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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第46號 原　　　告　台灣綠地科技園藝有限公司 法定代理人　李邱彩雲 訴訟代理人　高亘瑩律師 複　代理人　陳逸融律師 被　　　告　順泰營造有限公司 法定代理人　劉文桂 訴訟代理人　張世炎律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年4月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。本件原告於訴狀送達被告後，將訴之聲明請求 金額，由新臺幣（下同）58萬1,429元更易為92萬7,443元， 核屬訴之變更，為擴張應受判決事項之聲明，合於上揭法律 規定，先予敘明。 二、原告主張： ㈠原告承攬被告「達邁科技—苗栗銅鑼廠新建工程」之景觀植 栽工程（下稱系爭工程），約定總價為（未稅，下同） 343 萬元，原告並於民國101 年5月1日全部竣工。然系爭工程實 際總價為360萬1,500元，扣除被告已付工程款333萬4,450元 ，及保留款18萬57元外，尚欠工程款8萬6,975元未付；又系 爭工程另有追加工項，合計27萬5,518 元；且原告另行僱工 支出1 萬5,619元，合計被告仍積欠工程款37萬8,113元。復 系爭工程約定有保留款，因本件被告違反契約義務而違約， 原告已卸除契約責任，被告當應返還工程保留款16萬805 元 與原告。另原告因被告債務不履行，致商譽受到嚴重打擊， 達邁科技亦不願與原告繼續合作養護，喪失養護之期待利益 16萬8,450元，併請求非財產上之損害30萬元。 ㈡況系爭工程已於101年5月間經完工驗收，保固期間自101年6 月1日至102年5月31日，原告並於101年6月至8月間履行保固 責任，嗣因被告遲未給付工程尾款，遂行使同時履行抗辯權 ：俟被告於101年9月20日請求原告修補，並訂期限為同年月 25日，縱原告應負瑕疵修補責任，但在此之前未受何催告請 求，故被告不得以101年9月25日之前所生修補費用主張抵銷 。且系爭工程乃因被告未盡協力義務所致，噴灌水源系統不 足致綠化植栽維持不易，自不可歸責原告；又其更換之費用 與原契約有極大落差，非屬同一品項，亦不得據以抵銷。 ㈢為此，爰依系爭工程契約及承攬之法律關係，訴請被告給付 92萬7,443 元，及其法定遲延利息等語。併為聲明：⒈被告 應給付原告92萬7,443 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保以代 釋明，請准宣告假執行。 三、被告則以： ㈠兩造就系爭工程契約總價原為345萬3,850元，經議價後同意 為343萬元，故原告實際施作332萬6,832 元，應依比例計算 為330萬3,859元，併計不爭執之不規則天然石片工項1萬2,3 20元、原告另僱工費用1萬5,619元，合計已完成工程款項為 333萬1,798元。而被告已給付工程款333萬4,450元，另僱工 維護園藝支出7萬3,711元，並因原告施作樹木枯死，更換花 費69萬3,000 元，且因原告僅保固3個月，餘9個月未依約維 護，應沒收工程保留款16萬8,845元，合計427萬6 元，被告 得主張抵銷。且原告嗣後有無與達邁科技訂立養護契約，被 告無權干涉，自不得請求預期利益損失16萬8,450 元；復本 件乃因原告違約所致，被告並無何侵權行為，又原告為法人 組織，當無從請求非財產上之損害30萬元。 ㈡再系爭工程約定之保留款17萬1,500元，需待保固滿1年後之 102年5月31日始得返還；且系爭工程瑕疵均發生在101年8月 31日以前，在此之前被告並無給付遲延情事，原告即無由拒 絕履行瑕疵修補義務。雖原告主張系爭工程於101 年5月1日 完工，然實際上仍有繼續施工情事，直至同年7月5日始經達 邁科技辦理初驗，應自翌日起算保固期間；縱該段為保固期 間，但經發現有草坪未修剪等瑕疵，此係原告未履行保固責 任所生，為債務不履行，要不得據此為同時履行抗辯。則原 告自承系爭工程僅養護3 個月，又該段期間未善盡其責，被 告不得已方另行僱工維護，計支出23萬2,323 元，並更換枯 死樹木73萬4,633元，皆得主張抵銷。 ㈢是被告雖應給付原告剩餘工程款及返還保留款，惟經扣除被 告支付及得主張抵銷之金額，已無餘額，原告自不得再行請 求被告給付等語，資為抗辯。併為聲明：⒈原告之訴及假執 行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告 免為假執行。 四、不爭執事項： ㈠原告承攬被告「達邁科技—苗栗銅鑼廠新建工程」之景觀植 栽工程，約定總工程含稅為360萬1,500 元，而被告已付333 萬4,450元。 ㈡原告就系爭工程編號1 至16、18、21、22、26至29、31、32 等項次（見本院卷第9 頁），其施作之數量及單價均如契約 所載。 ㈢原告就系爭工程於101年6月至8月份進行養護。 ㈣原告就系爭工程編號17杜鵑，約定施作800株，實際施作1,5 00株；編號19斑葉金露花，約定施作750株，實際施作1,050 株；編號20立鶴花，約定施作1,000株，實際施作1,400株； 編號23百慕達草（草毯），約定施作面積為2,517 平方公尺 ，實際施作4,116.89平方公尺；編號30透水磚，約定施作面 積為126平方公尺，實際施作119.55平方公尺。 ㈤兩造另追加不規則天然石片項次，被告應給付原告含稅工程 款1萬2,936元。 ㈥兩造就追加工程僱工費用，原告得向被告請求含稅費用1 萬 5,619元。 五、爭執事項： ㈠兩造就系爭工程編號24百慕達草（草耔），約定施作面積為 2,350 平方公尺，然原告實際施作情形為何？另追加減項次 之工程款應如何計算？ ㈡兩造就系爭工程編號30透水磚，所餘備料6.45平方公尺，原 告有無交付予被告？又原告得否依何種法律關係向被告請求 ？ ㈢原告就系爭工程編號25百慕達草（路旁）及追加開幕草花、 盆栽部分，有無依約提出給付？又被告有無扣款，及其金額 若干？ ㈣原告所述得請求之101年9月至102年5月份養護費用，所失利 益16萬8,450元是否有據？ ㈤原告所述商譽損失30萬元是否有據？ ㈥兩造就系爭工程有無給付遲延，或得主張同時履行抗辯？如 得主張同時履行抗辯，何時發生效力？ ㈦被告就系爭工程主張有瑕疵及抵銷、扣款部分，其金額若干 ？ ㈧被告於系爭工程履約過程中，有無未盡協力義務？其違反之 法律效果為何？ 六、本院之判斷： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求；而請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張 此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其 抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則， 最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號著有判例可 資參照。 ㈡固兩造就系爭工程編號1 至16、18、21、22、26至29、32、 33等項次，其施作之數量及單價俱無爭執；又編號17杜鵑約 定施作800株，實際施作1,500株，編號19斑葉金露花約定施 作750 株，實際施作1,050株，編號20立鶴花約定施作1,000 株，實際施作1,400 株，編號23百慕達草（草毯）約定施作 面積2,517 平方公尺，實際施作4,116.89平方公尺，編號30 透水磚，約定施作面積126 平方公尺，實際施作119.55平方 公尺等情，亦無爭執；然兩造對編號24百慕達草（草耔）實 際施作面積、編號30透水磚所餘備料應如何處理，及就各該 追加減項次之計算方式容有爭執，自應由原告對此事實，負 舉證責任。則勾稽原告提出之請款單，就系爭工程編號24百 慕達草（草耔），約定施作面積2,350 平方公尺，而時任被 告工地主任之溫文雄於101年8月22日簽認實際施作面積為2, 941.22平方公尺（見本院卷第17頁）；惟溫文雄嗣於同年 9 月13日以傳真手稿，更易實際施作面積為2,212.36平方公尺 （見本院卷第151 頁），互核證人溫文雄於本院審理時證稱 ：前開請款單為原告製作，伊僅係簽名表示收受之意，並非 同意其上數量及金額，因草毯、草耔有重複計算，實際草耔 為2,212.36平方公尺，故以手稿記載等語（見本院卷第 202 頁至第204 頁）；由此觀之，編號24百慕達草（草耔）經現 場測量實際施作面積應為2,212.36平方公尺，自應以此計算 原告得請求之工程款金額。另關於編號30透水磚部分，就所 餘備料6.45平方公尺，原告表示已交付被告乙節為被告所否 認，且衡酌一般工程地磚之施作，其訂購以包數為計，有者 得剩餘退回廠商，有者不得退還，復因施作裁切致有些許耗 損，就所餘備料應如何處理，端視當事人間約定而異；因兩 造祇約定透水磚數量為126 平方公尺，未特別記載該面積係 現場施作範圍，抑或訂購數量總和，自應回歸舉證責任分配 法則，由原告對其有利事實負證明義務；則原告空言指稱所 餘備料應計付價款，未據舉證以實其說，當應認僅施作119. 55平方公尺，所餘備料6.45平方公尺要不得計入工程款。是 兩造就系爭工程編號24百慕達草（草耔）、編號30透水磚， 實際施作面積各為2,212.36平方公尺、119.55平方公尺，應 以此計算原告得請求之工程款為多寡。 ㈢再兩造關於系爭工程總價，本計算為345萬3,850元，惟經合 意以343 萬元計付承攬報酬，故有關各項次工程約定與實際 施作不符部分，亦即編號17杜鵑、編號19斑葉金露花、編號 20立鶴花、編號23百慕達草（草毯）、編號24百慕達草（草 耔）、編號30透水磚，原告得請求之工程款應按原約定單價 計算，抑或依此比例折算，非無疑問。惟本於兩造就系爭工 程議價之精神，乃取整數計算，故各該項次單價為何，應同 此總價比例計算，始較合於兩造契約本旨；故扣除有爭議之 編號25百慕達草（路旁）及編號33養護維修管理工資，就編 號1 至32部分，原告得請求之工程款含稅為341萬3,290元（ 依本院卷第86頁被告製作之附表四應付金額計算，( 35,000 ＋20,000＋110,000＋156,000＋243,800＋118,400＋15,000 ＋514,500＋84,000＋159,600＋135,000＋14,930＋2,200＋ 6,500＋124,800＋112,000＋57,000＋60,000＋47,250＋56, 000＋105,000＋27,000＋391,105＋88,654＋100,000＋47,2 50＋84,150＋41,200＋141,750＋101,618＋34,400＋39,250 )3,430,0003,453,8501.05≒3,413,290，元以下四捨 五入，下同）。另兩造對系爭工程編號25百慕達草（路旁） 有無依約施作乙事雖有爭執，但核原告所提工程日報表，其 上確有該項次施作（見本院卷第152頁至第157頁），固證人 即時任被告工地主任楊祐宗於本院審理時陳述：該日報表為 原告製作，伊僅在其上簽名，表示原告有上工之意，至實際 施作數量仍要計算等語（見本院卷第230 頁），被告並提出 現場照片為據（見本院卷第88頁），證明原告確不曾施作； 然兩造對該項次既未進行實際測量，被告就此亦無明顯爭執 ，應認原告實際上確有該項次施作，被告應依約給付原告編 號25百慕達草（路旁）之工程款。復兩造對系爭工程編號33 養護維修管理工資，原告有於101 年6月至8月份進行養護乙 情並不爭執，被告當應按實際養護期間比例，計付工程款與 原告。是原告就系爭工程編號25百慕達草（路旁）本得依約 請求含稅14萬7,000元（140,0001.05＝147,000 ），併就 編號33養護維修管理工資之101年6月至8月份請求含稅5萬6, 150 元，惟兩造對總價約定以比例計算已如前述，故實際上 原告得請求含稅工程款為20萬1,747元（(147,000＋56,150) 3,430,0003,453,850≒201,747 ）；連同其餘項次含稅 工程款341萬3,290元，合計原告得向被告請求系爭工程含稅 工程款為361萬5,037 元（201,747＋3,413,290＝3,615,037 ）。 ㈣復按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之，為民法第505條第1項所明定。又債務人負有依 債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完 全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付 ，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給 付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點 ，應轉由債權人負舉證責任，最高法院77年度台上字第1989 號判決意旨可資參照。查兩造關於追加工程，被告應給付原 告不規則天然石片項次含稅工程款1萬2,936元，及追加工程 僱工費用含稅1萬5,619元等情，均不爭執，祇爭執追加開幕 草花、盆栽部分有無應扣款情事；則被告於受領原告提出之 給付時僅支付部分報酬，亦即就短少、瑕疵部分未予受領， 故原告當應先證明已為完全給付，方屬適法。惟原告對其有 無完全給付乙事，雖提出工程請款單為證（見本院卷第 214 頁），但此僅原告製作之文書，自無以謂其已完成該部分追 加工程，被告當無給付承攬報酬之義務；是原告訴請被告給 付追加開幕草花1 萬4,000元、盆栽4,340元，歉乏依據，不 足以取。故原告就追加工程部分，得請求含稅工程款2萬8,5 55元（12,936＋15,619＝28,555）；連同系爭工程本約含稅 工程款361萬5,037元，共得請求承攬報酬（含稅）364萬3,5 92元（28,555＋3,615,037＝3,643,592）。 ㈤第按所謂「實質完工」概念，係指工作達到契約所定之目的 效用即屬完工，其餘未完成之部分留待保固期修補，並無礙 於工程之完工。而竣工是指承攬廠商已經將設計圖說與工程 數量詳細表內之所有工作依契約要求施作完成；在竣工之時 點，承攬人除須提供竣工圖、營運維護手冊（初稿）外，並 應檢附所有工作已經通過約定之品質查驗程序，方屬完備， 亦即「量」與「質」之完成，故以此時點亦為停止計算工期 之點，方屬恰當。惟在未經定作人進一步確認所有工作皆屬 合於契約要求之前，承攬廠商之竣工充其量僅能推定，但不 能等同於「實質完工」，是由驗收爭議的發展而言，實質完 工之概念相當重要。倘若工程實際上已經滿足契約要求，但 定作人卻因為誤解契約、無資力或其他原因而拒絕受領是項 工作物者，承攬廠商將無法請求全部工作報酬外，尚須負擔 工作物毀損滅失危險、工作物保固期無法開始、資源資金積 壓、履約保證須維持有效等重大不利益；為合理平衡兩造權 益，對於此種情形下定作人之不合理行為，即須以實質完工 之概念，以解決承攬廠商之困境。查兩造在系爭工程價目表 約定：保固1年期滿，退還保留款5%（見本院卷第6頁）；又 在報價說明記載「本工程採責任施作，承包商（即原告）於 完工後應即以書面定七日之期限通知業主（即被告）會同承 包商進行完工之驗收，業主未於上開期限內為驗收者，則該 完工之工作物等皆視為驗收通過，驗收後保固ㄧ年；嗣後業 主不得就該完工之工作物等再向承包商主張任何異議或請求 」（見本院卷第10頁）；綜合觀之，原告就有關保留款之領 取限制，應待驗收後保固1 年期滿，始得為之，亦即何時經 驗收通過並起算保固期間，尤為重要。參酌原告101 年5月9 日提出之竣工通知書，敘明於同年月1 日完工，並請求被告 進行驗收意旨（見本院卷第57頁），雖被告否認有收受前開 竣工通知書，證人溫文雄、楊祐宗亦先後到庭證述：不曾與 原告辦理驗收事宜等語（見本院卷第205頁、第231頁），但 由兩造不爭執原告實際自101年6月起進行養護維修乙節觀之 ，應認此時已開始計算保固期間，亦即原告業經被告驗收通 過，方屬合理。雖被告另舉系爭工程補充說明記載「本工程 責任施作，取得使用執照日起，七日內驗收後保固壹年」（ 見本院卷第11頁），認保固期間應自達邁科技取得使用執照 後起算，惟該補充說明與上述工程報價說明相左，而兩者同 為系爭工程契約附件，解釋上應綜合判斷，故由工程報價說 明另敘述原告預計101 年2月20日前完工，被告則於同年3月 31日取得合格證明，以配合使用執照情事，應認原告起算保 固期間與達邁科技取得使用執照與否脫鉤，亦即僅需原告竣 工通知被告進行驗收，達於「實質完工」階段即可，縱後續 仍有部分項次待修補，亦不妨礙保固期間開始進行之認定。 是兩造就系爭工程之保固期間應自101年6月1日起算1年，至 102年5月31日屆滿，今已逾保固期間，被告當無從再行保留 工程款5%，應全數給付與原告，除有其他抵扣約定外，不得 以何理由沒收。 ㈥惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限， 為民法第264條第1項前段所明定。又承攬人完成工作，應使 其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或 約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文；此項承攬人之瑕 疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要；定作 人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工 作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責 之事由；承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之 事由，應負舉證責任，最高法院97年度台上字第210 號判決 意旨可資參照。另民法第235條及第507條第1 項規定，債務 人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行 為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己 義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性 質；於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲 延，除有民法第240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償 提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利 益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定 行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任，最高法院97 年度台上字第360 號判決意旨亦可資參照。查系爭工程除約 定原告應完成之工作物外，復約定有1 年期之保固期間，被 告應依約給付編號33之養護維修管理工資含稅22萬4,600 元 ，亦即原告應依系爭工程補充說明第8 條約款，履行其保固 義務。則原告應自101年6月1日起算1年擔負系爭工程保固義 務，業經本院認定如前，該保固責任雖非等同於承攬瑕疵擔 保責任，原告僅需履行系爭工程補充說明之約定事項已足， 但就有關歸責適用應得援引承攬瑕疵擔保責任，以釐清兩造 間權利義務關係。固原告主張因被告有給付承攬報酬遲延情 事，得行使同時履行抗辯，逕行停工不負保固義務，並引系 爭工程補充說明第10條、第11條約款為據；然質諸前開約款 意旨，祇被告承攬報酬給付遲延情形下，原告得免除工作物 遲延責任，苟經原告以書面催告被告未果後，方得據以停工 ，非被告一有給付遲延情事，原告即得逕行停工，始符合兩 造間約款旨趣。是依原告所述，縱被告就各該月份應付之工 程款有給付遲延情形，但原告未依約以書面催告被告履行， 自無由逕行停工，亦不得以此為同時履行抗辯，免除其保固 義務；故原告主張其得以被告未給付承攬報酬為由，行使同 時履行抗辯，拒絕履行應負之保固義務，要屬無據，不足採 信。 ㈦查原告應自101年6月1日起算1年擔負系爭工程保固義務，且 無何同時履行抗辯之適用，詳如前述；故原告仍應履行其保 固義務，倘該段期間所生契約責任，當應負保固之責，以盡 契約義務。又依系爭工程補充說明第8 條約款，載明「本工 程保固時間內，承包廠商每月要有一次以上固定人員到場檢 查草木，如有枯萎、病變、請儘速更換。每4 個月修剪一次 ，共計3 次。在保固期估價第33項養護管理費之金額除以12 個月平均計算，按月計算工資實做實算，未施作之月費應退 還營造廠」（見本院卷第11頁）；則被告於101年9月20日以 系爭工程有「全區草坪需修剪完成、全區雜草需連根挖除、 全區植栽樹種因強風吹襲傾斜需調整後固定、全區植栽草木 如有枯死需做更換」為由，限原告於同年月25日修復（見本 院卷第37頁至第40頁），究原告有無保固義務未履行情形， 尚待認定。經核有關草木修剪部分，原告僅需4個月修剪1次 ，亦即於101年6月1日至同年9月30日間修剪1 次已足，原告 遽在期間內之101年9月20日命原告修剪草木，顯不合兩造約 款本旨，不生適法催告之效力；然關於草木枯死部分，原告 本負有每月到場檢查1 次並儘速更換義務，現原告未於期限 內履行義務，經被告催告未果，自有違約事由。故被告以原 告違反保固責任為由，於101 年10月23日發函對原告為解除 系爭工程契約之意思表示（見本院卷第41頁，實為終止向後 之保固責任），核屬有效，原告應擔負債務不履行損害賠償 責任。雖原告主張草木枯死乃因被告未盡協力義務，達邁科 技噴灌水源系統不足所致（見本院卷第62頁），非可歸責原 告事由；但原告為系爭工程承攬人，原告僅為定作人，就定 作人之協力義務祇對己義務，非得免除承攬人之契約義務， 依首揭說明，原告亟不得以此免負保固責任，甚或據以請求 所失利益16萬8,450 元及非財產上之損害30萬元；故原告主 張被告有違約事由，反其並無違約情事，要屬無據，委不足 取。 ㈧繼按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應 以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第33 5條第1項定有明文。另抵銷應以意思表示向他方為之，其性 質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經 法院判決之必要，此固係指雙方無爭執之債務而言，但如雙 方對其債務有爭執，自可由法院予以裁判，最高法院56年度 台上字606 號判決意旨可資參照。查被告因未履行保固義務 ，致支出更換樹木含稅費用69萬3,000 元乙情，業據證人蔡 文全於本院審理時證述綦詳（見本院卷第200頁至第201頁） ，且有費用明細表附卷足憑（見本院卷第32頁），惟上述費 用或與系爭工程契約原約定單價不同，或非屬契約項目（鵝 掌藤），基於被告係使第三人改善，就所生費用應以實際支 出及兩造約定單價為限，亦即原告僅得請求被告償還含稅費 用55萬9,125 元（提琴葉榮21萬元、第倫桃4萬8,000元、大 花紫薇6萬3,000元、中國冬青4,500 元、杜英1萬4,800元、 垂榕2,300元、楊梅6,500元、杜鵑花1萬7,500元、斑葉金露 花2,100元、大王椰子8萬元，(210,000＋48,000＋63,000＋ 4,500＋14,800＋2,300＋6,500＋17,500＋2,100＋80,000) 1.05＝559,125 ）。至被告併抗辯原告應擔負除草等含稅 費用23萬2,323 元（見本院卷第33頁），因原告並無修剪草 木之違約事由，且被告所指補植草皮時間為102 年2、5月間 ，該時兩造就系爭工程契約之法律關係業已解消，復此非回 復原狀之必要費用，當不得於本件訴訟為抵銷抗辯。是原告 依系爭工程契約本得請求被告給付含稅總工程款364萬3,592 元，因本件已屆保固期滿，被告應付清尾款（工程款5%）， 不得據以為沒收，但被告已支付原告承攬報酬333萬4,450元 ，故原告實際上僅得再請求30萬9,142元（3,643,592－3,33 4,450＝309,142）；今被告尚得請求原告償還更換樹木含稅 費用55萬9,125 元，亦即經抵銷後原告已無餘額，其於本件 訴訟主張，洵屬無據，要不可採。 七、綜上所述，原告主張被告就系爭工程有承攬報酬未付及違約 事由，訴請給付92萬7,443 元及其法定遲延利息，然經核算 原告就系爭工程本約及追加項次部分總承攬報酬含稅為 364 萬3,592元，扣除被告已付之333 萬4,450元，祇得再請求30 萬9,142 元；惟原告於系爭工程之保固期間有未履行責任情 事，被告得以更換樹木含稅費用55萬9,125 元為抵銷，故兩 造經互為抵銷後，原告已無餘額得請求被告給付；且此係因 原告違約所惹，被告亦無庸給付其所失利益及非財產上之損 害，原告自不得為本件主張。從而，原告依系爭工程契約及 承攬之法律關係，訴請被告給付92萬7,443 元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 即如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。復原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 5 月 23 日 民事第三庭 法 官 黃翊哲 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 26 日 書記官 金秋伶