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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第70號 原　　　告　固昇工程有限公司 法定代理人　陳三郎 訴訟代理人　張雯峰律師 被　　　告　桃園縣桃園市公所 法定代理人　蘇家明 訴訟代理人　賴彌鼎律師 複　代理人　王道光律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告主張： 其於民國100 年12月23日得標「桃園市果菜市場股份有限公 司營業場所屋頂改善整修工程」（下稱系爭工程），於101 年1 月17日就系爭工程與被告簽定契約書（下稱系爭契約） ，依系爭契約第7 條履約期限，系爭工程之施工，應於機關 通知日開工，並於開工之日起60日內竣工。第20條契約變更 及轉讓第5 項契約約定之採購標的，有第4 款契約所定技術 規格違反採購法第26條規定時，廠商得敘明理由，檢附規格 、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他 規格、功能、效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約 價金。其因而節省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。 另工程圖號A1-5，張號6/7 ，圖名屋頂鋼板施作大樣（下稱 系爭施作圖）標示，屋頂鋼板第一層彩色鋼板厚0.52㎜；第 二層中間隔熱層防火陶瓷棉部分厚12.5㎜；第三層矽酸鈣板 部分厚9 ㎜。上揭防火阻隔材料若分項各別買賣，雖市場上 普遍均有販售，但倘三項材料組合經內政部審核核可具30分 鐘防火時效者，全省源頭僅僅一家而拒售料，故系爭契約有 限制競爭情形，並合於民法第247條之1第1項第3款之規定， 或應類推適用或準用之。 就系爭工程，兩造及監造人邱亮豪建築師事務所（下逕稱監 造單位）有如附表所示下列之書函往來。兩造嗣於101 年3 月14日召開開工前協調會，議決預計101年3月底前通知開工 ，應4 、5 月即可完成本案，惟仍須請原告儘速依監造單位 審查意見修正補齊資料。原告嗣於101 年3 月30日申報開工 。嗣兩造於101 年4 月27日召開工程協調會，決議請原告依 合約施作，如窒礙難行依程序呈報，送審資料10天送設計單 位審核。原告為此以附表編號四之書函。監造單位之回復如 附表所示。嗣被告於102 年8 月19日限期催告否則依系爭契 約第21條第1項第8 款、第11款解約（見本院卷第102頁）， 其後並於102 年9 月23日以桃市產字第0000000000號函，略 以鋼板材料取得未設限制競爭，變更工法理由不成立，爰此 通知即日起解除契約，不予發還履約保證金新臺幣（下同） 70萬元，如有問題依契約第22條爭議處理（見本院卷第103 頁、第104 頁）。 為此提起本訴，如被告解除契約合法，原告則依據民法第51 1 條請求損害賠償。如被告解除契約不合法，則原告依據民 法第507 條解除契約，並請求賠償因契約解除而生之損害， 原告損害之範圍包含工程履約保證金70萬元、工程營造保險 費1 萬1695元、空氣污染防制費1 萬8309元、包商利潤28萬 9888元、施工及品質計畫書送審文件製作1萬3500 元。另依 據不當得利及無因管理之規定，請求被告返還桃園縣環保局 施工計畫書審查費1500元。並聲明： ㈠被告應給付原告103 萬4892元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按年息5 ％計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。 貳、被告則以：系爭工程屋頂材料業經契約明定規格、功能及效 用，非有系爭契約第20條特殊事由原告不得使用代用品，而 原告所主張變更材料及工法之理由均無所據，自不得逕為變 更材料及工法。 查原告附表編號一之函文，係以原契約室內層矽酸鈣板無法 於施工現場圓弧形屋頂施作，改用彩色鋁鋅鋼板可方便施工 ，且較原契約更優對機關更有利為由，向被告主張變更契約 標的；嗣以附表編號五函文，執原有力霸鋼架間距過大，不 適合矽酸鈣板之工法為由向監造單位請求變更工法；復再以 附表編號六函文，主張原圖說工法有影響公眾安全之虞為由 ，請求變更屋頂材料及工法。惟依系爭施作圖之標示，屋頂 第一層彩色鋼板厚0.52mm；第二層中間隔熱層防火陶瓷棉厚 12.5mm；第三層矽酸鈣板厚9mm 等材料，被告於招標文件中 均未限定前揭各項材料需使用特定廠牌，而前揭各項材料於 市場上普遍均有販售，投標廠商於投標時均分項報價，且實 務使用上開約定材料施作圓弧形屋頂多有案例可參，另本件 參與投標之廠商含原告達6 家，均未見有廠商就材料及工法 提出質疑，是本件並無政府採購法第26條規定之限制競爭情 事。又本案規劃設計時業已考量原有力霸鋼架間距之問題， 便編列加裝扁鐵予以固定，施工時得依分割之裁切面分佈固 定施作，並無不適於矽酸鈣板施作之情形，監造單位亦曾附 表編號六之回函，明確函覆原告本案規劃設計並無影響公眾 安全之疑慮，是原告所主張變更材料及工法之理由均無所憑 ，自不符系爭契約第20條契約變更及轉讓之約定。 縱認原告依約得以提出代用品，惟其所提出之材料非屬規格 、功能及效益相同或較優者之同等品，被告經審查後拒絕同 意，並無違反系爭工程採購契約之約定。 ㈠原告所提出九唯鋼品有限公司及高勤實業有限公司防火屋頂 板之代用品，雖有檢附內政部建築新技術、新工法、新設備 、新材料認可通知書（見本院卷第37頁、第37頁背面；第45 頁背面、第46頁），而上開認可通知書主要材料或構件欄均 載有C 型鋼及包覆材之購件，且認可使用內容欄亦均載有「 使用時應依標準施工方法及試驗報告之規定辦理」之文字， 惟原告所提出單價分析比較表卻漏載C 型鋼及包覆材之費用 （見本院卷第44頁背面），更於審查意見回覆表登載「C 型 鋼並無包覆陶瓷棉之工法，若原有鋼架結構體，亦有防火時 效需求，應以防火批覆塗料保護，則不在本工程施工工項。 」等語（見本院卷第73頁背面），是原告所提出之屋頂材料 及工法與前揭內政部認可通知書並未一致，自難認定具備同 等規格、功能及效益。 ㈡因系爭工程屋頂防火功能攸關公共安全，監造單位為求慎重 ，便以101 年7 月20日（101 ）豪字第0000000000號函，向 財團法人台灣建築中心函詢原告所提C 型鋼未加包覆陶瓷棉 之工法是否影響防火功能（見本院卷第120 頁）。財團法人 台灣建築中心則以101 年7 月31日中建安字第0000000000號 函，回覆監造單位：「通過本中心評定並取得內政部建築新 技術新工法新設備及新材料認可之防火屋頂板，應依評定內 容規定材質構成施作才具半小時防火功效，故該C 型鋼應進 行陶瓷棉包覆。」（見本院卷第121 頁），此足明證原告所 提出之彩色鋁鋅鋼板及其施作工法，確實無法達到系爭工程 採購契約約定之防火效用。 末查，兩造於101 年1 月17日即簽立系爭契約，原告自101 年2 月8 日起便以前揭理由向被告要求變更契約標的及工法 ，惟其所持理由均不可採，所提出之材料亦未具同等功能、 效用，已如前述，經被告於102 年7 月24日催告限期依系爭 工程採購契約之約定材料及工法履行契約後（見本院卷第10 0 頁），原告仍無故拒絕履約，以致工程進度嚴重落後，影 響被告權益甚鉅，此事由自屬可歸責於原告，被告於102 年 9 月23日依系爭契約第21條第1 項第8 款及第11款解除全部 契約自屬有據（見本院卷第103 頁），且無庸補償或賠償原 告因此所生之損失，另依系爭契約第14條第3項第3款及第21 條第4 項之約定，被告亦得不予發還全部履約保證金。原告 主張所受損害營造綜合保險費1 萬1596及空氣污染防制費1 萬8309元、所失利益28萬9888元，及發還履約保證金70萬元 ，均無所據。又依據廢棄物清理第31條第1 項規定，事業廢 棄物清理計畫書審查費之繳費義務人為原告，而原告依法繳 納事業廢棄物清理計畫審查費1500元，為履行其公法上義務 ，與管理被告事務無涉，被告亦未因此受有利益，原告主張 依無因管理或不當得利向被告請求l500元，亦不可採。 並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執之事項（見本院卷第187 頁至第190 頁；第248 頁背面、第249頁） 兩造於101 年1 月17日簽訂系爭契約，工程監造單位為邱亮 豪建築師事務所。 ㈠第14條第3 項第4 款約定，因可歸責於廠商之事由，致部分 終止或解除契約者，依該部分所占金額比率計算之保證金不 予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還（見 本院卷第17頁背面）。 ㈡第21條第1 項第11款約定，廠商未依契約規定履約，自接獲 機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍 未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契之部分 或全部，且不補償廠商因此所生之損失（見本院卷第22頁） 。 ㈢第21條第4 項約定，契約經依第1 項規定或因可歸責於廠商 之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約 日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款 、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金（見本院卷第 22頁背面）。 ㈣第20條第5 項第4 款約定，契約約定之採購標的，所定技術 規格違反政府採購法第26條規定者，廠商得敘明理由，檢附 規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以 其他規格、功能、效益相同或較優者代之。但不能據以增加 契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣 除（見本院卷第21頁背面）。 依據亦屬系爭契約一部之屋頂鋼板施作大樣所示工法，室外 上層彩色烤漆鋼板厚0.52mm、中間層為陶瓷棉厚12.5mm、室 內側為矽酸鈣板厚9mm ，需具有防火30分鐘之功能（見本院 卷第30頁）。 原告於101 年4 月30日以101 （固）字第020 號發函監造單 位，函文內容略以： ㈠依據屋頂鋼板施作大樣所示之屋頂鋼板材料，經查訪來源僅 有一家，拒絕售料，連工帶料的價格，也超出本工程契約單 價，顯然有限制競爭的情形。 ㈡申請准予變更工法為：室外層彩色鋼板厚0.52mm、中間層為 陶瓷棉厚37.5mm、室內層彩色鋼板厚0.42mm（見本院卷第75 頁）。 監造單位於101 年5 月7 日以（101 ）豪字第0000000000號 函回覆原告上開（固）字第020 號號函略以： ㈠屋頂鋼板材料之取得問題，本所業已查訪三家參考廠商。 ㈡承商提送之材料，除防火性能相同，其工法、材質結構等均 與設計標準不符故不得以同等品論之（見本院卷第85頁）。 原告於101 年5 月7 日以101 （固）字第022 號發函監造單 位以原圖說屋頂鋼板標示工法，依現場放樣結果，或有影響 公眾安全之虞，檢具屋頂鋼板同等品資料送審。經監造單位 於101 年5 月9 日以（101 ）豪字第0000000000函覆略以： ㈠本案規劃設計無影響公眾安全虞慮。 ㈡本所設計之材料，市場取得並無困難，承商於投標前應即認 同該材料工法，且參與投標之廠商達五家，為免採購弊疑請 承商依約辦理，如承商所言提送之材料價格較高，何需替換 材料反提高成本？（見本院卷第86頁、第87頁） 被告於102 年7 月24日以桃市產字第0000000000號發函原告 略以： ㈠本案於101 年3 月30日報請開工，並經本所同意在案，囿於 同等品材料提送監造單位審查未符契約規範，迄今已逾6 個 月仍未開工進場施作。 ㈡請於文到15日內依約進場施作，如遲未履約，本所將依契約 第21條第1 項第8 款、第11款逕予辦理解約事宜（見本院卷 第100頁、第100頁背面）。 被告於102 年9 月23日以桃市產字第0000000000號發函原告 依據系爭契約第21條第1 項第11款終止契約，並依據系爭契 約第21條第4 項之約定，不予發還保證金70萬元（見本院卷 第103 頁、第104 頁）。 肆、經本院於103 年5 月15日發函兩造及同年7 月8 日與兩造整 理並協議簡化之爭點為（爭點見本院卷第190 頁、回執見本 院卷第191 頁、第192 頁，經兩造同意第248 頁背面、第24 9 頁）： 系爭施作圖所示工法於目的或效果上有無限制競爭？ 原告變更之工法其功能、效益、標準或特性是否不低於招標 文件所要求而為同等品？ 被告得否解除契約？ 原告請求被告返還103萬4892元，有無理由？ 伍、茲就爭點分別論述如下： 系爭施作圖所示工法於目的或效果上並無限制競爭。 ㈠按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購 產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、 術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序， 在目的及效果上均不得限制競爭，政府採購法第26條第2 項 定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。 ㈡原告主張系爭施作圖所示工法在目的或效果上有限制競爭之 情形，為被告所否認，就此有利之事實，原告自負有舉證責 任。經查： ⒈原告僅主張系爭施作圖所示工法防火阻隔材料若分項各別買 賣，市場上普遍均有販售，但倘三項覆蓋材料組合，經內政 部審核核可「防火屋頂板」具有30分鐘防火時效者，全省源 頭僅僅一家，拒售料等節，然對於具有30分鐘防火時效之防 火屋頂板全省源頭僅一家所指為何？又該廠商如何拒絕售料 與原告？拒絕售料與原告之原因為何？均未見原告舉證以實 其說，故實難僅憑原告單方面之主張，即認系爭施作圖所示 工法在目的或效果上有限制競爭之情形。 ⒉依據附表所示編號五監造單位回覆原告之回函，就鋼板材料 取得業已查訪三家參考廠商，經本院依職權函詢監造單位三 家廠商名稱，經監造單位於103 年5 月23日（103 ）豪字第 0000000000號函覆意旨略以，有九豐鋼品有限公司、政鍵實 業有限公司、唯傑鋼品有限公司均有對於系爭施作圖所示工 法之屋頂防火鋼板進行報價（見本院卷第200 頁至第206 頁 ），顯然並非僅有原告所述「全省源頭僅有一家」之情形。 原告雖又主張僅有政鍵實業有限公司從事防火屋頂板之加工 ，並以該3 家公司之公司基本資料查詢為證（見本院卷第22 6 頁至第228 頁）以實其說。然僅以公司所營事業之登記事 項，並無法判定該公司有無能力製造加工系爭工程所需之屋 頂防火鋼板，故亦難以公司登記事項查詢資料，即認原告之 主張為可信。 ⒊原告雖又主張被告於行政院公共工程委員會調解時，曾主張 同等材質結構有政鍵實業有限公司、強安威勝股份有限公司 、盛興鋼品股份有限公司，並提出該3 家公司之內政部建築 新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書為證（下稱認 可通知書，見本院卷第229 頁至第233 頁），並以強安威勝 股份有限公司、盛興鋼品股份有限公司之防火屋頂鋼板組合 均與系爭施作圖之工法不同，認定依系爭契約之規範審查僅 有政鍵實業有限公司可以符合云云（見本院卷第219 頁背面 ）。然查，系爭契約第20條第5項本即有4款規定廠商得在該 4 款約定之情況下，以同等品代替原約定之標的，事實上原 告於本案中亦一再主張其所變更之工法亦為同等品，符合系 爭契約第20條之約定（原告此部分之主張有無理由詳見下述 ），被告於行政院公共工程委員會調解時，所提出強安威勝 股份有限公司、盛興鋼品股份有限公司之屋頂材質結構，亦 以同等材質結構即同等品稱之（見本院卷第224 頁），原告 以僅有政鍵實業有限公司之防火屋頂鋼板符合系爭施作圖之 條件，即謂被告在材質結構的組成上有限制競爭，並不足採 。 ⒋系爭契約係關於市場防火屋頂之施作，顯然涉及高度專業能 力，非一般廠商所能參與，原告從事工程施作迄今約有20年 之經驗，且於投標前就已經知悉系爭施作圖之材料工法，原 告既自忖有能力參與投標並完成履約，自應依系爭契約約定 時程履約，縱認被告所訂履約時程過於短暫，任何廠商均無 可能達成履約，亦應於招標文件公告期間依政府採購法第41 條規定，以書面向被告請求釋疑，其捨此不為，於得標後始 以履約提出時程過短而謂有違政府採購法第26條第2 項規定 云云，亦非可取。 ⒌另依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情 形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第1 項 第3 款定有明文。系爭契約並無限制競爭情事，經本院認定 如上，自無如原告所主張系爭契約有民法第247 條之1 第1 項第3 款之情形，亦無準用或類推適用之餘地。 原告變更之工法不能認為係同等品。 ㈠原告固主張其如兩造不爭執事項所示，即如附表編號五書 函請求變更之工法，符合系爭契約之要求而為同等品，並提 出高勤實業股份有限公司「高勤美適防火屋頂板」之認可通 知書為證（見本院卷第45頁背面、第46頁），此為被告所否 認。 ㈡經查： ⒈依據上開「高勤美適防火屋頂板」之認可通知書所載，副構 成材料：⑴鋼樑（C 型鋼）包覆材：東方聯合耐火股份有限 公司製造之陶瓷棉，厚度25mm，密度96公斤/ 立方公尺（見 本院卷第45頁背面），認可使用內容欄第⒊點亦有「使用時 應依標準施工方法及試驗報告之規定辦理」（見本院卷第46 頁）。然原告提出之鋁鋅彩色鋼板單價分析比較表（見本院 卷第44頁背面）中，卻未見原告對於鋼樑（C 型鋼）包覆材 ，即東方聯合耐火股份有限公司製造之陶瓷棉單價予以分析 。對此，原告對於監工單位之審查意見回覆為：C 型鋼並無 包覆陶瓷棉之工法，若原有鋼架結構體，亦有防火時效需求 ，應以防火批覆塗料保護，則不在本工程施工工項（見本院 卷第73頁背面）。顯然原告所謂「C 型鋼並無包覆陶瓷棉之 工法」，與「高勤美適防火屋頂板」之認可通知書所載之要 求並不相同，是原告所提出之工法，能否認為系爭工程之同 等品，已屬有疑。 ⒉嗣經監造單位就「屋頂防火板是否應依認可通知書之標準施 工法施作，方可同意適用建築技術規則建築設計施工篇第74 條第2 款規定具半小時防火時效？」函詢財團法人台灣建築 中心，經該中心於101 年7 月31日以中建安字第0000000000 號函覆略以：通過本中心評定並取得內政部建築新技術新工 法新設備及新材料認可之防火屋頂板，應依評定內容規定材 質構成施作才具半小時防火時效，故該C 型鋼應進行陶瓷綿 包覆（見本院卷第121 頁）。益證原告所謂「C 型鋼並無包 覆陶瓷棉之工法」全不足採，原告變更之工法因對於C 型鋼 未包覆陶瓷棉，即不具有半小時之防火時效，自不得依據系 爭契約認為同等品。 ⒊原告雖又提出高頡建材股份有限公司之防火屋頂板認可通知 書（見本院卷第233 頁），主張C 型鋼並不需包覆陶瓷棉， 亦具有半小時之防火時效。然高頡建材股份有限公司之防火 屋頂板，與原告變更工法之高勤美適防火屋頂板，其C 型鋼 尺寸與屋頂板總厚度均不相同，即使高頡建材股份有限公司 之防火屋頂板，其C 型鋼不需要包覆陶瓷棉，仍不能證明原 告變更工法後，其C 型鋼亦不需要包覆陶瓷棉，故原告此部 分之主張亦無足取，原告變更工法依據系爭契約並不能以同 等品視之，甚為顯然。 被告得依據系爭契約第21條第1 項第8 款、第11款之約定解 除契約。 ㈠按系爭契約第21條第1 項第8 款、第11款分別約定，廠商履 約若無正當理由而不履行契約者；或廠商未依契約規定履約 ，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面知所載較長期限 內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契 之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。 ㈡經查： ⒈系爭契約並無限制競爭之情形，且原告變更之工法亦不符合 系爭契約防火半小時之要求，故不得以同等品視之，均經本 院認定如上，原告於101 年3 月30日申報開工後，卻執上揭 事由拒絕動工，屬無正當理由而不履行契約，自無疑義。 ⒉被告曾於102 年7 月24日、同年8 月19日通知原告依約進場 施作（見本院卷第100 頁、第102 頁），均未見原告履約， 故被告於102 年9 月23日以桃市產字第0000000000號函解除 契約（見本院卷第103 頁至第104 頁），並於102 年9 月24 日到達原告，亦有送達回執可證（見本院卷第199 頁），可 認被告業已合法解除系爭契約。 原告不得請求被告給付返還103萬4892元。 ㈠按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507 條固均有明文。然查，被告 業已合法解除系爭契約，既經本院認定如上，則原告已無依 據民法第507 條解除契約之餘地，自然亦不得依據該條之規 定，請求賠償因契約解除而生之損害，即原告不得依據該條 請求被告賠償工程履約保證金70萬元、工程營造保險費1 萬 1695元、空氣污染防制費1 萬8309元、包商利潤28萬9888元 、施工及品質計畫書送審文件製作1 萬3500元。 ㈡且系爭契約第14條第3 項第4 款約定，因可歸責於廠商之事 由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占金額比率計算 之保證金不予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金不 予發還。系爭契約第21條第4 項約定，契約經依第1 項規定 或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠 商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未 領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保 證金。經查，系爭工程係因原告無正當理由不履約，而經被 告依系爭契約第21條第1 項合法解除系爭契約，解除系爭契 約亦屬可歸責於原告，故被告依據系爭契約第14條第3 項第 4 款，或第21條第4 項約定，亦均無庸返還原告履約保證金 70萬元。至於原告主張所受之其他工程營造保險費、空氣污 染防制費、包商利潤、施工及品質計畫書送審文件製作損害 ，依據系爭契約第21條之約定，被告亦無庸賠償原告因此所 受之損失，故原告此部分之主張亦無理由。 ㈢又廢棄物清理法第第31條第1 項第1 款規定，經中央主管機 關指定公告一定規模之事業，應於公告之一定期限檢具事業 廢棄物清理計畫書，送直轄市、縣（市）主管機關或中央主 管機關委託之機關審查核准後，始得營運；與事業廢棄物產 生、清理有關事項變更時，亦同。查原告因承攬系爭工程而 需依據上開規定擬定廢棄物清理計畫書，送被告審查核准所 生之規費即事業廢棄物清理計畫審查費1500元，其法律上依 據即為上開廢棄物清理法之規定，被告受領該審查費並不構 成不當得利，原告繳納該項審查費，亦非為被告管理事務， 故亦不該當無因管理，故原告此部分之主張，仍屬無據。 陸、綜上所述，系爭契約並無限制競爭、且無民法第247 條之1 第1 項第3 款之情形，亦無準用或類推適用之餘地。至原告 所提之變更工法，不具有防火半小時之效能，不能以同等品 視之。因可歸責原告系爭工程遲未動工，被告依據系爭契約 第21條第1 項第8 款、第11款之約定合法解除系爭契約，依 據系爭契約，被告無庸返還履約保證金，亦無庸賠償原告所 受損害。從而，原告請求被告給付103 萬4892元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為 無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 ，即失所附麗，應併予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 民事第一庭 法 官 高維駿 附表 ┌──┬────────────┬───────────────────┬────────────┬───────────────────┐ │編號│原告發文日期及發文字號 │發文內容 │回文日期及發文字號 │回文內容 │ ├──┼────────────┼───────────────────┼────────────┼───────────────────┤ │ 一 │101年2月8日 │屋頂鋼板部分室內層為矽酸鈣板，現場為圓│監造單位101 年2 月21日 │⒈原告提出圓弧形屋頂施工不易擬改材料，│ │ │101（固）字第007 號函 │弧形屋頂無法施工，檢附規格、功能、效益│（101）豪字第0000000000 │ 本所認為不妥，本工程眾多廠商參與投標│ │ │（見本院卷第31頁） │、價格比較表請求室內層改為彩色鋁鋅鋼板│號函（見本院卷第32頁） │ ，其施工環境及條件一律均等，為此提出│ │ │ │ │ │ 變更理由有違公平原則，原告得提送同等│ │ │ │ │ │ 品材料，如符政府採購法第26條相關規定│ │ │ │ │ │ 均可辦理。 │ │ │ │ │ │⒉就同等品審定，目前尚有多項資料審查不│ │ │ │ │ │ 符應補正，經本所審查符合後仍應呈業主│ │ │ │ │ │ 同意後續辦。 │ │ │ │ │ │⒊就防火效能而言兩者均符合30分鐘防火時│ │ │ │ │ │ 效，取消一層9 ㎜矽酸鈣板屬減項施作，│ │ │ │ │ │ 減價金額參考契約單價。 │ ├──┼────────────┼───────────────────┼────────────┼───────────────────┤ │ 二 │101年3月5日 │⒈屋頂鋼板防火組合之施工工序，並未取消│101年3月15日 │⒈原告提送之屋頂彩鋼送審資料經本所審查│ │ │101 （固）字第009 號函 │ 室內層施作，僅將9mm 矽酸鈣板變更為 │（101）豪字第0000000000 │ 結果未符，故予以退件。 │ │ │（見本院卷第34頁） │ O.42mm彩色銅板，沒有減項施作的情形。│號函（見本院卷第41頁至第│⒉本所同意中間層變更厚度，另有關室內層│ │ │ │⒉不同屬性產品搭配之防火組合，應以組合│42頁背面） │ 變更0.42mm彩色鋼板係因原告為變更材質│ │ │ │ 模組看待防火效能，不以單一產品論述，│ │ 工法而定，依據原告回覆意見⑴說明不同│ │ │ │ 方屬合理。 │ │ 屬性產品搭配防火組合，非單一產品功效│ │ │ │ │ │ ，應依整體組合模式看待新技術新工法防│ │ │ │ │ │ 火效能所需模組而定，經審查相同效能僅│ │ │ │ │ │ 能依同等品效能判定，不得作為取代性成│ │ │ │ │ │ 本，故未施作之材料應減價處理。 │ │ │ │ │ │⒊經訪查各種材質組合會因變更工法及材質│ │ │ │ │ │ 影響總和單價，故價格非如原告所提供之│ │ │ │ │ │ 單一參考單價，尚待客觀查證。 │ ├──┼────────────┼───────────────────┼────────────┼───────────────────┤ │ 三 │101 年3 月23日 │檢具「屋頂鋼板」修正後結果對照表（第三│101年4月3日 │原告提送之屋頂彩鋼送審資料經本所審查 │ │ │101（固）字第011 號函 │版）及補正資料送審。 │（101）豪字第0000000000 │結果未符，故予以退件。 │ │ │（見本院卷第43頁至第69頁│ │號函（見本院卷第71頁） │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼────────────┼───────────────────┼────────────┼───────────────────┤ │ 四 │101 年4 月10日 │檢具「屋頂鋼板」修正後結果對照表（第四│101 年4 月12日 │⒈依據原告提送之材料審查改善結果回覆意│ │ │101 （固）字第013 號函 │版）及補正資料送審。 │（101）豪字第0000000000 │ 見解釋實務施工與防火認可圖施作內容得│ │ │（見本院卷第72頁） │ │號函（見本院卷第73頁） │ 以不相同，仍具時效認可，經查認可書載│ │ │ │ │ │ 明需依照認可內容施工方得依法開立證明│ │ │ │ │ │ 文件，故原告提說之內容本所不予認同。│ │ │ │ │ │⒉本案決標至今已逾4 個月之久，原告盡其│ │ │ │ │ │ 說明希望能變更材質，相關資料未符政府│ │ │ │ │ │ 採購法第26條，希原告勿再紛擾審查程序│ │ │ │ │ │ 。 │ ├──┼────────────┼───────────────────┼────────────┼───────────────────┤ │ 五 │101 年4 月30日 │⒈舊有力霸鋼架間距過大，圖說標示之矽酸│101 年5 月7 日 │鋼板材料取得已查訪三家參考廠商；弧形屋│ │ │101 （固）字第020 號函 │ 鈣板之工法不可行。 │（101）豪字第0000000000 │頂部分原則同意採用原告材料及工法，惟仍│ │ │（見本院卷第75頁至第84頁│⒉監造單位提供屋頂鋼板三家廠商，經查訪│號函 │須經業主裁示方可施作；原告提供資料除防│ │ │背面） │ 來源僅有一家，拒絕售料，連工帶料價格│（見本院卷第85頁） │火性能相同外，工法、材質結構、價格均與│ │ │ │ ，也超出系爭契約單價，顯然有限制競爭│ │設計標準不符，故不得以同等品論之，如經│ │ │ │ 情形。 │ │業主同意局部變更，價格差異部分依規定辦│ │ │ │⒊系爭契約標示屋頂鋼板之工法，施工上確│ │理。 │ │ │ │ 有困難，請准予變更工法為： │ │ │ │ │ │ 室外層：彩色鋼板0.52mm │ │ │ │ │ │ 中間層：陶瓷棉37.5mm │ │ │ │ │ │ 室內層：彩色鋼板0.42mm │ │ │ ├──┼────────────┼───────────────────┼────────────┼───────────────────┤ │ 六 │102年5 月7 日 │原圖說屋頂鋼板現場放樣結果，或有影響公│102年5月9日 │⒈本案規劃設計無影響公共安全虞慮。 │ │ │101（固）字第022 號函 │眾安全之虞，檢具屋頂鋼板同等品資料送審│（101）豪字第0000000000 │⒉本所設計之材料，市場取得並無困難，原│ │ │（見本院卷第86頁） │ │號函（見本院卷第87頁） │ 告於投標前應即認同該材料工法，且參與│ │ │ │ │ │ 投標之廠商達五家，為免採弊疑請原告依│ │ │ │ │ │ 約辦理，如承商所言提送之材料價格較高│ │ │ │ │ │ ，何需替換反增加成本？經本所訪查，原│ │ │ │ │ │ 告提供之參考價不實。 │ └──┴────────────┴───────────────────┴────────────┴───────────────────┘ 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 書記官 洪啟偉