷一第 29頁），與系爭工程地點為「128 」號附近（見本院卷一第 11頁）尚有差距，難認與系爭工程有何關聯，不足證明兩造 間就附表一編號⒎之污水管連接工程有達成合意及已經完工 ，此外原告並未舉出其他證據以實其說，自僅能認定被告自 認之附表一編號1 、5 、6 所示項目之追加工程已完工，該 三項追加工程，兩造約定追加工程款合計為51,490元，復查 無兩造間就此部分追加工程款之清償期有何特約，原告請求 此部分已完工之追加工程款，為有理由。 七、原告是否得向被告請求5 ％之營業稅？ ㈠按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值 型及非加值型營業稅法規定課徵營業稅；銷售貨物或勞務之 營業人為營業稅之納稅義務人，加值型及非加值型營業稅法 （下稱營業稅法）第1 條、第2 條第1 款分別定有明文，則 據此足見營業稅之納稅義務人固為銷售貨物或勞務之營業人 。然營業稅之性質屬間接稅（Indirect Tax），乃預期可以 轉嫁租稅，即納稅者得透過交易行為，將稅負移轉給最後購 買者或消費者負擔。是營業稅法規定應由何人負擔營業稅， 要係公法上之規定，但基於私法自治原則，當事人得另行約 定。按依一般交易經驗法則，以營業稅轉嫁為常態，不轉嫁 為變態。 ㈡原告既主張兩造已合意系爭工程款及追加工程款金額應加計 營業稅，主張變態事實者應負舉證之責，故被告即應舉證證 明原告曾以明示或默示意思表示同意自行負擔營業稅。被告 雖稱原告提出之工程報價單上稅金一欄均記載0.00，然兩造 間系爭工程契約第3 條工程總價已經明確約定「5 ％營業稅 隨開出發票付訖」（見本院卷一第11頁），顯見兩造間已合 意約定工程價款之計算應加計營業稅，堪認原告主張報價單 上記載0.00實因提出工程估價單之際，尚無任何發票開出， 當無金額可列入，始為上開記載，尚非子虛。蓋若兩造於簽 約時已約定上開5 ％營業稅由原告負擔，則逕刪除或更改契 約第3 條之約定即可，何須另於契約附件之估價單再為不同 之協議？故被告以契約附件估價單上，就稅金5 ％一項之金 額列載為「0.00」一事，主張兩造已另行協議5 ％營業稅由 原告負擔一節，顯非事實。至原告持三石公司之發票向被告 請款是否有違規定、原告是否有依法繳納營業稅等節，核屬 原告是否違反稅法相關規定之公法範疇，與兩造間私法關係 依據系爭工程契約計算系爭工程款及系爭追加工程款已合意 加計營業稅無涉。 ㈢綜上，原告就尚未屆清償期之工程款，自尚不得請求營業稅 。就已屆清償期之工程款、及前開得請求已完工之追加工程 款金額則得加計營業稅，合計得向被告請求之金額為296,56 5 元【計算式：（已給付之工程款4,850,000 ×0.05）＋（ 得請求之追加工程款51,490×1.05）=296,565元，元以下四 捨五入）。】 八、被告之扣款、抵銷抗辯是否有理由？得扣抵之金額為若干？ ㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第 335 條第1 項定有明文。 ㈡茲就被告主張扣款、抵銷之金額項目，分予論列如下： ⒈附表二追減項目99,700元為兩造所不爭執，本自得予以扣除 。 ⒉依鑑定報告書現況研判紀錄表3-3 所指：頂樓窗戶與地板間 距不足之修復費用30,000元；依鑑定報告書現況研判紀錄表 3-5 所指：前院人行道寬度不足，應依實做數量檢討之價差 4,680 元；依鑑定報告書現況研判紀錄表3-11所指：一樓及 三樓冷氣排水管溢流之修復費用6,000 元，此3 項共計40,6 80元本即包含在原告同意予以扣除之338,300 元範圍內（見 本院卷三第151 頁），自得予以扣除。 ⒊一樓地坪磁磚代墊工資32,640元： 原告對被告有支出工資106,600 元不爭執（見本院卷一第55 -56 頁、第115-124 頁、第129 頁），而被告既主張其中32 ,640元係用以支付訴外人曾富照如原告報價單第5 頁第10項 一樓地坪貼磚之費用（見本院卷一第22頁、第55頁），則上 開金額既係包含在原告原報價之51,300元範圍內，本為原告 應支付之成本，而先由被告代墊，被告主張扣抵，自屬有據 。 ⒋電錶費用13,200元： 依系爭工程報價單第8 頁備註8 載有：「每層樓用電獨特電 錶，計安裝4 個電錶，將電梯用電安裝於4 樓。」等語（見 本院卷一第25頁），至其後手寫文字「不含費用」於被告留 存之報價單證物原本上固未加註（見本院卷一第134 頁反面 ），然依上開報價單之記載，原告應僅負責電錶之安裝爾， 至於申請用電之其餘費用並不與焉。被告所提之被證五台灣 電力公司收據上記載為「線補費」，戶名為被告，應係被告 自行依台電公司營業規則第7 章第66、67條及該規則附表二 所繳納之線路補助費，核屬被告與台電公司間之法律關係， 難認與原告有何關聯，被告主張扣抵此部分費用為無理由。 ⒌臨時電費12,520元： 被告固有支出被證六之電費12,520元，然依兩造間系爭工程 契約第8 條第1 項約定：「本工程所需工程材料機具設備、 施工機具、工作場所設備等，除另有規定者外，概由乙方（ 即原告）自備。」僅限於實體機具設備（見本院卷一第12頁 ），至現場之用電則不與焉，故被告主張扣抵此部分費用亦 無理由。 ⒍綜上，被告得扣抵之金額共計173,020 元（計算式：99,700 +30,000+4,680+6,000+32,640＝173,020 ）。經扣抵後原告 得向被告請求之金額為123,545 元（計算式：296,565-173, 020＝123,545）。 九、被告之同時履行抗辯是否有理由？ ㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264 條第1 項定有明文。次按承攬人 完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所 致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得 請求修補或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用，最高 法院94年度台上字第93號裁判要旨可資參照。承攬人完成之 工作若不具備依通常交易觀念或依當事人之決定所應具備之 價值、效用或品質者，即為不完全之給付；其完成之工作倘 不具備約定之品質、有減少或滅失價值、或不適於通常或約 定使用，即為有瑕疵。定作人主張承攬人承攬之工作有瑕疵 與不完全給付之情，若為承攬人所否認，應先由定作人就工 作有瑕疵及不完全給付之事實負舉證責任，此節證明屬實後 ，承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由， 始應負舉證責任。 ㈡經查：系爭工程經本院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定結 果具有如附表三所述之瑕疵，其中就附表三編號５、６係原 告有先為給付之義務，業如前述，另就編號９、、被告 已選擇以瑕疵修補必要費用予以抵銷，就其餘部分原告並未 主張及舉證該瑕疵之發生有何不可歸責於原告之事由，亦同 意自工程款中扣抵。然原告不得自行以扣減工程款之方式豁 免其修補瑕疵之義務，亦業如前述，被告選擇請求原告應就 工程瑕疵為修補而行使同時履行抗辯，洵屬有據。至被告主 張未在附表三鑑定結果所列之瑕疵部分，尚難認為確有瑕疵 存在，自不在被告得行使同時履行抗辯權之範圍內。 ㈢按被告於裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能 證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給 付時，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回 （最高法院29年上字第895 號判例參照）。基上所陳，原告 依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付123,545 元之 部分，固屬可採，惟被告所為同時履行抗辯中，就原告應將 附表三編號１～４、７～８、、、所示之瑕疵修補完 成之部分亦屬可取，則在原告未將上開瑕疵修補完成以前， 被告本得拒絕自己之給付。 十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。次按債務人享有同時履行抗辯權 者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必 須行使以後始能免責，最高法院50年台上字第1550號判例要 旨可資參照。原告起訴狀於102 年4 月23日送達被告，有送 達證書在卷足憑（見本院卷一第43頁），已生催告給付之效 力，揆諸前揭規定，被告應負遲延責任，原告自得請求被告 自起訴狀繕本送達之翌日（102 年4 月24日）起，依法定利 率即週年利率5 ％計付遲延利息。惟被告已於102 年5 月23 日具狀行使同時履行抗辯權（見本院卷一第49-52 頁），自 僅須就尚未行使同時履行抗辯權以前之期間，負遲延責任， 惟若原告已履行對待給付之後，被告仍未清償，則仍有遲延 責任，故原告所另請求法定遲延利息，即應於102 年4 月24 日起至102 年5 月23日止，及自修補上開瑕疵完成後之翌日 起至清償日止之期間，始為合法，其逾此部分利息之請求， 即屬無據。 、綜上所述，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告應 於原告將附表三編號１～４、７～８、、、所示之瑕 疵修補完成之同時，給付原告123,545 元，暨自102 年4 月 24日起至102 年5 月23日止，及自修補上開瑕疵完成後之翌 日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息，為有 理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁 回。 、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。 、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並依同法 第392 條第2 項規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回 之。 、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 9 月 11 日 民事第二庭 法 官 游智棋 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 14 日 書記官 塗蕙如 ┌──────────────────────────────────┐ │附表一：原告所提更正後追加工程明細表（見本院卷一第139頁） │ ├─┬─────────┬─┬───┬────┬─────┬─────┤ │編│ 項 目 │單│數 量│單 價│ 金 額 │ 追加金額 │ │號│ │位│ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │１│4 樓內佛堂磁磚工程│坪│12.6 │ 1,150元│ 14,490元│ 14,490元│ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │２│1 至4 樓電梯門放樣│式│1 │ 6,000元│ 6,000元│ 6,000元│ │ │（磁磚） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │３│2 至4 樓代買地板水│㎡│169 │ 250元│ 42,250元│ 42,250元│ │ │泥、砂（含吊工） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │４│3 樓地板粉光 │㎡│40 │ 420元│ 16,800元│ 16,800元│ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │５│2 至4 樓後門改鵝牌│組│3 │13,000元│ 6,000元│ 6,000元│ │ │氣密窗 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │６│拆4 樓頂老虎窗 │式│1 │31,000元│ 31,000元│ 31,000元│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │７│污水管連接工程（含│式│1 │56,500元│ 56,500元│ 56,500元│ │ │代墊公所費用） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │８│水電、電信工程 │式│1 │64,196元│ 64,196元│ 64,196元│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┴─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │ 總 計 │ │ │ │ │ 237,236元│ └───────────┴─┴───┴────┴─────┴─────┘ ┌──────────────────────────────────┐ │附表二：被告所提追減工程明細表（見本院卷一第60頁） │ ├─┬─────────┬─┬───┬────┬─────┬─────┤ │編│ 項 目 │單│數 量│單 價│ 金 額 │ 追減金額 │ │號│ │位│ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │１│1 至4 樓樓梯地坪貼│㎡│39 │ 2,300元│ 89,700元│ 89,700元│ │ │拋光石英磚 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │２│1 至4 樓浴室大理石│間│5 │ 500元│ 2,500元│ 2,500元│ │ │門檻 │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │３│1 至4 樓衛浴門－改│樘│5 │ 3,500元│ 17,500元│ 7,500元│ │ │換黃檀木門框 │ │ │ │ │ │ ├─┴─────────┼─┼───┼────┼─────┼─────┤ │ 總 計 │ │ │ │ │ 99,700元│ └───────────┴─┴───┴────┴─────┴─────┘ ┌──────────────────────────────────┐ │附表三：經鑑定之瑕疵內容 │ ├──┬──────┬─────────────┬─────┬────┤ │編號│ 項 目 │ 內容說明 │公會認定之│ 備註 │ │ │ │ │必要費用（│ │ │ │ │ │元） │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ １ │紀錄表1-2 │合約第8 期內容 │ 9,000│ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ２ │紀錄表1-3 │合約第9 期內容 │ 6,600│ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ３ │紀錄表1-4 │合約第10期內容 │ 20,000│ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ４ │①紀錄表1-5 │①合約第11期內容 │ 6,000│ │ │ │②104 年7 月│②重植喬木兩株及工資費用 │ 11,000│ │ │ │6 日函（本院│ 地坪收邊 │ 3,000│ │ │ │卷三第135 頁│ │ │ │ │ │反面） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ５ │①紀錄表2-12│4 樓抿石子施工品質不良等 │ 30,540│依被證三│ │ │a │ │ │原告有先│ │ │②104 年7 月│其餘部分塗漆補色修復 │ 7,000│為給付之│ │ │6 日函（本院│其餘部分接縫破損及裂縫局部│ 6,000│義務 │ │ │卷三第135 頁│修復 │ │ │ │ │反面） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ６ │紀錄表2-12b │門窗未完成點交等 │ 55,000│同上 │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ７ │①紀錄表3-1 │現況之外牆飾磚等 │ 47,500 │ │ │ │②104 年3 月│ │ │ │ │ │26日回函（本│ │ │ │ │ │院卷三第44、│ │ │ │ │ │46頁） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ８ │紀錄表3-2 │現況之車道門尺寸等 │ 12,000│ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │ ９ │紀錄表3-3 │現況之頂樓窗戶與地板間距等│ 30,000│被告行使│ │ │ │ │ │抵銷抗辯│ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │  │紀錄表3-4 │現況之三樓淋浴間排水孔位置│ 6,000│ │ │ │ │等 │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │  │紀錄表3-5 │現況之庭院人行步道尺寸等 │ 4,680│被告行使│ │ │ │ │ │抵銷抗辯│ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │  │紀錄表3-10 │三樓地坪出現坑洞等 │ 6,000│ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │  │紀錄表3-11 │排水是否會從一樓預留之冷氣│ 6,000│被告行使│ │ │ │排水管溢出等 │ │抵銷抗辯│ ├──┼──────┼─────────────┼─────┼────┤ │  │104 年7 月 6│門框及磁磚收邊、牆面裂縫修│ 3,000│ │ │ │日函（本院卷│復 │ │ │ │ │三第135 頁反│ │ │ │ │ │面） │ │ │ │ └──┴──────┴─────────────┴─────┴────┘ 附件一：附表三對應之紀錄表 附件二：附表三所指之104年3月26日函 附件三：附表三所指之104年7月6日回函